Sentencia Penal 789/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 10/2021 de 01 de septiembre del 2023

PRIMERO. - Del objeto de la apelación.

La apelación desgrana una serie de objeciones, a saber, inobservancia del principio de contradicción en lo que denomina "prueba preconstituida", vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías por no haber podido visualizar el acusado la declaración testifical de la denunciante practicada en sede instructora, error en la valoración probatoria, e infracción del principio acusatorio al recaer condena por un delito de mayor magnitud que el que fue objeto de acusación. En cuanto al error en la valoración probatoria lo vincula a la no apreciación del desistimiento (que erróneamente califica de excusa absolutoria), la falta de aplicación de la eximente incompleta de anomalía psíquica y la indebida valoración de la testifical de la denunciante.

SEGUNDO. - De las alegaciones de carácter procesal.

Centrado pues el recurso en varias cuestiones analizaremos en primer lugar las de carácter procesal y finalmente el aducido error en la valoración probatoria. Y así, por lo que respecta a la llamada por el apelante "prueba preconstituida" , lo cierto es que la declaración testifical aludida por el recurrente no fue utilizada como tal prueba en el plenario, habida cuenta de que finalmente la testigo compareció en el juicio y declaró en su seno. No existe pues prueba preconstituida o anticipada de ningún tipo, que es la que se practica o preconstituye con anterioridad al juicio y se reproduce en él en sustitución de la que debiera practicarse en la vista (bien para evitar la victimización secundaria de menores que supondría someterlos a más de una declaración bien en previsión de que por diversas causas el testigo no vaya a poder declarar en el plenario). En el caso que nos ocupa, si bien la testifical en sede instructora de la Sra. Juana (mayor de edad en aquel momento, a diferencia de otras tres presuntas víctimas) se preconstituyó mediante auto, resultando que no se citó -como es preceptivo- al investigado (y finalmente acusado) a su práctica, dicha infracción procesal (la falta de citación del sujeto pasivo evitando la confrontación visual con la declarante) es irrelevante. Y ello porque finalmente tal testifical no se introdujo en el plenario; esto es, no se reprodujo en sustitución de la testifical a practicar ante la enjuiciadora en la fase de juicio oral. Nos hallamos pues, por más que el auto de la instructora y el apelante hablen de prueba preconstituida, ante una mera declaración testifical en sede de instrucción, que se documentó en soporte audiovisual en vez de por escrito y que se practicó con todas las garantías exigibles a cualquier declaración de testigos en la fase preliminar o de instrucción (esto es, ante la magistrada instructora y con citación al abogado del investigado y resto de partes). El reproche del apelante es pues inatendible.

La misma suerte debe correr la supuesta indefensión por imposibilidad del acusado para visualizar la anterior diligencia de instrucción. Y ello por varias razones. En primer lugar, la causa nunca fue declarada secreta. En consecuencia, desde la fecha de la referida diligencia instructora (practicada en fecha 21 de junio de 2017) la defensa tuvo acceso a todo el material investigativo, pudiendo (y debiendo, para el eficaz desempeño de su labor de defensa) acceder al sistema Arconte con el código proporcionado a tales efectos o realizar copia del soporte CD con la declaración, exhibiendo su contenido al acusado, en su caso, para preparar su estrategia defensiva. La defensa, de hecho, presentó escrito de conclusiones provisionales (en fecha 27 de diciembre de 2018) sin indicar ninguna cortapisa a la preparación de tal estrategia. Por lo demás, habiéndose señalado el juicio inicialmente para el día 19 de marzo de 2020 la defensa no puso de manifiesto con anterioridad a dicha fecha la supuesta imposibilidad de exhibición de la declaración testifical practicada en sede instructora a su cliente (ni en qué medida, habiéndola visualizado el letrado actuante, ello impedía el correcto ejercicio de la defensa). Si bien (realizado un segundo señalamiento) la defensa solicitó del juzgado autorización judicial para acceder al centro penitenciario con un dispositivo de reproducción de imagen y sonido, en ningún momento indicó que las autoridades penitenciarias hubiesen impedido dicho acceso, resultando además que no es competencia del órgano jurisdiccional dicha cuestión (autorizar o denegar la introducción en prisión de objetos). Y finalmente, aunque el recurrente incide en que el juzgado denegó la introducción en el centro penitenciario de un dispositivo electrónico mediante providencia de fecha 2 de junio de 2020, tal afirmación no se compadece con la realidad de los hechos. La citada providencia (folio 536 de la causa) no se pronuncia sobre tal acceso a prisión ni lo impide. Lo que deniega dicha providencia no es sino la "visualización de la declaración" (hemos de entender, la visualización ante el propio órgano judicial, dado que no fue admitida como prueba para el acto del juicio y habida cuenta que es la única visualización sobre la que el juzgado tiene competencia para pronunciarse). Por lo demás, no consta en las actuaciones remitidas a esta Sala pronunciamiento alguno de ningún centro o administración penitenciaria impidiendo que el interno prepare su defensa examinando un dispositivo de almacenamiento de la información, en los más de tres años que transcurrieron entre su ingreso en prisión (21 de julio de 2017) y el acto del juicio (7 de octubre de 2020). La defensa letrada, en fin, ha tenido acceso a todas las fuentes de prueba y elementos de las actuaciones, sin que haya acreditado si quiera indiciariamente obstáculo alguno para la comunicación abogado-cliente y consiguiente preparación de su estrategia defensiva, por lo que el segundo motivo de apelación debe ser desestimado al no apreciarse indefensión alguna.

