Sentencia Penal 664/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 146/2023 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO.- Aceptamos, y damos por reproducidos, los fundamentos de la sentencia apelada, a los que se unen los que aquí se dirán.

SEGUNDO.- El apelante aduce frente a la sentencia de instancia, en primer lugar, error en la valoración de la prueba e infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia por carencia de elementos probatorios que determinen la responsabilidad del acusado en estos hechos.

Argumenta que en el plenario únicamente depuso como testigo directo de los hechos el agente de Mossos d'Esquadra TIP NUM001, porque el otro testigo, conductor de la furgoneta, acudió después y no contempló la sustracción.

(i) Según recoge la STS 136/2022, de 17 de febrero, cuando un recurso de apelación "se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmules reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002-, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem pararesolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

El expresado alcance "devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior." ( STS 136/2022, de 17 de febrero).

(ii) En el presente caso no advertimos error alguno en la valoración de la prueba exteriorizada por la juez de instancia en su resolución y el Tribunal la considera racional, lógica, acorde con las leyes de la ciencia y las máximas de experiencia; y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

En efecto, el testigo, funcionario de Mossos d'Esquadra TIP NUM001 declaró en el acto del juicio oral que vio cómo el acusado rompía el cristal de la ventanilla de un vehículo (que describió como una furgoneta blanca) y a un hombre en su interior a quien dio el alto, pero aquél no se detuvo y huyó del lugar. El testigo, que no se hallaba de servicio en ese momento, manifestó que lo siguió y durante la persecución el acusado le mostró en dos ocasiones y le dijo que como lo siguiera lo iba a rajar, hasta que logró.

El testigo, funcionario de Mossos d'Esquadra TIP NUM002 declaró en el acto del juicio que fueron al lugar a requerimiento del testigo anterior y cuando llegó vio cómo su compañero seguía a un hombre y juntos lo abordaron y detuvieron.

El testigo Isaac, declaró que ese día había aparcado la furgoneta y la había dejado ordenada y cerrada, lo avisaron porque había roto la ventanilla y cuando acudió vio que efectivamente tres cristales de la furgoneta estaban rotos y la caja de herramientas en el exterior de la furgoneta. El testigo añadió que no les faltó nada, pero que el interior de la furgoneta se hallaba desordenado cuando acudió y los cristales rotos.

La Juez de instancia ha otorgado credibilidad a la versión sobre los hechos ofrecida en el plenario por el funcionario de Mossos d'Esquadra TIP NUM001 y no hallamos razón alguna de incredibilidad, puesto que el testigo ha sido persistente desde el inicio de las actuaciones a tenor de la información contenida en el atestado; el testigo y el acusado no se conocían previamente, de modo que pueden descartarse móviles espurios que pudieran haber condicionado el contenido de su declaración; y la hipótesis presentada por el testigo referido se halla corroborada por otros medios probatorios independientes.

En efecto, el testigo Isaac precisó las características del vehículo fracturado en coherencia con la descripción ofrecida por el testigo Mosso d'Esquadra TIP NUM001, así como las condiciones en que lo dejó y después halló cuando recibió una llamada telefónica y ofreció también detalles de cómo la caja de herramientas se encontraba fuera del vehículo y el interior revuelto.

El también testigo Mosso d'Esquadra TIP NUM002 corroboró que su compañero seguía a un hombre, porque así lo vio, así como que conjuntamente detuvieron.

La prueba practicada, conjuntamente valorada, no deja lugar a dudas de que fue el acusado quien fracturó los cristales de la furgoneta y huyó cuando fue sorprendido 'in fraganti' por el agente de Mossos d'Esquadra TIP NUM001.

Tampoco conservamos duda de que a partir de aquí se inició una persecución durante la que el acusado mostró en dos ocasiones una navaja multiusos al agente NUM001 y le expresó que si se acercaba lo rajaría, porque el final de la persecución fue contemplado por el también testigo Mosso d'Esquadra TIP NUM002 y porque se intervino en el lugar próximo al de la detención del acusado una navaja multiusos con las características descritas por el agente NUM001.

