Sentencia Penal 138/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 30/2020 de 01 de marzo del 2023

PRIMERO.- Los hechos así descritos son el resultado del proceso de valoración seguido, en los términos impuestos por el artículo 741 LECRIM, tras el desarrollo de la prueba practicada en el acto del juicio oral, de acuerdo con los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción, según se argumentará a continuación.

La prueba practicada en el acto del juicio oral, como se argumentará a continuación, ha acreditado en esencia los hechos objeto de acusación.

(i) El acusado negó los hechos que se le atribuyen. Manifestó no recordar si la línea de teléfono con el número NUM003 era de su titularidad, aludiendo a la pérdida de memoria que le provoca el trastorno DIRECCION004 que tiene diagnosticado, aseguró que había sido suplantada su identidad en las redes sociales y se empleaba una fotografía que tenía publicada en otras plataformas en el perfil de Whatsapp, por lo que negó que las conversaciones que obran a los folios 180 y ss. hubieran sido mantenidas por él.

(ii) El testigo Benigno manifestó en el acto del juicio oral que a través de la red Instagram recibió un mensaje para acceder a un grupo de Whatsapp llamado ' DIRECCION000' y tras ello un hombre contactó con él por privado, le envió una fotografía de su pene erecto y le pidió una fotografía de sus nalgas y de él desnudo de cuerpo entero, que él le envió a través de Whatsapp, porque ese hombre le dijo que le castigaría. El testigo añadió que esa persona le propuso que fuera a Barcelona para mantener relaciones sexuales y le dijo que si no tenía dinero se lo cogiera a su madre. Añadió que el día 13 de junio de 2017 su hermana descubrió esas conversaciones y le quitaron el móvil, así como que la pareja sentimental de su madre interactuó con ese nombre, haciéndose pasar `por un menor, desconociendo lo que hablaron.

El Tribunal ha oído la grabación del examen del menor realizado en instrucción el 23 de enero de 2018, registrada mediante el sistema Arconte y con la intervención de profesionales, y no ha detectado contradicción alguna relevante sobre el núcleo de los sucesos que aquí se enjuician que resulte digna de mención, en el sentido de que pudiera incidir en la valoración de la credibilidad del testigo (folio 144).

Asimismo, obran a folios 180 y ss. impresiones de pantalla de lo que parecen ser las conversaciones mantenidas por Benigno, que la defensa ha impugnado, porque no pudo ser realizada prueba pericial del teléfono móvil que empleaba Benigno. Según deja constancia la policía científica en el informe de fecha 4 de diciembre de 2018 (obra en la pieza separada de volcado de teléfonos), el terminal cuando fue a analizarse se encontraba semi desmontado y no funcionada lo que hizo inviable la extracción de su contenido. No obviamos la rareza de que un terminal dejado en custodia policial, como a continuación se verá, termine en ese estado, pero de ello no podemos extraer conclusiones probatorias más allá de la propia del deterioro del terminal y la imposibilidad para su examen.

Consta en autos y así fue narrado también por la testigo María en el acto del juicio oral que cuando fue a formular denuncia el día 14 de junio de 2017 llevó a la policía el terminal telefónico que empleaba su hijo y ellos imprimieron las imágenes de las conversaciones que obran en los folios 180 y ss. y fueron aportadas a las actuaciones por Mossos d'Esquadra como anexo fotográfico (folios 177 y ss.) junto con un estudio de la fotografía de Whatsapp del interlocutor y su comparación con la imagen de otras redes sociales. En el atestado consta que María entregó el terminal de telefonía móvil a la policía y teniendo en cuenta que los propios Mossos d'Esquadra aportaron esos pantallazos como anexo fotográfico, la conclusión a la que accedemos es que fueron ellos mismos los que las extrajeron del teléfono (no así las obrantes a folios 9 y ss., que, aunque no lo recordara en el acto del juicio oral, probablemente fueran aportadas por la propia María, teniendo en cuenta su formato). Asimismo, consta en autos que el teléfono móvil quedó desde el día 14 de junio de 2017 en manos de la policía, como se infiere de los folios 5 o 239 así como de los oficios contenidos en la pieza separada de volcados telefónicos y del propio informe emitido por la división de policía científica, aunque María ampliara la denuncia el día 20 de junio de 2017 (folio 38), manifestando que había comprobado el móvil de su hijo y había una segunda persona contactando con él para hablar de sexo, lo que consideramos que no desdice la anterior consideración ya que la consulta del contenido de esos mensajes pudo hacerse desde otro dispositivo y mediante la información contenida en Icloud. Finalmente, cuando en el folio 166 se hace referencia a soporte informático, que se devuelve a María, no podemos considerar que se trate del terminal móvil empleado por Benigno, sino probablemente de un dispositivo de memoria donde se guardaban las conversaciones del chat grupal, que obran a folios 167 y ss. y que fueron entregadas por María a la policía.

