Sentencia Penal 10/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 1/2018 de 10 de enero del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 181.1, 2 y 3 y de otro delito de agresión sexual del art. 181.1, 2, 3 y 4 a) del Código penal, conforme a la redacción actualmente vigente (esto es, derivada de la reforma por L.O. 10/2022 de 6 de septiembre) al entenderse su aplicación retroactiva favorable a reo ( art. 2.2 CP) como se abundará a la hora de determinación de la pena, no siendo, empero, constitutivos del delito de abuso sexual (actualmente también de agresión sexual) sostenido por el Ministerio Fiscal como tercero de los delitos imputados al procesado.

SEGUNDO.- Con anterioridad a la expresada reforma legal, dentro de los injustos que atacaban la libre determinación sexual, es sabido que la diferencia entre el delito de agresión y el abuso consistía en que el acto atentatorio contra la libertad sexual fuere cometido con o sin el concurso de violencia o intimidación, en uno y otro supuesto, y este Tribunal aprecia que la prueba incriminatoria desplegada en el plenario resulta apta y eficiente para enervar la presunción iuris tantum de inocencia respecto de dos de los tres delitos atribuidos al procesado, como queda enunciado en el FJ precedente.

Obliga el art. 741 L.E.Crim. a que "el Tribunal, apreciando, según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta ley". La apreciación a que se refiere el precepto no es otra cosa que la tarea consistente en la estimación o ponderación del resultado de los medios probatorios y, en el supuesto enjuiciado, ofrece especial interés la contraposición entre las desgranadas versiones de la víctima y del encausado.

La carencia de prueba tasada en el proceso penal no equivale a decir que la aptitud del testimonio de la víctima sea predicado simétrico e indefectible de su suficiencia a los fines de volatilizar la presunción constitucional de inocencia, de igual manera que no cabe establecer ecuación entre el haz de derechos que rodean a la declaración del inculpado (no confesarse culpable, no declarar contra sí mismo, ...) y su falta de certeza o de veracidad intrínseca.

En este sentido, expresa últimamente la STS de 29 de abril de 2021 que "no puede establecerse, así, una pugna entre el valor preeminente de una declaración de la víctima y otra declaración, la del acusado, en el proceso penal, ya que ninguno de los casos tiene un valor de superposición de uno sobre otro".

Como resulta frecuente en esta suerte de injustos, destaca en sobremanera la prueba de cargo consistente en el decir aquí de las dos víctimas. El Tribunal Supremo (al igual que el Tribunal Constitucional) ha venido reconociendo la aptitud de su declaración testifical para enervar la presunción de inocencia (la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene expresando con reiteración que "el hecho de ser víctima de un hecho delictivo no descalifica para testificar"), incidiendo en la necesaria y cuidadosa ponderación y valoración crítica del testimonio, particularmente en los casos en que concurran circunstancias objetivas o contradicciones que obstaculicen la formación de la convicción, pero reafirmando su valor de prueba válida de cargo hasta en el supuesto de ser la única existente (la jurisprudencia ha dejado reiteradamente sentada la completa erradicación del aforismo testes unus, testes nullus), sin dejar de añadir, o mejor de advertir, que cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito se produce una la situación límite de riesgo para la presunción de inocencia.

En el plenario se vinieron en reiterar aquellos extremos que no ha sido objeto de controversia en ningún momento, esto es, que las menores habían abandonado en centro de acogida y habían acudido al inmueble que frecuentaba el procesado, quien admite su presencia allí, de igual manera que reconoce la ingesta variada de bebidas y consumo de drogas. En este particular, el testimonio de las entonces menores Violeta y Zaira es absolutamente concluyente, al afirmar su absoluta perturbación de facultades, estado de semiinconsciencia derivado de aquel exceso hasta el punto de ser la segunda de ellas quien, afectada también hasta elevados límites, refiere que la primera se encontraba incluso en peor circunstancia (" Violeta estaba muy bebida, estaba la peor").