Dicha conducta resulta objetivamente idónea para atemorizar a aquél a quien se dirige, puesto que la expresión verbal se auxilió mediante la exhibición de un instrumento punzante (no en vano el agente NUM001 requirió la ayuda de otros compañeros), por lo que no era solo objetivamente idónea sino que presentaba verosimilitud, con independencia de que la condición profesional de este testigo condujera a que no abandonara la persecución pese a la amenaza proferida por el acusado, que poseía un evidente contenido amedrentador.

De conformidad con lo expuesto, rechazamos la alegación.

TERCERO.- Asimismo, como segunda alegación, el apelante aduce frente a la sentencia de instancia infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia comporta que nadie pueda resultar condenado sin la práctica de prueba de cargo suficiente y adecuada.

Como resume la STS 145/2018, de 22 de marzo "la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal, Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; ó 78/2016, de 10 de febrero).

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero si exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STO 55/2015, de 16 de marzo: "sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, EJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , EJ 3); (...) nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)" ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5)".

En el presente caso, la actividad probatoria de cargo, testigos directos de los hechos y prueba documental, resulta suficiente para el desplazamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo que no se aprecia la infracción invocada por el apelante.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la calificación de los hechos que el apelante también combate, debemos decir que no apreciamos infracción alguna por la aplicación de los preceptos que han sido aplicados.

(i) En lo que atañe al delito intentado de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237, 238.2, 240.1, 16 y 62 CP, la prueba practicada más arriba expuesta, acredita sin género de duda no solo la fuerza típica propia del delito (rotura de los vidrios de las ventanas de la furgoneta), sino también que esa conducta tenía como objetivo el apoderamiento de los objetos de valor que pudieran hallarse en el interior.

En efecto, el acusado no solo había sacado la caja de herramientas al exterior, sino que había revuelto los objetos que allí se guardaban.

Esos dos hechos avalan sin género de duda que el acusado actuó con la finalidad de apoderarse de los objetos de valor que hubiera en el interior de la furgoneta: buscó objetos en el interior (acreditado por el desorden que posteriormente presentaban el vehículo) y localizó uno de su interés que preparó para llevarse en el exterior, lo que descarta que nos hallemos ante un simple delito de daños. Y si no logró perfeccionar el apoderamiento típico de este delito, fue porque fue sorprendido cuando desarrollaba esta actividad por parte del funcionario de Mossos d'Esquadra TIP NUM001, por lo que el delito permaneció en tentativa.

(ii) Por lo que atañe al delito leve de amenazas del art. 171.7 CP, el apelante considera que en este supuesto está ausente el requisito de perseguibilidad de denuncia previa por parte de la persona perjudicada.

Sin embargo, no podemos compartir esa visión, puesto que en el atestado, en el que intervino el funcionario de Mossos d'Esquadra TIP NUM001, resultó formalizada la denuncia por estos hechos, tal y como se refleja en los folios 3 y ss.

En efecto, en los folios 9 y ss. (minuta policial con detenidos), suscrita por el agente de Mossos d'Esquadra TIP NUM001 (folios 9 y ss. y 12), se formalizó la denuncia con forma de atestado por los hechos relatados por el agente de Mossos d'Esquadra TIP NUM001 (calificados en ese momento como atentado) y éste intervino en esa minuta policial como firmante de la denuncia, lo que conduce a concluir que sí se cumplimentó el requisito de perseguibilidad que se esgrime ausente el apelante.

La alegación, por tanto, no puede prosperar.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las penas impuestas, el apelante solicita que se imponga el mínimo legal en ambos delitos y una cuota de dos euros para el delito leve de amenazas, teniendo en cuenta la precariedad económica en la que se encuentra el acusado.

(i) Por lo que se refiere al delito de robo, la sentencia ha impuesto una pena de siete meses de prisión (ha rebajado un grado por aplicación de los arts. 16 y 62 CP, lo que no se combate) y se ha separado en un mes de la pena mínima, lo que ha justificado atendiendo a la concreta gravedad del delito, el valor del cristal peritado y el hecho de no haberse llevado ningún objeto.