El Tribunal teniendo en cuenta los datos anteriores no mantiene duda alguna de que las imágenes que obran a los folios 180 y ss. reproducen las conversaciones mantenidas por parte de Benigno con un hombre, porque así lo expresó en el plenario el testigo Benigno y porque no apreciamos razón alguna para considerar que esos pantallazos no se correspondan con el contenido de lo hablado por ellos y con los intercambios fotográficos que allí se observan.

Asimismo, no mantenemos duda alguna de que el autor de esas conversaciones mantenidas con el menor, reproducidas en buena parte en los hechos probados de esta sentencia, fue el acusado Adolfo.

La línea telefónica empleada por esa persona para conversar con Benigno, conforme a la certificación emitida por la operadora Telefónica, era titularidad del acusado María (folio 188).

No consideramos creíble que el acusado hubiera sido objeto de suplantación de personalidad en las redes sociales, porque no ha avalado su afirmación mediante prueba independiente a su propia declaración, como hubiera podido ser la presentación de una denuncia, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta de que la que supuestamente estaría siendo víctima, o algún indicador, al menos, de la expresada denuncia del suceso a través de redes sociales, relatada en el acto del juicio oral.

Consideramos que no avala esa posibilidad el hecho de que, en las conversaciones mantenidas con otra persona, al parecer la pareja sentimental de María, Pablo, el acusado, por un lado, expresara que no conocía a Benigno y negara que tuviera relaciones sexuales con menores y por otro le dijera a esa persona que le hablara a través del perfil de Benigno cuando estuvieran juntos. Esa conversación, parcialmente negadora de la relación con Benigno, tuvo su reflejo en el perfil de Whatsapp de Benigno cuando el acusado le pregunto 'Tú le as dado mi móvil a alguien' y Benigno respondió 'le pase a un amigo tu numero' y el acusado se mostró abiertamente contrariado por esta circunstancia y le pidió a Benigno que le dijera a su amigo que borrara las conversaciones, de modo que no nos queda duda de que uno y otro interviniente en esos contactos fueron el mismo: Adolfo.

Y una vez que consideramos probado que la línea telefónica era de su titularidad, que en el perfil de Whatsapp estaba su fotografía (el Tribunal ha podido comprobar de forma directa cómo la imagen del perfil de Whatsapp se corresponde con la del el acusado y esa percepción se ve corroborada por el estudio fotográfico realizado por la policía en los folios 178 y 179), la prueba conduce a concluir con certeza, que fue el acusado quien contactó con Benigno a través de su cuenta privada de Whatsapp una vez que detectó su presencia en el chat de grupo (del que el acusado también era interviniente conforme él mismo declaró en el acto del juicio oral: el chat de contacto gay ' DIRECCION000'), cuyos mensajes se encuentran unidos en la causa a folios 167 y ss. y que conforme declaró el testigo Benigno se corresponden con las conversaciones mantenidas en el grupo de Whatsapp al que fue remitido desde Instagram. Y, asimismo, el acusado hace referencia a los mensajes del chat ' DIRECCION000' cuando menciona a Benigno que ha puesto su Instagram en el grupo y por eso sabe que es de DIRECCION001 (folio 180).

No podemos dejar de mencionar otros elementos accesorios que avalan este juicio de autoría, como por ejemplo que el interlocutor de Benigno mencionara en el Whatsapp que había trabajado como socorrista y esa mención fuera también realizada al Médico Forense y quedara recogida en el informe como resultado de la entrevista (folio 188 vuelto del rollo de sala); o que le dijera a Benigno que era de Tarragona y que el acusado, resida en la localidad de DIRECCION006 (folio 142) y hubiera trabajado en la central nuclear, como manifestó en el plenario.