Al respecto de Violeta, es el propio procesado quien admite abiertamente la relación sexual ("me enrollé con Violeta") siendo el testimonio de aquella (como el muy valioso complemento de la declaración de Zaira) el que ofrece cabal descripción del modo en que tuvo lugar la penetración vaginal. En efecto, Violeta admite conocer al procesado de anteriores ocasiones ("una o dos") y tras el consumo abusivo ("me encontraba muy mal, vomité, estaba super mal") acudió a la habitación ("había tres colchones, nos colocamos cada una en uno de los colchones"), admitiendo en todo momento que la afectación padecida perturba su ordenado recuerdo ("me acuerdo a flashes") siendo que refiere que entró el procesado "estaba encima de mí, como cogiéndome", "estaba semiinconsciente, no me podía mover", "me cogía de los brazos", "me dijo cállate, que iba a llamar a la policía porque estábamos escapadas". Ciertamente admite abiertamente y reitera ante este Tribunal su estado ("estaba superdrogada") y que ello afecta a su capacidad de retención de los hechos ("no tengo mucha memoria de lo que pasó"), así como a la capacidad de exposición fácilmente perceptible, precisando que "me encontré con las bragas bajadas", "estaban húmedas creo que de semen", añadiendo que notaba dolor en su zona genital, " Zaira se acordaba más que yo", "me dijo que nos habían violado", "me dijo que me levantó las piernas", aludiendo al temor de embarazo ("por eso fui al médico").

Como queda señalado el testimonio de Zaira es, pese a su confesada afectación también, de superior consistencia. Insiste en las condiciones ambientales (descripción del inmueble -"con un invernadero de marihuana"-, habitación con colchones en el suelo, ...-) así como en la previa y desmedida ingesta que se indica en la resultancia de la presente. Describe la llegada del procesado (" Luciano estuvo molestando a Violeta, se le puso encima, le levantó las piernas"), sus óptimas condiciones para observar ("yo estaba en medio de las tres"), significando que "vi el movimiento" "era de mantener relaciones sexuales" (a la par que, en el plenario, acompañaba sus palabras con significativa gestualidad), " Violeta había bebido muchísimo, estaba medio ida, decía el nombre de su novia", "estábamos las tres mal", " Violeta era la que más había consumido". Sobre su propia persona alude a la actuación conjunta con otro, "estaban haciéndolo todo juntos, se estaban ayudando", "me inmovilizaron", "me intentaban desabrochar el pantalón y yo trataba de impedirlo", "me giré boca abajo para protegerme, pero no podía reaccionar con el cuerpo", " Luciano estaba a los pies de los colchones, estaban los dos", "a mí me masturbaron, me tocaron por dentro, me metieron los dedos, no me penetraron", reiterando la ausencia de penetración en su persona al ser específicamente interrogada por el Ministerio Fiscal sobre lo manifestado en fase de instrucción judicial.

En ambas declaraciones cabe destacar, ante todo, la perseverancia de tales testimonios en punto tocante a describir el estado de semiinconsciencia y el modo en que una y otra sufren el ataque sexual propiciado por aquellas condiciones. Este Tribunal tampoco orilla la singular dificultad que, de ordinario, puede comportar la descripción de tales hechos en un acto revestido de solemnidad cual es el plenario, pero, a la par, valora las actuales edades de las víctimas (superadas hace años sus respectivas mayorías de edad) como factor que otorga un rigor a sus testimonios, con independencia del nada desdeñable tiempo transcurrido entre la fecha de comisión de los hechos y la actualidad como también de la distinta calidad descriptiva que antes se ha subrayado, si bien en juicio superaron, desbaratándolos, los expresados y, si se quiere, hasta naturales obstáculos. Ambas testigos se han expresado con claridad, sin atisbo de eludir respuesta concreta a ninguna de las preguntas que les han sido formuladas (ni pretendiendo recrearse en aspectos periféricos), teniendo presente que numerosas de ellas eran de sustrato decididamente sensible, al afectar a momentos de máxima intimidad, pero que aun así han sido descritos sin ambages (pese a la dificultad que, ocasionalmente, ha aparecido en algún momento -especial tensión o dificultad de control de emociones-) y todos ellos esclarecedores.