De entre los criterios expuestos únicamente podemos considerar valorable en este trámite el del valor de la fractura provocada -peritada-, porque los otros son genéricos y no poseen vinculación con la concreta gravedad de injusto.

Conforme a la pericia documentada obrante a folio 40, el valor de los daños ascendió a 140 euros. Se trata de un valor moderado, pero no mínimo o insignificante, que justifica una gravedad de injusto superior al mínimo legal, según se ha decidido en la instancia, por lo que la alegación no puede prosperar.

(ii) En lo que atañe al delito leve de amenazas, la sentencia ha impuesto la pena de multa en la extensión de cuarenta días, en atención a que concurre una gravedad de injusto mayor porque el acusado esgrimió una navaja para reforzar el mensaje amenazante. Tal fundamentación justifica que se descarte la pena mínima, teniendo en cuenta la potencialidad del instrumento empleado para causar temor en el sujeto pasivo.

Por lo que se refiere a la cuota de multa, la sentencia la ha impuesto en seis euros, porque no ha quedado acreditado que el acusado se encuentre en situación de indigencia o miseria.

El apelante, sin embargo, alude a que el acusado carece de trabajo o de ayudas públicas.

Según es jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, la determinación de la cuota de multa en una suma de entre seis y diez euros, no precisa una especial motivación, tomando en consideración el contexto actual económico y la cuantía del salario mínimo interprofesional, porque, salvo que se conozcan datos que contradigan esta valoración, cualquier persona con recursos ordinarios es capaz de afrontar esa cantidad mínima de seis euros diarios.

En efecto, el Tribunal Supremo, en sentencias de 19 de junio de 2013 y nº. 699/2016, consideró que la imposición de una cuota de multa de hasta diez euros resulta ponderada aun cuando no se posean datos concretos patrimoniales. Superada esta cuantía, es preciso un plus de motivación que justifique la imposición de una cuota superior, teniendo en cuenta la naturaleza punitiva de la pena de multa y de este aspecto de la misma.

Y, asimismo, tiene dicho el Tribunal Supremo que "La multa, como pena, ya sea única o alternativa, y como condición suspensiva, ocupa un lugar muy destacado en el sistema de sanciones y de ejecución al que responde nuestro Código Penal. Se busca mediante la aflicción patrimonial, obtener los fines de retribución y prevención -lo que puede resultar particularmente eficaz en relación a determinadas categorías de delitos- evitando el recurso a las penas privativas de libertad con los altos costes que su imposición y ejecución siempre comportan. La divisibilidad de la multa permite, además, adaptaciones individualizadas y en fase de ejecución, como condición de suspensión, puede estimular actitudes de merecimiento y de mayor motivabilidad normativa.

Ahora bien, a la hora de fijar la pena de multa, junto al componente aflictivo de la pena que le presta sentido ontológico y funcional, no puede dejar de tomarse en cuenta la capacidad de la persona que la sufre para asumir su pago. La capacidad satisfactiva es un prius condicionante para determinar la cuota.

3.6. Por dos razones: la primera, porque permite que la sanción primaria prevista por el legislador para una determinada conducta resulte la finalmente cumplida por la persona responsable. Lo que asegura mejor, la siempre necesaria correlación entre sanción y desvalor de la conducta en los términos previstos en el tipo.

Una multa que por su excesivo importe no pueda ser satisfecha por la persona condenada abre la vía a la sustitución ex artículo 53 CP mediante fórmulas de responsabilidad personal subsidiaria, entre las que se encuentra la prisión. Lo que puede conducir a un callejón axiológico sin salida -vid. la interesante STEDH, caso Rodríguez Ravelo c. España, de 12 de enero de 2016, en la que la Corte de Estrasburgo a la hora de evaluar la gravedad de la sanción impuesta en un delito de injurias, como elemento del test de proporcionalidad, toma muy en cuenta el potencial de transformación de la pena pecuniaria en pena privativa de libertad-.