Mediante la prueba personal y documental practicada ha resultado acreditado, por tanto, que el acusado, una vez que conoció que Benigno tenía 14 años (en realidad tenía 13 pero el menor mencionó en el chat grupal que tenía 14), contactó con él en chat privado, confirmó que era de DIRECCION001, lo que ya sabía mediante su Instagram, le mencionó que él había trabajado en DIRECCION001 como socorrista, que trabajaba en DIRECCION002; y tras mantener con el menor una conversación de naturaleza sexual, le envió una fotografía de un pene en estado de erección aparentando que era el suyo.

A renglón seguido el acusado le pidió al menor una fotografía de su 'kulito' y le insistió 'azte la foto del culito', ante lo que Benigno envió una fotografía de su ano (folio181).

Después, aparentemente en el mismo día, hablaron de la posibilidad de verse y el acusado le dijo que intentaría ir a DIRECCION001 pero que le pasara una foto suya de cuerpo entero sin ropa para verle y Benigno le envió la fotografía que obra al folio 182 donde puede verse que está desnudo y se ven sus genitales.

En ese momento, el acusado no tenía duda alguna de que el menor tenía 14 años, porque así lo había dicho Benigno en el chat de grupo y el acusado lo había leído, según se desprende de la referencia que él mismo hizo al grupo ('Por tu insta', 'k as puesto al grupo'), de su expresión de que era muy joven (folio 180) o de la mención de que era 'jovencito' (folio 181), antes de que directamente le volviera a preguntar por su edad (folio 183) con la excusa de que se le había borrado la conversación.

SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos de un delito de (i) difusión de material pornográfico entre menores de edad del art. 186 CP, y de un delito de (ii) embaucamiento de menor de 16 años para la consecución de pornografía infantil a través de las TICs del art. 183.2 ter CP (actual art. 183.2 CP) en concurso de normas del art. 8.3 CP con un delito de utilización de menor de dieciséis años para la elaboración de pornografía infantil de los arts. 189.1 a) y 189.2 a) CP; y no lo son de un delito de propuesta de encuentro con un menor para fines sexuales del art. 183.1 ter CP (actual art. 183.1 CP).

(A) Con carácter general, antes del examen de los referidos tipos penales, debemos mencionar que para todos ellos resulta indiferente el consentimiento del menor o su mayor o menor predisposición para implicarse en actos sexuales o para remitir material de naturaleza pornográfica. Porque el legislador protege su indemnidad sexual con independencia de su consentimiento (salvo la excepción del art. 183 bis, que no concurre en este caso), hasta que la persona alcance la edad de consentimiento sexual. La protección penal está diseñada para sancionar la captación o utilización del menor en actos de naturaleza sexual o pornográfica, con independencia de su actitud y sin necesidad de que concurra, al menos en los tipos básicos, algún tipo de intimidación. Por ello, es indiferente para el examen de tipicidad que a continuación se acometerá, que en este caso Benigno mostrara tendencia al contacto con el acusado o que le pidiera él el envío de fotografías.

En este sentido el Tribunal Supremo recuerda que no puede hacerse "depender la protección penal de la víctima de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual de la experiencia o inexperiencia de la menor en el ámbito sexual" (...), porque "el Código presume iuris et de iure la imposibilidad de un consentimiento libre por parte de un menor de trece años (dieciséis a partir de la reforma de 2015) en materia sexual" ( STS 916/2021, de 24 de noviembre).

Desde esta perspectiva es indiferente que el menor "muestre una actitud más o menos colaborativa o, incluso, que tenga en determinado momento alguna iniciativa. Lo determinante es, en fin, la acción del acusado, y en ella está presente la utilización de la menor que tipifica el artículo 189.1 a) del Código Penal" ( STS 916/2021, de 24 de noviembre).

"Las figuras delictivas de los arts. 189.1 a) y 189.2 a) -corrupción de menores de 16 años, mediante su captación o utilización para elaborar material pornográfico- y 183 ter 1 -acoso sexual sobre menor de 16 años, tratan de procurar y proteger a los menores que al encontrarse en un periodo trascendental de su personalidad, puede ésta verse afectada por actuaciones que puedan condicionar de un modo negativo la vida de futuro de aquellos y de alguna manera, limitada su propia dignidad, por lo que es irrelevante el consentimiento de la menor en este tipo de grabaciones.

En este sentido cabe señalar que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales y el legislador puede proteger penalmente a quienes no tienen la madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autorresponsable al respecto.

En efecto, tratándose de menores de 16 años, los artículos citados establecen una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y libre voluntad de acción exigibles.

Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es solo posible y siendo iuris et de iure no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de una capacidad que la ley considera incompleta, porque en esas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su identidad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda la fuerza el argumento de la intangibilidad e indemnidad sexual como bien jurídico protegido.