Debe ponerse de relieve por este Tribunal que no se trata de versiones inverosímiles (al respecto la STS de 29 de abril de 2002 señalaba que "la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido"), son concretas (añade dicha resolución que "es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar") y se encuentra ratificada por datos objetivos periféricos como los consignados por los inmediatos partes médico-asistenciales (folios 56 y ss. y 53 y ss. respectivamente) que son los que, ya en el acto de juicio, pone de manifiesto la prueba pericial médico forense (con íntegra ratificación de sus respectivos dictámenes -folios 118 y ss., 141 y ss. 130 y 131 respectivamente) sobre los datos advertidos, de igual manera (respecto a la menor Zaira) abunda la pericial psicológico-pediátrica (ratificando sus autoras el informe a folios 246 y ss. de autos) abunda en extremos que la propia testigo había manifestado en su declaración (singularmente la ausencia de relaciones sexuales previas, cuando ella refirió en el plenario "yo era virgen, no había tenido relaciones antes").

Es evidente que el análisis de tales versiones testificales, llevadas a su dimensión más microscópica, ofrecerían con seguridad algún vacío, puesto que bien puede afirmarse sin riesgo de error que cualquier narración reproducida varias veces, mediando lapsos temporales entre unas y otras, puede aportar, o silenciar, extremos que impidan su coincidencia milimétrica, máxime cuando una y otra coinciden en describir su estado semiinconsciente en el momento de suceder los hechos.

La antes citada STS de 29 de abril de 2021 abunda en las particularidades de la declaración de la víctima, expresando que "la víctima del delito puede declarar de forma sucesiva en la investigación policial, sumarial y plenario. Destacar, por ello, la expresa referencia que se hace a la declaración progresiva de la víctima en la reciente sentencia del Tribunal Supremo 658/2019 de 8 Ene. 2020, Rec. 10291/2019 donde se analiza la progresividad de las declaraciones de las víctimas de delitos específicos donde la actuación es prolongada en el tiempo, sobre todo, es el parámetro que debe tenerse en cuenta para entender que es inviable y humanamente imposible de considerar que una víctima de un delito mantenga la constancia expositiva de lo que ha ocurrido de forma mimética en las tres declaraciones que, por regla general, debe hacer en un procedimiento penal. Así, podemos citar como conclusiones de referencia para entender la relevancia de la progresividad en la declaración de la víctima: 1.- Espontaneidad en su revelación de lo ocurrido. 2.- Detección de inexistencia de animadversión, o resentimiento, por circunstancias ajenas a lo ocurrido que puedan "exagerar" lo ocurrido, o inventarlo. 3.- Relato preciso y detallado de los hechos cuando se le interroga desde la perspectiva de esa progresividad en la declaración judicial y la del plenario, sin que la introducción de matices nuevos puedan ser considerados como alteración de la realidad de lo ocurrido. 4.- Coherencia del relato cada vez que lo efectuó en su análisis comparativo cuando se pretenda llevarlo a cabo entre la declaración efectuada en el plenario y la sumarial. 5.- La existencia de contradicciones de matices en las declaraciones de la víctima no pueden entenderse como determinantes para dudar de la veracidad de su testimonio. 6.- Los interrogatorios que se van produciendo sucesivamente, tanto por la acusación como por la defensa, y ello es lo que puede determinar las diferencias de matiz que pueden existir entre las declaraciones, y que no debe confundirse con la existencia de contradicciones entre las tres declaraciones que ha efectuado la víctima. 7.- La víctima del delito va venciendo barreras conforme pasa de una fase a otra en el procedimiento. 8.- No puede exigirse un "copia-pega" de las sucesivas declaraciones de la víctima en el proceso penal. 9.- No puede admitirse la unilateralidad expositiva en la forma en que ocurren los hechos en contradicción con el relato de la víctima si el juez o Tribunal admiten que se trata de un relato creíble y se argumenta correctamente en la resolución judicial. 10.- La presunción de inocencia no tiene por qué degradarse por la credibilidad del testimonio que merezca la declaración de la víctima y valorada la prueba debidamente por el Tribunal. 11.- La constatación y reflejo de contar su relato en las actuaciones sucesivas que se van desarrollando a lo largo del procedimiento no pueden depender únicamente para valorar su veracidad en la exactitud en la repetición de los detalles, sino de su contexto global. 12.- La progresividad en la declaración de la víctima determina que para valorarla no puede concebirse desde el punto de vista de la existencia de diferencias en su contenido, sino más bien de matices de lo que cuenta la víctima. 13.- Todo ello no tiene que entenderse como una modificación de la declaración y contradicción con lo anteriormente relatado, sino con introducción de matices diferenciales, que no diferentes, que vengan a perfilar con mayor detalle lo que realmente ocurrió el día de los hechos. 14.- En muchos delitos, al no tratarse de un suceso puntual, sino continuado, requieren de una adaptación de la víctima que ha salido de esa victimización para poder recordarlo todo y expulsar de su mente la actuación delictiva de la que ha sido víctima".