En cuanto a la aducida infracción del principio acusatorio, afirma el apelante que se condena por un delito de agresión sexual en grado de tentativa del artículo 179 del C.P. (en relación con los arts.. 16 y 62) cuando "ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular solicitaron condena por delito contra la libertad sexual de tal magnitud". Sin embargo, examinados los escritos de conclusiones provisionales (finalmente elevadas a definitivas) se comprueba que, al revés de lo sostenido por el recurrente, se condena por una infracción menos grave que la que fue objeto de acusación y a una pena inferior a la solicitada. En concreto ambas acusaciones solicitaron condena por un delito de agresión sexual consumada del art. 178 del C.P. (castigado con prisión de 1 a 5 años) y a una pena de 2 años de prisión (Ministerio Fiscal) y 5 años de prisión (acusación particular), respectivamente. La sentencia condena finalmente por ese mismo tipo (el básico de agresión sexual) pero en grado de tentativa, esto es, castigado con una pena en abstracto -tras la rebaja de un grado- de 6 meses a un año de prisión. Y además dentro de ese marco penológico opta por la imposición en su grado mínimo (6 meses de prisión). No existe pues vulneración del principio acusatorio, ni en cuanto a la calificación (el mismo tipo, pero degradado en su tramo de ejecución o iter criminis) ni en cuanto a la pena (sustancialmente inferior a la solicitada). Por lo demás, la mención en la sentencia del art. 179 del C.P. (regulador del delito de agresión sexual con penetración, castigado con pena de 6 a 12 años de prisión) es un evidente error de transcripción numérica (como se advierte en el fundamento de derecho segundo y también en el cuarto, al individualizar la pena y expresar que el delito objeto de condena se castiga en caso de consumación con pena de 1 a 5 años de prisión).

Descartadas pues las objeciones de carácter procesal planteadas por el apelante resta analizar el aducido error en la valoración probatoria.

TERCERO. - De la valoración probatoria de la sentencia de instancia.

Finalmente, la apelación expresa que debe pronunciarse una sentencia absolutoria, toda vez que la actividad probatoria practicada -y en particular, la testifical de la denunciante- no permite dar por acreditado el relato de los hechos probados. Y ello entiende que alcanza tanto al delito sexual como al allanamiento de morada violento, así como a la errónea falta de apreciación de una eximente incompleta de anomalía psíquica.

Centrado en tal objeto el recurso -una vez descartadas infracciones de normas o garantías procesales, según lo expuesto- han de efectuarse las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en segunda instancia de la prueba practicada en la primera.

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por dicho Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, Sentencia 172/1997, de 14 de octubre). Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( Sentencia del Tribunal Supremo 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano ad quem no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos es el resultado final de este proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración partiendo de la presunción de inocencia del acusado y siguiendo la metodología expuesta, apreciando las mismas de acuerdo con un proceso racional y lógico que la juzgadora explicita de forma sucinta aunque suficientemente razonada.

Así, se observa que la sentencia de instancia expone y valora en su fundamento jurídico segundo la prueba practicada, la cual le conduce a considerar probados los hechos que declara como tales, y que centra esencialmente en la testifical de la perjudicada, de la que indica que "... fue plenamente coherente, describiendo de forma gráfica, clara, contundente cómo...." señalando que es coincidente en los sustancial con las manifestaciones prestadas por ella misma tanto en sede policial como en sede instructora. Analiza y razona la concurrencia de los requisitos de credibilidad, verosimilitud y persistencia, además de la pericial médico-forense, apreciativa de una afectación psíquica consistente en un trastorno ansioso, compatible con el relato ofrecido. Pero es que además, la sentencia también valora la propia declaración del acusado, quien informado de su derecho constitucional a no declarar y a no hacerlo contra sí mismo, optó por declarar y reconoció los hechos en su núcleo esencial, manifestando que efectivamente entró en el domicilio ajeno sin ser autorizado, que cogió a la denunciante por el brazo o el hombro, se desabrochó los pantalones y le dijo que si quería verle "la polla", sin aludir a ningún tipo de consentimiento o explicación del porqué de la imposición de tal conducta a la joven.

En tal tesitura, concurre una verdadera imposibilidad para la Sala de declarar ningún error de valoración evidente y relevante, una apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas o arbitrariedad en la valoración de la prueba.

Existe, pues, prueba de cargo obtenida válidamente y apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Consecuentemente con lo expuesto, el motivo de error en la apreciación en la prueba alegado por el recurrente no puede prosperar. Igualmente ha de rechazarse la pretensión de apreciar desistimiento en la acción, y ello no por una sino por dos razones. En primer lugar, el desistimiento impune en los delitos intentados ( art. 16.2 del C.P.) ha de ser voluntario, y por tanto, responder a la exclusiva voluntad del autor, sin interferencia de otras circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto activo. Ello no se compadece con el relato de hechos probados que hemos validado, pues según este la acción cesó por cuanto la perjudicada "consiguió zafarse del acusado" mientras este intentaba desabrocharse el pantalón, logrando huir a la cocina y coger un tenedor. Pero es que a mayor abundamiento, el hecho probado pudiera constituir en sí mismo un delito contra la libertad sexual consumado, pues es jurisprudencia consolidada (entre las más recientes, STS 447/2021, de 26 de mayo), que la agresión sexual no exige que el agresor realice los actos directa y físicamente sobre el sujeto pasivo - STS 158/2019-, solución, además, que " cohonesta con exigencias de interpretación sistemática, pues si no se admitiera que las agresiones y abusos permiten la comisión del delito sin contacto directo con la víctima, no tendría sentido prever el concurso entre estos y la determinación a la prostitución, como sin embargo prevén los artículos 187.3 CP para los adultos y el 188.5 CP para los menores."

No concurre tampoco error valorativo alguno en cuanto a la apreciación de violencia en el delito de allanamiento de morada, por cuanto la perjudicada relató la utilización de la vis física por parte del acusado, quien no accedió a la morada al descuido sino impidiendo con su propio cuerpo el intento infructuoso de la moradora de cerrar la puerta de la vivienda e impedir su ilícito acceso, lo que hace incardinable el relato probado sobre este punto en el subtipo agravado del art. 202.2 del C.P.

Finalmente, no concurre tampoco error valorativo alguno acerca de la plena imputabilidad del acusado declarada en la sentencia apelada. Sobre esta cuestión, la juzgadora se acoge a las conclusiones forenses, ratificadas y sometidas a contradicción en el plenario, las cuales descartan anomalías o alteraciones psíquicas en el momento de los hechos. No obstante, dada la incorporación a autos de un informe psicológico aportado por la defensa, en el que se aludía a una incapacidad de contención de los impulsos y emociones que llevarían al acusado a actuar de forma impropia, y ante la indebida inadmisión de prueba sobre tal cuestión, se acordó por esta Sala la práctica en segunda instancia de la testifical de la psicóloga autora de dicho informe, Ramona. Dicha prueba no ha permitido acreditar la existencia en el momento de los hechos de una anomalía o alteración psíquica que hubiese anulado o disminuido la imputabilidad del acusado. Y es que habiendo acaecido los hechos enjuiciados en el mes de julio de 2017, la testigo inició el seguimiento terapéutico del Sr. Luciano en el mes de julio de 2018, y toda la fuente de su conclusión sobre un posible y pretérito estado disociativo surge del propio relato del paciente un año después, no existiendo ningún otro elemento de corroboración periférico o accesorio sobre tal cuestión en las fechas inmediatamente anteriores o posteriores a ellos. Se comparte con la defensa la dificultad probatoria de acreditar que en el mismo momento de los hechos el acusado estaba viviendo una experiencia disociativa, pero la misma podría inferirse de otros elementos accesorios, como el tratamiento o diagnóstico ya existente en aquellas fechas, informes de asistencias puntuales, testificales de personas de su entorno que pusiesen de manifiesto comportamientos disociativos en el pasado, pautas farmacológicas, ingresos psiquiátricos, etc. Sin embargo, la única fuente de tal presunto estado son las manifestaciones de la testigo, quien conoció al acusado con posterioridad y se limita a narrar lo relatado por su paciente, alusivo a frecuentes crisis de ansiedad, sin utilizar para su informe consultas a documental o historial alguno o más base que la propia versión ofrecida por el paciente. En cualquier caso, la testigo reconoce la mera probabilidad de estados disociativos del acusado en el pasado, la probabilidad (en general para los estados disociativos) de afectación de las capacidades volitivas y el desconocimiento del estado mental del acusado en el momento de los hechos.

Los estados disociativos como el referido por la testigo se ha establecido que pueden deberse a una enfermedad mental (que como tal requiera de tratamiento) o catalogarse como una enajenación mental transitoria. Cualquiera de los dos supuestos abriría efectivamente la puerta a la apreciación de una atenuación o incluso exención de la responsabilidad penal. La cuestión en el caso que nos ocupa se centra en la inexistencia de actividad probatoria sobre cualquiera de esas dos circunstancias base. Respecto de la enfermedad mental como base patológica causante del estado disociativo, ni siquiera es afirmada por la defensa y por su testigo (y es refutada por la pericial forense). Y por lo que concierne a un estado transitorio en el momento mismo de los hechos, ninguna actividad probatoria ha conseguido desplegar la defensa. Y es que la propia testigo manifiesta carecer de elementos suficientes para aseverar tal estado transitorio de afectación al momento de ejecutar el hecho enjuiciado, sin que se haya aportado ningún otro elemento probatorio sobre ello. En tal tesitura, ha de recordarse ( STS 240/2017, de 5 de abril) que "las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12). En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10, 708/2014 de 6.11)." Por todo ello, y dado que para dar por no probada una eximente o una atenuante basta con no tener razones para considerarla acreditada, la conclusión en esta alzada a la vista de la prueba practicada en ambas instancias ha de ser la de mantener la plena imputabilidad del apelante, con la consiguiente desestimación del recurso también sobre esta cuestión.

CUARTO.- Ya hemos incorporado al hecho probado que en la segunda instancia se han producido dilaciones derivadas de la sobrecarga de trabajo de esta Sección (que cuenta con tres magistrados de refuerzo), y que obviamente no son imputables al investigado. Así, entre el ingreso de la causa en esta Audiencia y la resolución del recurso han transcurrido 30 meses. En este sentido hemos sentado que la afectación del derecho al plazo razonable es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia como si lo que se demora indebidamente es su firmeza como consecuencia del recurso. La Sala Segunda del Tribunal Supremo manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( artículo 21.6 del Código Penal) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre o 610/2013, de 15 de julio). La reiteración y continuidad de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a los retrasos posteriores al juicio oral conducen a valorar también aquí esos lapsos de tiempo y a apreciar la atenuante de dilaciones indebidas. La apreciación de una atenuante simple (la de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P.) obliga, de conformidad con el art. 66 del C.P., a imponer la pena en su mitad inferior, lo que en este caso carecerá de efectos prácticos habida cuenta que la sentencia no solo impone las penas accesorias en dicha mitad sino que las principales se impusieron en su mínimo legal posible (6 meses y 1 año de prisión respectivamente).