Consecuentemente en los supuestos de menor de 16 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resultando irrelevante el consentimiento de aquel en mantener relaciones -u otra conducta relacionada con el ámbito sexual- toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser consideraba libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la voluntad de éste.". ( STS 916/2021, de 24 de noviembre).

(B) Asimismo, debemos precisar que en la actualidad contamos con una definición legal de pornografía infantil en el art. 198.1 CP, en el sentido que se produce a continuación:

"A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.".

(ii) El art. 186 CP sanciona a quien "por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.".

En el caso actual, el acusado envió a un menor de 14 años, reconocidos por Benigno, aunque tuviera en realidad 13 en ese momento, y conocidos por el acusado de forma fehaciente, una fotografía de un primer plano de un pene en estado de erección. Se trata de una fotografía abiertamente pornográfica, que carece de otro interés que no sea el de excitación sexual, porque representa unos genitales y carece de valor alguno de tipo estético o artístico.

No nos hallamos ante una imagen que pueda reflejar la belleza de un desnudo, ni se trata de una fotografía erótica, sino que refleja de forma procaz un órgano genital cuya única finalidad es excitar el instinto sexual y, por tanto, su objetivo es pornográfico (cfr. STS de 257/21, de 18 de marzo).

El acusado, mostró dicha imagen al menor con un interés meramente de excitación sexual y sabía la naturaleza de la fotografía que enviaba y la edad del menor a la que iba dirigida, por lo que le exhibió material pornográfico en el sentido típico, sin que la petición formulada al acusado por parte del menor para el envío de una imagen de su pene pueda tener impacto en la subsunción de los hechos por la que aquí se ha optado.

(ii) Los hechos son, asimismo, constitutivos de un delito de embaucamiento de menor de 16 años para la consecución de pornografía infantil a través de las TICs del art. 183.2 ter CP (actual art. 183.2 CP) en concurso de normas del art. 8.3 CP con un delito de utilización de menor de dieciséis años para la elaboración de pornografía infantil de los arts. 189.1 a) y 189.2 a) CP.

El art. 183.2 CP sanciona a quien "a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.".

Por su parte el art. 189.1 a) CP castiga a quien "que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.".

La pena, para los casos en que se trate de un menor de dieciséis años oscila entre los cinco y los nueve años de prisión conforme a lo previsto en el art. 189.2 a) CP.

Recoge la jurisprudencia que "el nuevo delito de embaucamiento tipifica conductas consistentes en contactar con menores de 16 años, a través de internet, el teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, y realizar "actos dirigidos a embaucarle" para que le facilite o le muestre imágenes pornográficas en las que aparezca o se muestre un menor, ya sea él mismo, o, en su caso, un tercero.". Cuando la conducta va más lejos y se logra la obtención de material pornográfico como consecuencia del embaucamiento, y se consigue de este modo que los menores proporcionen imágenes de naturaleza pornográfica, se trasciendo el ámbito típico propio del art. 183.2 CP, para recaer en el propio del art. 189.1 a) CP. Por tanto, cuando no solo se realizan actos preparatorios de la conducta prevista en el art. 189.1 o de inicio de ejecución (el art. 183.2 CP constituiría desde esta perspectiva una auténtica tentativa con respecto al art. 189.1 CP), sino que además se ejecuta alguno de los actos sancionados en el art. 198.1 CP, la calificación correcta sería la de este último precepto." ( STS 151/19, de 21 de marzo).

En el caso actual, el acusado solicitó al menor que le enviara una imagen de sus nalgas (le preguntó si tenía una foto de su 'kulito') y le insistió en una segunda ocasión para que se la hiciera llegar ('Azte una foto del culito', le pidió). El menor envió al acusado, con la segunda petición una foto de su ano en primer plano, imagen que posee un cariz claramente pornográfico en el contexto de las conversaciones de naturaleza sexual, que el acusado mantenía en ese momento con el menor y de hecho aquél respondió al envío con un 'Mmmm' y seguidamente le preguntó al menor si tenía dónde follar.

Asimismo, el acusado, en las conversaciones mantenidas con el menor, donde planeaban un encuentro entre ellos, tras que Benigno le dijera que fuera él a DIRECCION001, éste le dijo que lo intentaría pero que le pasara una foto suya de cuerpo entero sin ropa para verle. El menor respondió enviando una foto en la que podían verse sus genitales.