Debe asimismo recalcarse que este Tribunal no observa elemento alguno que pueda incidir en la incredibilidad subjetiva de las repetidas testigos. La STS de 18 de febrero de 2014 expresaba que "la falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre)". Ni la afectación emocional ciertamente padecida, que subraya la prueba pericial, perturba la capacidad de percibir, retener y explicar, descartando tendencia o propensión a la fabulación, ni se aprecia que las respectivas descripciones de lo sucedido puedan venir originada por aquellos móviles desviados a que se ha hecho antes mención, máxime cuando la relación personal previa con el procesado había sido cordial, como así manifiesta abiertamente Tania.

TERCERO.- Prosiguiendo con la valoración de la prueba desplegada en el plenario, y como queda anticipado en los FF JJ precedentes, aquella no alcanza a la demostración del delito imputado al procesado cometido sobre la persona de María Cristina.

Negado por aquel cualquier contacto físico con ella (dado que, como queda antes mencionado, únicamente admite el mantenido con Violeta) los testimonios antes analizados no llegan a ofrecer la cumplida demostración que precisa toda enervación de la presunción de inocencia.

En efecto, ante la incomparecencia de María Cristina al acto de juicio (como también aconteció en la penúltima convocatoria señalada para el pasado 5 de octubre) la versión de Violeta, al margen de apuntar que compartía la habitación a la que se retiraron a descansar, nada aporta acerca de hechos referentes a aquella. La declaración de Zaira, más completa como viene diciéndose por su inferior grado de afectación, únicamente alcanza a señalar que "le cogieron de las piernas, pero no vi nada".

A instancias de las partes activas del proceso, se instó la vía establecida en el art. 730 L.E.Crim. En este particular lo realmente decisivo es evaluar si se ofrecen las condiciones necesarias para la aplicación ese precepto adjetivo, toda vez que supone que concurren, simultáneamente, todas las exigencias para la práctica del concreto medio de prueba (testifical), esto es, no solamente una pertinencia incuestionable (fue así declarada por este Tribunal en el Auto de 18/3/2021 -folio 112 del rollo-) sino la imposibilidad de llevarse a cabo, lo que no concurre en el presente supuesto.

De acuerdo con la doctrina establecida por los Tribunales Supremo y Constitucional debe subrayarse que cuanto autoriza el art. 730 de la Ley adjetiva se construye en torno a las "causas independientes" que se traducen en imposibilidad de comparecencia o muy difícil reproducción. En concreto la doctrina de casación ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral (vid. por todas las SSTS de 13 de febrero y 29 de octubre de 2015) compendiando la jurisprudencia al respecto ha remarcado que "con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate. Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos".