3.7. La segunda, porque la correspondencia entre cuota de multa y capacidad de pago de la persona condenada salvaguarda el valor de la igualdad, lo que constituye una clave de bóveda de la propia constitucionalidad de la pena pecuniaria. Como nos recuerda el Tribunal Constitucional de forma admonitora, a la hora de imponer la pena de multa debe disociarse, en términos individualizadores, la gravedad de la responsabilidad o de la culpabilidad, de la capacidad satisfactiva de la persona condenada. Precisamente, el doble canon es lo que permitirá compatibilizar las exigencias retribucionistas y de prevención, con el principio de igualdad de trato punitivo entre personas de diferente capacidad económica que se deriva como mandato para los jueces de los artículos 9, 14 y 25, todos ellos, CE.

De ahí, la obligación contemplada en el artículo 50. 5º CP de atender a la capacidad económica de la persona condenada a la hora de fijar la cuota de la multa. Y de ahí, también, la necesidad de extremar la prudencia en aquellos supuestos donde no constan datos objetivos sobre dicha capacidad. Ahora bien, lo anterior no supone negar, con carácter absoluto, la posibilidad de establecer cuotas por encima del mínimo cuando existen marcadores externos, personales, sociales y contextuales que, valorados desde la racionalidad social, permiten concluir que la persona condenada, en términos de razonable probabilidad, podrá satisfacer la cuota establecida -vid. STC 67/2021-. Tómese en cuenta, como ha puesto de relieve esta Sala, "que los estándares probatorios que han de manejarse al indagar la capacidad económica para establecer la multa no son los mismos que rigen a la hora de decidir sobre la comisión de un delito o la participación del acusado en él" - vid. por todas, STS 722/2018, de 23 de enero-. La posibilidad, por tanto, de integrar el razonamiento individualizador por presunciones derivadas de la vida social es compatible con el respeto al derecho a la libertad, cuando de lo que se trata, en efecto, es de situar la cuota en tramos no mínimos pero bajos de la escala - STC 196/2007-. Lo que explica que, ante la alta probabilidad de que se salvaguarde el equilibrio entre retribución y capacidad de pago, no se exija una especial motivación justificativa -vid. STS 230/2019, de 8 de mayo-." STS 434/2021.

Trasladando los criterios expuestos al caso actual, valoramos que, si bien es cierto que el Tribunal Supremo ha mencionado en numerosas resoluciones que dentro del margen de entre dos y diez euros (incluso doce) no es necesaria una especial acreditación de la capacidad económica para la imposición de la cuota de multa, el arco contemplado por el Tribunal Supremo no deja de representar un mínimo y un máximo dentro del que el órgano de enjuiciamiento puede moverse en función de los indicadores conocidos que en cada caso puedan evaluarse (por ejemplo si se sabe que el acusado conducía un vehículo de motor o consumió en un restaurante o se encontraba dado de alta en el régimen de autónomos) y decidir en consecuencia dentro, siempre dentro del contexto de la falta de conocimiento fehaciente de la capacidad económica del sujeto.

En el caso actual, el acusado, en su interrogatorio manifestó que se hallaba en ese momento ingresado en un centro sanitario público, así como que carecía de trabajo o ayudas públicas, por lo que no tenía ningún ingreso.

Consta a folio 28 el certificado sobre su situación administrativa en España de fecha 9 de abril de 2022, del que se desprende que el acusado no residía legalmente en España y le constaba un decreto de expulsión.

Con esa información consideramos que el acusado, aunque no se encuentre documentadas en autos sus manifestaciones (en todo caso se halla en situación administrativa irregular en territorio español e intervino en el juicio a través de videoconferencia), no tenemos razones para dudar de la realidad de lo declarado y la actividad por la que está siendo enjuiciado no la desmiente. En esa tesitura, consideramos que el acusado no se encuentra en una situación económica que le permita afrontar una cuota diaria de seis euros, por más que formalmente no se encuentre en la indigencia, pero tampoco una superior al mínimo legal, que es la que impondremos en este trámite.

Por tanto, estimamos esta última alegación.

SEXTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 LECrim, y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta apelación.