Ambas fotografías poseen naturaleza de material pornográfico, conforme a la definición contenida en el art. 189.1 CP, letra b), porque constituyen la representación de los órganos genitales y sexuales de un menor de dieciséis años y tienen un interés, por sus características, meramente de excitación sexual.

Previamente al contacto a través del chat privado, el menor fue captado para el grupo ' DIRECCION000' a través de un enlace remitido a su cuenta de Instagram e inmediatamente, a lo sumo al día siguiente, puesto que en el chat se observan conversaciones de dos días y la familia del menor supo de ellas el día 13 de junio de 2017, el acusado fue a su encuentro a través del chat privado, tras saber que Benigno tenía 14 años y pretendió ganarse su confianza con preguntas cotidianas sobre lugar de residencia o las ocupaciones labores del acusado. En cualquier caso, Benigno enseguida manifestó al acusado que quería tener relaciones sexuales y éste a los pocos minutos remitió una imagen de su pene y convenció al menor para que le mandara las dos imágenes referidas. Insistiendo una segunda vez para que lo hiciera, puesto que el menor no lo hizo de forma inmediata; después condicionó al envío de la segunda fotografía a acceder a ir a ver al menor a la localidad de su residencia.

Lo expresado conduce a concluir que el acusado utilizó a Benigno, de trece años de edad (catorce conocidos por el acusado) para la elaboración de pornografía infantil, siendo plenamente consciente de la naturaleza de las imágenes que pedía que le enviara, pues no en vano repite durante el diálogo en dos ocasiones la peligrosidad de su conducta e insiste al menor para que borre el contenido del chat.

(iii) Los hechos no son constitutivos de un delito de propuesta de encuentro con un menor para fines sexuales del art. 183.1 ter CP (actual art. 183.1 CP).

Conforme al art. 183.1 CP "El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 181 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.".

El conocido como delito de 'child grooming' "tipifica las acciones realizadas deliberadamente con el fin de establecer una relación y un control emocional sobre un menor con el fin de preparar el terreno para el abuso sexual del menor.

En cuanto a su naturaleza se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando la que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años (ahora 16 años).

Como destaca la doctrina el acto preparatorio pertenece a la fase interna y no externa o ejecutiva del delito, existiendo unanimidad en reconocer la irrelevancia penal a todo proyecto que no supere los límites de una fase interna. Ahora bien, en este caso, el legislador expresamente ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto solo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 13 años (ahora 16 años) puede entenderse típica la conducta.

La naturaleza de este delito es de peligro por cuanto se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien jurídico protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien.

Si estamos ante un delito de peligro abstracto puede ser discutible. En cuanto al tipo exige la existencia de un menor y la de actos materiales encaminados al acercamiento, la tesis del peligro concreto parece la acertada. Siempre que ello se lleve a cabo el delito quedaría consumado, habiendo, por el contrario, dificultades para su ejecución por tentativa, por la naturaleza del tipo de consumación anticipada" STS 916/2021, de 24 de noviembre.

El delito "exige actos materiales encaminados al acercamiento. El legislador solo ha concretado en cuanto a la naturaleza del acto que tiene que ser material y no meramente formal y su finalidad encaminada al acercamiento. Estamos ante un numerus apertus de actos que el legislador no ha querido acotar en función de las ilimitadas formas de realizar estos actos.

Se sostiene en la doctrina la necesidad de hacer la interpretación de este requisito y determinar qué actos pueden tener tal consideración. Por un lado, los mismos actos deben ir "encaminados al acercamiento", finalidad que obliga a hacer una interpretación de los términos usados por el legislador; la redacción del precepto, en principio, parece referirse al estrechamiento de la relación de seducción, es decir, al acercamiento del delincuente al menor, afianzando mediante tales actos materiales el efecto y confianza a la víctima, y también cabe interpretar que el acercamiento es, en realidad, el propio "encuentro". De aceptar la primera interpretación actos materiales como el envío de regalos que claramente tienden a fortalecer la relación que se pretende explotar integrarían el concepto exigido por el CP.