Pues bien, si no es la primera ocasión que se produce su incomparecencia, pues también lo fue en el señalamiento del pasado 5 de octubre, no resulta de las actuaciones llevadas a cabo para su citación alguno de los supuestos señalados en la anterior jurisprudencia casacional, siendo que en esa sesión la única mención fue efectuada por el Ministerio Fiscal acerca de la posibilidad de encontrarse fuera de España, extremo que no ha sido constatado y que determina, como queda enunciado, que no se ofrezcan los requisitos del despliegue de la norma adjetiva de constante referencia.

CUARTO.- De los dos expresados delitos aparece como responsable en concepto de autor el procesado Cristobal, al haberlos ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP).

QUINTO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilación indebida de la causa del art. 21.6º CP, expresamente invocada por la defensa del procesado en su calificación alternativa.

La reforma por L.O. 5/2010 de 22 de junio supuso la cristalización normativa de lo que ya había sido uniforme jurisprudencia en los últimos años. Esta reforma integró en el catálogo de circunstancias atenuantes "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

La atenuante precisa de un doble orden de valoraciones, acorde precisamente con el sentido semántico: existencia de retraso efectivo no provocado por factor externo al judicial y que sea carente de justificación.

Ciertamente la defensa cumple con la exigencia jurisprudencial cual es la necesidad de que quien lo sostiene señale los momentos cronológicos en que entiende se produce y justifique lo indebido de la dilatación del curso de autos, exigencia por otra parte lógica puesto que lo contrario abocaría a que el órgano enjuiciador efectuase una selección a ciegas, valga como ejemplo recientemente la STS de 12 de noviembre de 2021 cuando proclama, de nuevo, que "en materia de dilaciones indebidas, en todo caso, es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no disculpable".

Salvando las particularidades de cada caso, esta Audiencia Provincial en Pleno no jurisdiccional celebrado el 12/7/2012 consideró, con carácter general, que la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses integraría la atenuante ordinaria y que "en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años".

De la completa recensión que efectúa la parte en su modificación de conclusiones cabe destacar aquellas que se hace mención en la resultancia de la presente (ordinal 6º de la misma) y no solamente las vicisitudes temporales en la fase de instrucción judicial sino las acaecidas en este órgano de enjuiciamiento, siendo que desde el señalamiento inicial para juicio (a celebrar en fecha 14/4/2021) Diligencia de ordenación de 19/3/2021 (folio 117) hasta su efectiva celebración el pasado día 1 del corriente mes, las diversas suspensiones producidas y reflejadas en el factum de la presente han sido por completo ajenas al procesado, quien ha comparecido a todos los llamamientos. Es por ello que quepa acoger la atenuante postulada.

SEXTO.- La apreciación de la indicada circunstancia atenuante determina la inviabilidad de sobrepasar la mitad inferior de la pena legalmente asignada a cada uno de los dos injustos ( art. 66.1.1ª CP).

En este particular debe volverse sobre la enunciada (FJ 1º de la presente) aplicación retroactiva de la reforma por L.O. 10/2022 para con los dos delitos que, al igual que con anterioridad a la misma, se ubican en el art. 181 CP.

Ante todo, acaso cabe insistir en una obviedad y es que no se encuentra la presente resolución en trance de revisión de una penalidad previamente impuesta, sino en la determinación de la misma en primer grado jurisdiccional. Con ello quiere decirse que no se manejan los conceptos analizados por la jurisprudencia de casación para con aquella primera situación, esto es, la canalización comparativa de las nociones de "pena imponible", "pena posible", "pena procedente" o "pena oportuna" ( vide al respecto las SSTS de 5 de julio de 2012 o de 21 de abril de 2016, que abundan sobre tales términos), sino la simple constatación del diferente marco punitivo, con independencia de la concreta fijación.