Por otro lado será preciso discernir si la exigencia de que los actos sean "materiales" implica que los mismos deban necesariamente repercutir y reflejar más allá del mundo digital. En este sentido parece decantarse la interpretación del precepto que se ha hecho por parte de la doctrina. Ahora bien otro sector considera que si el legislador ha tomado el término material, como opuesto al espiritual conforme a la acepción de la Real Academia Española, tendrían cabida en este concepto actos digitales que no tengan repercusión física. Así considerados los actos digitales exigidos por el tipo como "encaminados al acercamiento", no se distinguirían de los actos digitales a través de los que se ha desarrollado la relación o los que se hayan realizado para formular la propuesta de encuentro, si se entiende que los actos deben ser ejecutados para que tal encuentro tenga lugar." STS 916/2021, de 24 de noviembre

En el caso actual, si bien el acusado se interesó desde el primer momento en tener un encuentro con el menor (le preguntó si podía ir solo fuera de DIRECCION001 y le pidió que fuera a Barcelona e incluso expresó que se pensaría al día siguiente sería él quien acudiera a DIRECCION001), con posterioridad esa propuesta de encuentro no se concretó en actos materiales que dieran forma y visos de realidad a esa cita. Es probable que ello se debiera al descubrimiento rápido por parte de la familia de las conversaciones mantenidas entre el acusado y el menor. En cualquier caso, no se produjeron actos que pudieran haber conducido materialmente al acercamiento, como que el menor proporcionara al acusado su dirección o un punto de encuentro; y el acusado en ningún momento dio por seguro su acercamiento al menor, sino que le dijo que intentaría ir a DIRECCION001, que hablarían al día siguiente sobre si podía ir, que haría como si le viniera a conocer por algo. Es factible que, al día siguiente, el acusado hubiera dado un paso más en ese intento de aproximación, pero conectó con el menor molesto porque había proporcionado su teléfono a un tercero y le dijo que no iría en dos o tres meses como castigo.

Por tanto, se trató, en el punto en el que quedó, de la planificación de un encuentro que no estuvo acompañado de actos materiales encaminados al acercamiento, por lo que está ausente uno de los elementos típicos de la infracción.

CUARTO.- El acusado es autor de los delitos aquí descritos, conforme al art. 28 CP, por haber ejecutado directamente la conducta típica.

QUINTO.- La defensa ha solicitado de forma alternativa la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada y la aplicación de la eximente incompleta de alteración psíquica de los arts. 20.1 y 21.1 CP.

(i) Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como ordinaria.

La presente causa ha estado paralizada entre el 3 de agosto de 2017, en que se dictó auto de inhibición por parte del Juzgado de Instrucción 1 de Falset (folio 238) y el 15 de febrero de 2018 en que se dictó auto de aceptación de la inhibición por parte del Juzgado de Instrucción 3 de Sabadell (folio 243). En la pieza separa de volcados telefónicos, sin foliar, constan oficios policiales de agosto de 2017 y el 15 de febrero de 2018 el Juzgado de Instrucción 3 de Sabadell dictó auto acordando el examen de dos dispositivos informáticos. El informe fue remitido por la división de policía científica al Juzgado el 20 de diciembre de 2018. El 8 enero de 2019 se dictó diligencia de ordenación (folio 266) por la que se pasaron los autos a la mesa de SSª para resolver y el 19 de febrero de 2019 se dictó auto de procedimiento abreviado (folios 272 y 272). El 22 de julio de 2019 (folios 275 y ss.) el Ministerio Fiscal formuló calificación provisional. El 29 de septiembre de 2019 la acusación particular se adhirió al escrito de calificación del Ministerio Fiscal (folio 283). El 24 de septiembre de 2019 el Juzgado dictó auto de apertura del juicio oral (folio 284) y dio traslado a la defensa y notificó al acusado. Una vez trasladada la causa para calificación de la defensa, se le nombraron al acusado abogado y procurador de oficio, ante la incomparecencia en la fecha señalada de los anteriormente personados (folio 292) y la defensa presentó escrito de calificación el 29 de enero de 2020. La causa fue remitida para enjuiciamiento el 10 de febrero de 2020 y tuvo entrada en esta sección de la Audiencia Provincial el 27 de mayo de 2020; el 3 de julio de 2020 se dictó auto de admisión de pruebas y diligencia de señalamiento para el día 17 de marzo de 2021. Con posterioridad se recabó información médica correspondiente al acusado para la práctica del examen forense interesado como prueba anticipada por la defensa y el informe escrito del médico forense fue recibido por esta sección el 4 de febrero de 2021 (folios 188 y ss.). La vista de juicio resultó suspendida por contacto con una persona positiva en covid del abogado de la acusación particular, conforme a la normativa entonces vigente (folios 224 y ss.) y se señaló de nuevo para el 9 de febrero de 2022. La vista de juicio prevista para esa fecha se suspendió por incomparecencia del acusado aquejado de covid (folios 276 y ss.), aunque el resultado positivo conforme a los análisis aportados no resultó concluyente. La vista de juicio oral se señaló para el 11 de enero de 2023 y se suspendió de nuevo a petición de la nueva defensa del acusado (folio 319) por el cambio de abogado, quedando señalada para el día 22 de febrero de 2023, cuando finalmente se ha celebrado.