En el estricto marco de la retroactividad favorable que establece el art. 2.2 del Código sustantivo, ya proclamaba la STS de 5 de julio de 2012 que "no se está postulando una sustitución del gobierno de las normas por el gobierno de los Jueces, fruto de un indeseado activismo judicial sino reconocer que desde el principio constitucional que constituye el eje de la legitimación del poder judicial: el sometimiento a la Ley que preceptúa el artículo 117 de la Constitución, tal sometimiento lo es desde el respeto y valores de los principios constitucionales que deben inspirar y orientar la aplicación de la legislación penal ordinaria, máxime cuando lo que está en juego es un valor tan relevante como es la libertad individual, y en relación con ello el principio de retroactividad de las leyes favorables".

Pues bien, en el anterior texto sustantivo la penalidad establecida para con el concreto delito definido en el art. 183,1, 2 y 3 (primero de los específicamente sostenidos por las partes acusadoras) abarcaba de doce a quince años de prisión, mientras que para el descrito en el art. 183.1, 2 y 3 y 4 b) (segundo de ellos) de trece años, seis meses y un día a quince años de prisión (agravación específica de dicho apartado 4 b -mitad superior a la antes señalada-).

En la actualidad, el primer injusto (ubicado en art. 181.1, 2 y 3) lleva aparejada una sanción de diez a quince años de prisión y el segundo (art. 181.1, 2, 3 y 4 a, con idéntica agravación específica -"actuación conjunta de dos o más personas"-) de doce años, seis meses y un día a quince años de prisión.

Con la limitación ex lege de la señalada circunstancia atenuante (ubicación en la mitad inferior), se considera que cabe elevar ligeramente las mínimas imponibles de cada uno de los dos injustos, debido al innecesario despliegue de violencia de cierta duración como constatan los dolores referidos por ambas víctimas (acentuada, sin duda, por sus respectivos estados de abatimiento). Es por ello que se considere ajustada la imposición de diez años y seis meses de prisión por el primer delito y de trece años de prisión por el segundo.

SEPTIMO.- Dispone el art. 58,1º CP que "el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada o, en su defecto, de las que pudieran imponerse contra el reo en otras, siempre que hayan tenido por objeto hechos anteriores al ingreso en prisión".

OCTAVO.- Interesa el Ministerio Fiscal la sustitución parcial de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español, a la que debe accederse.

La entrada en vigor de la L.O. 1/2015 de 30 de marzo hace ineludible destacar: a) que siguiendo la línea legislativa abierta en su día por la reforma por L.O. 11/2003 (en vigor desde el 1/10/2003 hasta el 23/12/2010) y proseguida por la L.O. 5/2010 (en vigor desde la fecha últimamente citada hasta el 30/6/2015) se mantiene, con importantes novedades, la expulsión como norma general y el cumplimiento de la pena como su excepción ("cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito"); b) se establece un límite mínimo de extensión de la pena para proceder a ella ("las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español"); c) se mantiene asimismo que el momento procesal para decretarse sea dual, en la Sentencia o posteriormente, pero a diferencia de la reforma por L.O. 5/2010 se pone acento en que aquel primero es el preeminente (art. 89.3); d) se modifican sustancialmente los requisitos para que opere la expulsión: tanto el objetivo (pues la extensión de la pena, como queda dicho, debe serlo siempre superior a un año de prisión), como el subjetivo que queda ceñido al extranjero (condición que se determina en sentido negativo, esto es, no nacional) prescindiendo de la anterior exigencia de no ser residente legal en España (y a salvo de las particularidades que el propio precepto establece para con los ciudadanos de la Unión Europea); e) la reforma cristaliza la demanda jurisprudencial de proporcionalidad al establecer que "no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada" ( art. 89.4 CP).

En lo que atañe a la presente causa, atendida la penalidad que se establece en el precedente FJ 6º, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 89.2 CP cuando prescribe que "cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el Juez o Tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional".