La Sentencia del Tribunal Supremo 194/2017, de 27 marzo, recoge que el vigente Código Penal regula como circunstancia atenuante ""La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La apreciación como muy cualificada, como se señala en la Sentencia de esta Sala 739/2016, de 5 de octubre, requerirá que las circunstancias particulares del caso permiten hablar de una dilación grave, especialmente extraordinaria o superlativa, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6º del Código Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario ( STS 370/2016 de 28 de abril). Para aplicarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea superextraordinaria ( SSTS 739/2011 de 14 de julio); 484/2012 de 12 de junio o 474/2016 de 2 de junio)."

La Audiencia Provincial de Barcelona, en acuerdo no jurisdiccional de fecha 12 de julio de 2012, consideró que tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida, en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años.

Los presentes hechos tuvieron lugar entre los días 11 y 13 de junio de 2017 y el 26 de julio de 2017 se dictó auto de incoación de las diligencias previas. Entre ese momento y el enjuiciamiento transcurrieron cinco años y siete meses aproximadamente. Se trata de un tiempo muy elevado, teniendo en cuenta que la instrucción resultó sencilla puesto que los principales elementos de juicio se hallaban en la causa desde el primer momento y de hecho la instrucción quedó completada el 19 de febrero de 2019. En esa fase se detecta una dilación de unos cinco meses con ocasión de la inhibición del Juzgado de Instrucción 1 de Falset al Juzgado de Instrucción 3 de Sabadell. En la fase intermedia el ministerio fiscal invirtió casi cinco meses en la calificación provisional y el auto de apertura de juicio oral se dictó al cabo de algo más de un mes. En la fase de enjuiciamiento, es donde se produjeron retrasos importantes, en buena medida generados por la acumulación de procedimientos, tras la reprogramación de juicios generada por la pandemia por covid-19, que impidió que el juicio oral correspondiente a esta causa, cuando hubo de señalarse de nuevo por las suspensiones justificadas también por la pandemia, la agenda de la sección no contara con suficiente hueco para efectuar una reprogramación en tiempo razonable y ello ha comportado, si no la paralización del procedimiento -porque todos los señalamientos fueron eficaces- sí un retardo indebido no atribuible al acusado. Porque desde la recepción de esta causa en la sección hasta la celebración del acto de juicio oral se han invertido tres años y si bien no todo ese tiempo puede computarse como paralización, sí constituye una dilación extraordinaria que debe tener reflejo a modo de la aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.6 CP.

Sin embargo, no consideramos que en este procedimiento se haya producido una dilación extraordinaria que comporte la aplicación de la atenuación como muy cualificada, porque el tiempo de estricta paralización no es muy elevado, conjuntamente computado, y porque el tiempo total invertido, aunque es relevante, no resulta excepcional.

(ii) No concurre en el acusado la eximente incompleta de alteración psíquica solicitada por la defensa del acusado de los arts. 21.1 y 20.1 CP.

La pericia médico forense practicada (folios 188 y ss. del rollo de sala), conduce a concluir que el acusado tiene diagnosticada DIRECCION004 desde la infancia (como consecuencia de ello le ha sido reconocido un grado de discapacidad del 53%), que no le comporta ningún tipo de deterioro cognitivo y que controla con medicación. Asimismo, el acusado presenta indicadores compatibles con trastorno DIRECCION005, sin que ello le afecte a sus capacidades cognoscitivas y volitivas.

El médico forense concluye, y a la literalidad de ese informe debemos estar como elemento objetivo para valorar el impacto del antecedente de DIRECCION004 y de trastorno DIRECCION005 en la capacidad de comprensión y actuación conforme a dicha comprensión del acusado, que éste presenta conservadas sus facultades intelectivas y volitivas, ya que no observa deterioro neurocognitivo como consecuencia de la DIRECCION004, ni afectación de sus capacidades intelectivas y volitivas derivada del trastorno DIRECCION005.

Ello impide que podamos considerar que esté presente una alteración psíquica en el acusado, y, en ausencia de una disminución de esa capacidad de comprensión y actuación conforme a dicha comprensión del acusado, siquiera liviana, no corresponde que apliquemos algún otro tipo de atenuación, siquiera de forma analógica.

(iii) Por lo que se refiere a la pena puntual, con respecto al delito del art. 189.1 a) y 189.2 a) optamos por la de cinco años de prisión; porque concurre una circunstancia atenuante y no apreciamos una gravedad de injusto cualificada, teniendo en cuenta que los presentes hechos no son de los más graves entre los imaginables que pueden subsumirse en este precepto, ni las circunstancias personales del procesado que podemos valorar son capaces de influir en esta valoración.

Con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, corresponde que impongamos al acusado, de acuerdo con lo previsto en el art. 192.3 CP, la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión, teniendo en cuenta que conforme a la pericia médico forense presenta indicadores compatibles con trastorno DIRECCION005.

Imponemos al acusado, de conformidad con lo previsto en el art. 57.1 CP y 48 CP, la pena accesoria de prohibición de aproximación a Benigno, su domicilio, lugar de trabajo o estudios o cualquier otro por él frecuentado a una distancia no inferior a 1000 metros, por tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta, así como prohibición de comunicación con Benigno, por cualquier medio, por tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta.

Dichas penas accesorias las consideramos necesarias a la vista de la gravedad de los hechos objeto de este procedimiento, la edad de la víctima, y con la finalidad de preservar sus bienes jurídicos, teniendo en cuenta la naturaleza psíquicamente aflictiva del delito cometido, pero las imponemos en su mínima extensión porque tenemos en cuenta que entre el acusado y Benigno no ha tenido lugar un acercamiento presencial.

Con respecto al delito del art. 186 CP, optamos por la pena de prisión frente a la de multa, valorando la edad de Benigno al momento de los hechos, porque consideramos que la pena de multa no sería proporcionada a la gravedad de injusto evidenciada por el tipo de imagen remitida por el acusado, pero, al tiempo imponemos la pena mínima de seis meses de prisión, porque se trató de una única fotografía de cariz pornográfico y no, por ejemplo, de videos explícitos que representaran una relación sexual.

Con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, corresponde que impongamos al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo superior en dos años al de la duración de la pena de prisión, teniendo en cuenta que conforme a la pericia médico forense el acusado presenta indicadores compatibles con trastorno DIRECCION005.

Imponemos al acusado, de conformidad con lo previsto en el art. 57.1 CP y 48 CP, la pena accesoria de prohibición de aproximación a Benigno, su domicilio, lugar de trabajo o estudios o cualquier otro por él frecuentado a una distancia no inferior a 1000 metros, por tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta, así como prohibición de comunicación con Benigno, por cualquier medio, por tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta.

Finalmente, conforme al art. 192.1 CP imponemos al acusado la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de cinco años.

SEXTO.- Como responsabilidad civil, atendiendo a lo previsto en los arts. 109 y ss. CP, corresponde que el acusado indemnice a Benigno en la cantidad de 6.000 euros.

Conforme a la pericia documentada médico forense, que obra al folio 264, como consecuencia de estos hechos Benigno sufrió afectación psicológica moderada, que condicionó la aparición de un trastorno adaptativo, como quebrantamiento de su integridad psíquica. Presentó a partir de este suceso sentimientos de inquietud y tristeza frecuentes asociados al recuerdo de las situaciones vividas, alteración del ritmo del sueño y sueños recurrentes de contenido relacionado con los hechos, disminución de la capacidad de atención en el colegio por la presencia de recuerdos, aislamiento y falta de interés por las actividades cotidianas.

Benigno, según el informe que obra al folio 253 y su propia declaración en el plenario, estuvo durante tres años sometido a tratamiento psicológico, sin que con anterioridad lo hubiera estado porque el tratamiento que seguía hasta ese momento neurológico, por sus diagnósticos previos de DIRECCION004 y dificultad de expresión del lenguaje y comunicación.

Atendiendo a los datos expuestos y a la gravedad de los delitos cometidos y su intensidad, consideramos cuantía reparadora adecuada la de 6.000 euros atendiendo al daño psicológico acreditado.

A esa cantidad deberá sumarse el interés legal del dinero conforme al art. 576 LEC.

SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la condena del acusado al pago de las costas procesales devengadas en este procedimiento, sin incluir las de la acusación particular por no haber sido interesadas.