Se ofrece la concurrencia de los aludidos requisitos para que opere la expulsión, esto es, lo innegable del objetivo (extensión de la pena) y también en la actualidad el subjetivo, para el que basta la condición de extranjero, siendo, como queda enunciado, irrelevante que sea o no residente legalmente en España, de ahí la falta de trascendencia de la cumplimentación de aquello que demandaba el Ministerio Fiscal en el otrosí I de su calificación provisional (incorporación de la oportuna certificación de residencia legal). A lo que cabe añadir, acerca de si concurriere la circunstancia obstativa del art. 89.4 CP ("no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada"), que no consta arraigo familiar (singularmente de familia directa y, menos, que en la misma existan miembros necesitados asistencial o económicamente del procesado), así como de vínculo laboral estable alguno que comporte fuente de ingresos regular.

Los parámetros valorativos que el propio precepto establece conducen a acoger la solicitud de las partes acusadoras de cumplimiento parcial de ocho y diez años de las penas impuestas, por uno y otro delito. La sustitución por expulsión llevará anudada (ex art. 89.5 CP) la prohibición de regreso.

NOVENO.- Se considera adecuada la pena accesoria postulada por las partes acusadoras, conforme al art. 57 CP, de prohibición de que el procesado se aproxime a la víctima o comunique con ella, en la extensión que se dirá guardando proporción con las señaladas penas privativas de libertad, conforme al segundo párrafo del citado precepto ("si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea").

DECIMO.- Se considera igualmente procedente la medida de libertad vigilada postulada por las partes acusadoras.

Dispone el art. 192.1 CP, en su redacción derivada de la L.O. 5/2010, que "a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años, si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor".

La literalidad del precepto supone la aplicación ope legis en todos aquellos supuestos que abarca, a excepción del carácter facultativo cuando el delito cometido sea único y el autor delincuente primario, siempre que aquel se trate de delito menos grave, lo que no es aquí decididamente el caso.

UNDECIMO.- A tenor del art. 116 del Código penal, todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

La pretensión resarcitoria postulada en favor de Violeta por ambas partes activas del proceso, respecto de la afectación psicológica resulta acorde a la extensión de la misma.

Nada cabe objetar a la indemnización por el llamado daño moral, susceptible decididamente de resarcimiento del que, como tiene dicho repetidamente el Tribunal Supremo, fluye de forma natural en cierta suerte de delitos, como los que atentan a la libertad sexual.

Cabe, en este particular, traer a colación cuanto sienta la reciente STS de 15 de septiembre de 2021 cuando expresa que "la intangibilidad de daño moral no desplaza la necesidad de identificar la gravedad de la fuente del daño -su entidad real o potencial-, la relevancia social y repulsa social de los hechos que lo generan y, muy en especial, la afectación de la víctima a partir de la identificación de sus circunstancias personales (...) El juicio de responsabilidad civil es un juicio social que reclama identificar el grado en el que la esfera de la víctima ha sido afectada por el delito. Porque la gravedad de las consecuencias de un delito de resultado material puede depender, entre otros factores, pero con especial relevancia, de su impacto sobre las condiciones esenciales para la calidad de la vida de la víctima. Calidad de la vida que se nutre tanto del soporte material necesario para su desarrollo como de ciertos intereses y valores inmateriales".

Tomando como referencia tales módulos de evaluación y trasladados a la patente gravedad y afectación de los hechos sometidos a enjuiciamiento se estima adecuada la suma de quince mil euros para cada una de las víctimas, al no advertirse razón para diferenciar las cuantías de las pretendidas para con una y otra, paralela aquella además a la que se viene otorgando en supuestos semejantes, al corresponderse además al consustancial estrés postraumático.

DUODECIMO.- La responsabilidad criminal comporta ope legis la condena en costas ( art. 123 CP), en la proporción que establece el art. 240 L.E.Crim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación