Sentencia Penal 32/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 132/2020 de 11 de enero del 2023

Primero. Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo. Las partes apelantes impugnan la sentencia dictada en la instancia en base a los siguientes motivos:

i. El recurrente Jose Augusto por (i) vulneración del derecho de defensa del acusado, ex artículo 24 CE, instando la nulidad; (ii) error en la apreciación de las pruebas; y (iii) falta de motivación de la pena impuesta, resultando excesiva en su extensión.

i. La recurrente Hyserca Agua, S.L. por (i) vulneración del principio in dubio pro reo; (ii) nulidad de actuaciones por denegación de la práctica de la prueba testifical solicitada por la defensa del acusado Jose Augusto en el trámite de cuestiones previas; (iii) vulneración del principio de presunción de inocencia y (iv) error en la valoración de la prueba.

Analicemos estos motivos de impugnación.

ii. Vulneración del derecho de defensa del acusado, ex artículo 24 CE, instando la nulidad

En primer lugar, procede abordar la vulneración del derecho de defensa del acusado, ex artículo 24 CE, motivo de impugnación alegado por ambos apelantes, en cuanto que, por una de ellas, la representación procesal de Jose Augusto, se insta la nulidad de la sentencia recurrida y la retroacción de las actuaciones al instante inmediatamente anterior al hecho vulnerador.

La defensa del recurrente Jose Augusto solicitó como cuestión previa en el trámite correspondiente al inicio del juicio oral la admisión como prueba a practicar en el acto del juicio oral de las testificales de la Sra. Eva y del Sr. Casimiro. Se adhirió a esta petición la defensa de la mercantil Hyserca Agua, S.L. La petición fue denegada y los letrados de los recurrentes formularon la debida protesta.

Fundamentan su solicitud en el rechazo de forma arbitraria de las pruebas testificales propuestas.

Entienden, en definitiva, los recurrentes que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 24.2 CE que reconoce el derecho de defensa a un proceso judicial con todas las garantías y al uso de todos los medios de prueba pertinentes para la defensa.

La juzgadora de la primera instancia denegó la práctica de la prueba testifical solicitada por la defensa de los recurrentes y fundamenta su decisión en los siguientes argumentos que expone en el primero de los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, a saber:

a. Los referidos testigos no fueron propuestos en el escrito de conclusiones provisionales.

i. No consta, a lo largo del procedimiento, referencia alguna a estos testigos.

ii. En ningún momento el acusado indicó en las declaraciones prestadas en instrucción que los citados testigos conocieran de los hechos objeto de enjuiciamiento y, además, se indicó que la secretaria/administrativa de la empresa se llamaba Joaquina y no Eva y el operario que reparó la maquinaria se llamaba Desiderio y no Casimiro.

iii. Tampoco se aporta por la defensa ninguna documental que corrobore que efectivamente las personas propuestas eran trabajadoras de Hyserca Agua, S.L. en la fecha en la que ocurrieron los hechos.

iv. Se remite, finalmente, a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la admisión de la prueba que exige que la prueba propuesta guarde relación con los hechos objeto del enjuiciamiento y, además, sea útil y necesaria, supuesto que no se da en este caso.

Para resolver la cuestión planteada hay que atender a la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia que apunta la juzgadora de la primera instancia.

La STS 116/2018, de 12 de marzo, resume tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa en los siguientes términos:

En la STS 253/2016 de 31 de marzo resumíamos la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE (EDL 1978/3879)) en los siguientes términos ( STC 86/2008 de 21 de julio y STC 80/2011 de 6 de junio ):

a) Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio ).

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE (EDL 1978/3879) únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril ); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre ).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003 de 30 de junio , 359/2006 de 18 de diciembre , y 77/2007 de 16 de abril ).

f) Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE (EDL 1978/3879) impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000 de 14 de febrero , 19/2001 de 29 de enero , 73/2001 de 26 de marzo , 4/2005 de 17 de enero , 308/2005 de 12 de diciembre , 42/2007 de 26 de febrero y 174/2008 de 22 de diciembre ).

3. También esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

En esta línea han establecido una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar, que sintetizan entre otras las SSTS 351/2016 de 26 de abril o 498/2016 de 9 de junio . Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, patentizando así su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

Como dijo entre otras la Sentencia de esta Sala 505/2012 de 19 de junio , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba. Por su parte la STS 948/2013 de 10 de diciembre recordaba que a los efectos de esta revisión es determinante que la parte recurrente argumente de modo convincente, que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001 de 26 de marzo ; 168/2002 de 30 de septiembre y 71/2003 de 9 de abril , entre otras).

4. Aunque el motivo se plantea como vulneración de derecho constitucional a valerse de los medios de prueba pertinentes, está estrechamente vinculado al quebrantamiento de forma del artículo 850.1º LECRIM , y su éxito determinaría la nulidad de la sentencia recurrida para la práctica de la prueba omitida ( artículo 901 bis a. LECRIM ).

Para la anulación de una resolución judicial por la no práctica de alguna prueba es necesario que la diligencia cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento para ser practicada, sea no solo pertinente y posible, sino también necesaria. La necesidad es requisito inmanente a todos los motivos de casación en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Como decíamos en la STS 351/2016 de 26 de abril , si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar.

Asimismo la STS 250/2004 de 26 de febrero explicó que mientras la pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo; o, trasladándonos a la fase de recurso la ponderación sobre si la anulación de la sentencia y repetición del juicio se revela como indispensable para salvaguardar los derechos del recurrente. Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La STC 142/2012, de 2 de julio, aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE) así lo expresa: "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero, FJ 2)".

Entrando a examinar, tras esta larga pero necesaria cita jurisprudencial, el supuesto concreto que se nos plantea a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta cabe señalar que: (i) la petición de pruebas se efectúa en tiempo y forma en el turno de cuestiones previas que para el procedimiento abreviado prevé el artículo 786.2 LECrim con la finalidad de plantear diversas cuestiones procesales, entre ellas, la posibilidad de proponer pruebas en el mismo acto; (ii) se formuló la debida protesta por la parte solicitante de la prueba denegada; y (iii) la práctica de la prueba era posible ya que el proponente había aportado los testigos que se encontraban a disposición del tribunal. Cabe examinar con mayor atención la pertinencia y la necesidad de la prueba.

La pertinencia se refiere a la relación de la prueba con el objeto del proceso y se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991). Compete a la juzgadora de la primera instancia la valoración de la pertinencia de la prueba propuesta y por tanto valorar si esta se encuentra relacionada con el objeto del enjuiciamiento en términos de razonabilidad de la propuesta de prueba, sin que quepa exigir un principio de prueba que necesariamente acredite la vinculación con el objeto del enjuiciamiento que la parte proponente afirma, como pretende la juzgadora de la primera instancia, debiendo presumirse, por el contrario, la lealtad procesal de las partes y debiendo primar en todo caso el derecho de defensa que asiste al acusado y que abarca la proposición de aquellas pruebas que considere pertinentes.

Es cierto, como señala la juzgadora de la primera instancia, que ninguna referencia se hizo a estos testigos a lo largo de la instrucción de la causa ni se propusieron como tales en las conclusiones provisionales, pero también lo es que en el procedimiento abreviado la parte puede proponer las pruebas, entre ellas las testificales, en varios momentos procesales, entre ellos en el turno de intervenciones previsto en el artículo 786.2 LECrim y puede ser parte de su estrategia de defensa el aportar en este momento procesal los testigos que propone.

Se observa también, como bien señala el recurrente, una cierta confusión en la juzgadora de la primera instancia en relación con la intervención en los hechos de cada uno de los testigos propuestos. Como claramente se observa en la grabación del acto del juicio la testigo propuesta, Eva, lo es no en su calidad de secretaria de la sociedad Hyserca Agua, S.L. sino como trabajadora de otra empresa que tenía su puesto de trabajo en la misma oficina en la que trabajaba la secretaria/administrativa Joaquina y pudo ser testigo directa de los siniestros eléctricos y sus consecuencias en la maquinaria de la empresa, así como de la actuación de la secretaria/administrativa Joaquina. También el testigo propuesto, Casimiro, se propone como operario encargado de la maquinaria de Hyserca Agua, S.L. y por tanto pudo presenciar estos mismos hechos y ser conocedor de la reparación de la maquinaria de la empresa como consecuencia de los siniestros eléctricos y no debe confundirse, como hace la juzgadora de la primera instancia, con el operario de una empresa externa, denominado Desiderio que afirma el recurrente que reparó la maquinaria, sin que se aporten más datos identificativos (tampoco de la secretaria Joaquina).

Los testigos propuestos podían, pues, contribuir a corroborar la versión exculpatoria ofrecida por el acusado - aquí recurrente - y en este sentido debía considerarse pertinente la prueba propuesta y también útil y necesaria a los fines propuestos por la defensa, por lo que debió ser aceptada por la juzgadora de la primera instancia.

Sentado lo anterior, ya hemos visto que la doctrina jurisprudencial exige para que prospere la petición de nulidad instada por el recurrente que, además del indebido rechazo de la prueba propuesta en la primera instancia, se haya producido una efectiva indefensión siendo el criterio de evaluación a tal fin que la prueba rechazada tenga relevancia y aptitud suficiente para variar el sentido del fallo ya que en caso contrario no puede prosperar la nulidad pues se vulneraría entonces el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Y para determinar esta relevancia y aptitud para variar el sentido del fallo es necesario efectuar en esta alzada un juicio de ponderación del conjunto de las pruebas practicadas en el juicio oral y su fuerza probatoria. Y en el supuesto concreto que nos ocupa, a la vista de la contundente prueba indiciaria en la que fundamenta la juzgadora de la primera instancia su sentencia condenatoria, cuestión que seguidamente abordamos, las pruebas testificales propuestas no pueden considerarse relevantes ya que carecen de la aptitud necesaria para variar el sentido del fallo, máxime si tenemos en cuenta que por la posición que se afirma ocupaban los testigos propuestos en relación con los hechos - empleada de una empresa distinta que trabaja en la misma oficina y operario de la maquinaria de Hyserca Agua, S.L. - su testimonio se hubiera limitado a aspectos parciales de los hechos denunciados, sin que su intervención pudiera tener la relevancia de otros posibles testigos - la secretaria/administrativa Joaquina o el operario externo, Desiderio, que se afirma reparó la maquinaria o el informático que se afirma efectuó la reparación de los sistemas informáticos dañados en el segundo siniestro - que sorprendentemente no fueron propuestos por la defensa del acusado a la vista de la versión exculpatoria que sostuvo en el acto del juicio..

De lo que cabe concluir que la denegación de la prueba testifical propuesta no comportó, en todo caso, una efectiva indefensión que aboque a la nulidad del juicio instada por el recurrente Jose Augusto.

La solicitud de nulidad del acto del juicio no puede, pues, prosperar.

v. Vulneración del principio de presunción de inocencia.

Analizaremos seguidamente, por razones de mejor claridad expositiva, la vulneración de la presunción de inocencia alegada por la recurrente Hyserca Agua, S.L.

El artículo 24.2 de la Constitución española consagra el derecho a la presunción de inocencia como un derecho fundamental. La presunción de inocencia conlleva que toda persona a la que se le imputa un hecho punible debe ser considerada inocente mientras no se pruebe su culpabilidad en un juicio con todas las garantías legalmente exigibles: oralidad, inmediación, contradicción, publicidad e igualdad de armas. La carga probatoria compete a las partes acusadoras, sin que deba el acusado probar su inocencia. La presunción de inocencia implica que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse necesariamente en el resultado de pruebas de cargo lícitas y válidamente practicadas en el acto del juicio oral que se consideren aptas y suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado que es la premisa de la que debe partir todo razonamiento. La ausencia de esta mínima actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio oral determina que deba dictarse en estos casos una sentencia absolutoria para el acusado.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, existe prueba testifical diversa y documental extensa que sirven de fundamento para probar los hechos base de los que infiere la juzgadora de la primera instancia, a través de la prueba indiciaria o indirecta, los hechos probados, siendo constante y reiterada la jurisprudencia que otorga a la prueba indiciaria (cuya naturaleza y alcance más adelante se examinan) la naturaleza de prueba de cargo e incriminatoria apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado. No existe, pues, vacío probatorio alguno. Otra cosa es la valoración de la prueba y su resultado, a la que seguidamente nos referimos y que es a la que parece referirse la recurrente Hyserca Agua, S.L. en este motivo de impugnación.

b. Error en la apreciación de las pruebas

Se da respuesta en este apartado tanto al motivo de impugnación segundo del recurrente Jose Augusto, que expresamente se refiere al error en la apreciación de las pruebas, como al último de los motivos de impugnación alegados por la recurrente Hyserca Agua, S.L. que considera que deben modificarse los hechos probados de la sentencia recurrida en los términos que son de ver en su escrito de interposición del recurso, en definitiva excluyendo su responsabilidad civil subsidiaria por la que se le condena en la sentencia recurrida.

Antes de entrar en el examen concreto de la valoración efectuada por el juzgador de la primera instancia, que impugna el recurrente en el primero de los motivos de impugnación de su escrito de interposición del recurso, cabe efectuar las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera instancia.

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por la juzgadora de la primera instancia es el resultado final de este proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración partiendo de la presunción de inocencia del acusado y siguiendo la metodología expuesta, apreciando las pruebas practicadas, de acuerdo con un proceso racional y lógico que explicita de forma razonada y motivada.

La prueba documental y las testificales practicadas acreditan los partes de siniestro cursados en fecha 9 de marzo y 25 de septiembre de 2012 cursados por la mercantil Hyserca Agua, S.L. a su compañía aseguradora Catalana Occidente, que tras el oportuno peritaje de valoración de daños abonó al asegurado el importe de 18.065,99 euros por el primer siniestro y el importe de 15.792,60 euros por el segundo siniestro, hechos documentalmente acreditados y que tampoco se discuten por las partes.

La controversia reside en si efectivamente existieron, o no, los referidos siniestros y la subsiguiente reparación de los daños causados a la maquinaria y también a los sistemas informáticos en el segundo siniestro, como afirma el acusado, o si por el contrario como sostienen las acusaciones, todo ello fue un ardid del acusado que mediante engaño y utilizando para ello facturas falsas consiguió que la compañía aseguradora abonara a la compañía Hyserca Agua S.L, que controlaba, los referidos importes.

La juzgadora de la primera instancia tras analizar la declaración del acusado no le otorga credibilidad y entiende que se produjo el engaño que provocó el pago por parte de la compañía aseguradora de los referidos importes por daños provocados por siniestros inexistentes.

Acude para ello a la prueba indirecta o indiciaria. En este sentido hay que tener en cuenta que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre , 169/86, de 22 de diciembre , 229/88, de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986 , 31 de diciembre de 1987, 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 , entre otras muchas).

Así, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.

Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia

De modo que el acudimiento a este medio probatorio resulta en principio plenamente regular e inobjetable, y adquiere plena validez siempre que se cumplan determinadas exigencias de acuñación jurisprudencial.

Así de todos es conocido cómo la prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas es llamada, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Así lo proclama el T.C. en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y desde entonces tanto dicho Tribunal como la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo lo viene expresando con reiteración, al tiempo que exige la concurrencia de los siguientes elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba ( STS de 3 de mayo de 1999 y las que en ella se citan), a saber:

c. Han de existir unos hechos básicos plenamente acreditados y de naturaleza inequívocamente acusatoria, concomitantes al hecho que se trate de probar e interrelacionados (de modo que se refuercen entre sí) y que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios, completamente acreditados ( art. 381.1 LEC, que ha venido a sustituir al anterior art. 1.249 CC). Es precisamente esa pluralidad de hechos, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios, apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa pluralidad) depende su capacidad de convicción. Y todos y cada uno de estos hechos básicos, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos deben conducir al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no puede quedar probado.

i. Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de fluir, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el mismo art. 381.1 LEC, es decir, entre unos y otros hechos ha de haber una conexión tal que, acaecidos los primeros, pueda afirmarse que se ha producido el último porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. o, en palabras de la STC. 169/89 de 16.10 "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" ( SSTC. 220/98 de 16.1, 124/2001 de 4.6, 300/2005 de 21.11, 111/2008 de 22.9, 108/2009 de 10.5, 109/2009 de 11.5).

Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, a fin de aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba.

La inferencia debe responder a las reglas de la lógica y la experiencia, a la lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), debe ser suficiente o de calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa) en fin, debe ser razonable y por tanto no puede ser arbitraria, absurda, infundada, ilógica, inconsecuente, no concluyente o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada, o incapaz de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial porque quepa apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.

ii. Hay que añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza ese medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia, como lo exige ahora expresamente el párrafo segundo del art. 386.1 LEC. La prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, como ya hemos dicho, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, el engarce lógico de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. STS 456/2008, 8 de julio).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12).

Pues bien, efectuadas estas consideraciones generales sobre la prueba indiciaria debe concluirse que en este caso concreto las inferencias realizadas por la juzgadora de la primera instancia a partir de los hechos básicos e indiciarios que considera acreditados son consecuencia de un proceso inductivo, lógico y racional que, además, se explicita razonadamente, cumpliendo con creces el canon de motivación exigible.

En efecto, la juzgadora de la primera instancia tiene en cuenta hasta 11 hechos base o indicios que describe minuciosamente tras un detallado análisis de la prueba testifical y documental practicada en el acto del juicio oral. En síntesis (el detalle consta en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida):

iii. El perito contratado por la parte recurrente afirma que en el primer siniestro indicó al recurrente cómo debía actuar para efectuar la reclamación a la compañía aseguradora, pero no llegó a examinar las máquinas y solo vio que estas estaban paradas. En el segundo siniestro le volvieron a llamar, pero al no parecerle muy claro verificó que la empresa que emitía la factura (folio 575) no existía, y se dedicaba a otra actividad, lo que contrastó con otro perito de Donosti. Y se apartó del encargo.

iv. La factura emitida con ocasión del primer siniestro por la empresa Aceus S.L. por importe de 18.238,52 euros es falsa. La documental practicada y la declaración testifical del administrador de la citada mercantil y del perito Agapito (que intentó sin éxito contactar con la empresa) acreditan que no se realizaron los trabajos ni se abonó ingreso alguno a esta empresa, sin actividad desde el año 2010.

1. La citada empresa, según consta en la consulta efectuada al Registro Mercantil de Vizcaya (folio 132) tiene como objeto social la compraventa al por mayor y menor, importación y exportación de equipos de oficina informático, muebles y desechos metálicos y el último depósito contable es del año 2009, por lo que difícilmente se pudo llevar a cabo la reparación por esta empresa.

2. La factura emitida por la empresa Grupo Ekinergy, con ocasión del segundo siniestro por importe de 18.412,09 euros es también falsa. La documental acredita que la empresa no tenía actividad en la fecha del siniestro, 25.09.12, no pudiendo ser localizada. Tampoco el perito Agapito pudo localizarla según su declaración testifical.

3. La factura emitida supuestamente por la empresa LKI Informática con ocasión del segundo siniestro y por un importe de 111,65 euros es falsa, sin que conste el domicilio de esta empresa, que no consta en la factura siendo el número CIF que consta en la factura el mismo que consta en la factura a nombre de ACEUS.

4. No consta que nadie reparara las supuestas averías causados por los siniestros. No consta identificado el operario externo, de nombre Desiderio, que según el recurrente efectuó las reparaciones, debiéndose destacar que las facturas por estas reparaciones se emiten por distintas sociedades, sin que conste relación entre ellas.

5. Los daños de reparación que constan en las dos facturas emitidas para la reparación de la maquinaria con motivo de los dos siniestros son los mismos y los conceptos de reparación son idénticos. El perito Aurelio declaró que cuando acudió a la empresa para comprobar el siniestro la máquina ya estaba en funcionamiento, sin que pudiera constatar la reparación ya que se le informó que no se habían sustituido las piezas de la maquinaria. Y emitió su informe en base a las facturas falsas que se le exhibieron.

6. No se acredita documentalmente el pago de ninguna de las referidas facturas no siendo común el pago de elevados importes de las facturas en metálico. Y aun en este supuesto no se dispone de recibo o justificante de pago o comprobante o extracto bancario que justifique la previa retirada de efectivo.

7. Tampoco se acredita que estos pagos quedaran registrados en la contabilidad de la empresa. Por lo que se refiere a la factura de la empresa Grupo Ekinergy por importe de 18.112,09 euros el recurrente afirma que solo se pagaron 4.000 euros, sin que conste reclamación alguna de la supuesta empresa que prestó el servicio.

8. Se afirma que toda la gestión en relación con la gestión de la facturación la llevaba la administrativa identificada por el recurrente como Joaquina, sin que se aporten más datos para su identificación.

9. El testigo Agapito, que aceptó el encargo de Endesa, observó al acudir a la empresa Hyserca Agua S.L. que las máquinas estaban desmontadas y comprobó que no se habían cambiado las piezas que se reclamaban en las dos facturas ya que la máquina conservaba las piezas originales, lo que comprobó por el número de identificación. Y también declaró que a su entender no era posible que las máquinas se dañaran ya que se comunicó a las empresas que se dejaba una línea sin tensión para hacer funciones de mantenimiento, por lo que realmente no hubo una avería sino simplemente una falta de suministro que fue comunicada a las empresas para que pudieran organizarse el trabajo. Declaró, además, que el acusado le propuso pagarle 1000 euros por cada peritaje que le hiciera y que le averiguara las fechas en las que se habían producido incidencias en el suministro eléctrico para poder declarar los siniestros en dichas fechas, negándose a ello y comunicándolo al responsable de Endesa.

De todo lo cual la juzgadora de la primera instancia infiere que el acusado Jose Augusto, como presidente del consejo de administración de la empresa Hyserca Agua, S.L. aprovechó la circunstancia de que los días 9 de marzo y 25 de septiembre de 2012 se habían producido alteraciones del suministro eléctrico servido por la empresa Endesa para simular una avería por esta causa de la maquinaria de su empresa y su posterior reparación emitiéndose facturas falsas, elaboradas a tal efecto por el propio acusado o por terceras personas no identificadas siguiendo sus instrucciones, para simular estas reparaciones y así poder engañar a los peritos intervinientes y, en definitiva, a la compañía aseguradora que abonó los importes de estas facturas en beneficio del acusado que controlaba la citada empresa; todo ello en ejecución de un plan preconcebido a tal fin.

Las fuentes de prueba de estos hechos son las declaraciones testificales practicadas y la extensa documental obrante en las actuaciones a las que hace referencia expresa la juzgadora de la primera instancia al detallar cada uno de los hechos base que considera acreditados.

Valora también la juzgadora de la primera instancia la declaración prestada por el recurrente en el acto del juicio y la versión exculpatoria por este referida a la que, como ya se dijo, no le otorga credibilidad.

El recurrente apelante insiste en su versión exculpatoria en el escrito de interposición del recurso en una interpretación divergente y de parte que niega la participación del acusado en la emisión de las facturas y delega tal responsabilidad en la secretaria/administrativa Joaquina reafirmándose en que las máquinas fueron reparadas por un operario llamado Desiderio e insiste en el grave error que se produjo al denegarse la prueba testifical del operario de Hyserca Agua, S.L. que se ocupaba de la maquinaria. E insiste en que el pago de las facturas se efectuó en efectivo, con líquido de caja. Y destaca las, a su entender, contradicciones en las que incurren los dos peritos de Catalana Occidente y Endesa que declararon como testigos en el acto del juicio oral.

Cabe en esta alzada únicamente revisar si las inferencias realizadas por la juzgadora de la primera instancia son correctas y siguen un proceso lógico y racional, ausente de arbitrariedad. Y la Sala concluye que, de los indicios señalados, plurales, concomitantes e interrelacionados, completamente acreditados y no destruidos por contraindicios, fluye naturalmente, siguiendo un proceso racional y lógico el hecho consecuencia de que el recurrente perpetró los delitos que se le imputan en la forma descrita en los Hechos Probados de la sentencia recurrida. La inferencia realizada por la juzgadora de la primera instancia está pues correctamente realizada sin que pueda reputarse ilógica o contraria a las normas de la ciencia o la experiencia o que haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, incongruente, irracional o absurda.

De todo ello cabe concluir que la condena se fundamenta en la prueba practicada en el acto del juicio que se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. Y los Hechos Probados son consecuencia de la convicción judicial a la que llega la juzgadora de la primera instancia tras apreciar la prueba practicada, valoración que en virtud del principio de inmediación no puede suplirse en esta alzada al reputarse lógica, coherente y ausente de arbitrariedad. Hechos Probados que constituyen un relato fáctico que permite subsumir la conducta allí descrita en los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa (en relación de concurso medial) y delito de falso testimonio por los que se condena al recurrente en la primera instancia.

Señalar, finalmente, que el acusado actúa en su calidad de presidente del Consejo de Administración de Hyserca Agua, S.L. y en beneficio de esta compañía que controla y que es la que efectúa la reclamación ante la compañía aseguradora y en definitiva recibe los pagos, debiendo responder ( art. 120CP) por los delitos que hayan cometido sus representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. Todas las actuaciones delictivas realizadas por el recurrente Jose Augusto lo fueron en beneficio de la sociedad cuyo consejo de Administración presidía.

10. Vulneración del principio in dubio pro reo

Plantea la recurrente Hyserca Agua, S.L. de forma genérica y con escaso desarrollo que debiera haberse aplicado el principio in dubio pro reo.

En todo caso, y en relación con el principio in dubio pro reo cabe recordar que como señala la STS 459/2018, de 10 de octubre, el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr ).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1 ).

....hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7 ; 677/2006, de 22-6 ; 836/2004, de 5-7 ; 479/2003 ; 1125/2001; de 12-7 ).

No cabe en este caso aplicar el principio in dubio pro reo, que, como se ha dicho, opera en la fase subjetiva de valoración, ya que la juzgadora de la primera instancia tras la valoración de la prueba no plantea un escenario de duda que deba ser resuelto a través de la aplicación de este principio. Sin que la mera existencia de versiones contradictorias presuponga un escenario de duda, pues dependerá de la credibilidad, debidamente razonada, que se atribuya por el juzgador a las pruebas de cargo y de descargo practicadas. La aplicación del principio in dubio pro reo supone la previa existencia de este escenario de duda tras la valoración de la prueba practicada en el que la aplicación de este principio obliga al juzgador a resolver a favor del acusado, pero sólo en el caso de que efectivamente se plantee este escenario de duda, lo que no es el caso.

11. Falta de motivación de la pena impuesta, resultando excesiva en su extensión.

Finalmente, alega el recurrente Jose Augusto, también con carácter subsidiario, falta de motivación en la individualización de la pena y que esta resulta excesiva.

Como señala la STS 465/2021, de 8 de mayo:

Es preciso recordar que la individualización de la pena es una potestad jurisdiccional discrecional que debe llevarse a efecto mediante la aplicación de las reglas establecidas en los artículos 61 y siguientes del Código Penal (EDL 1995/16398). La individualización corresponde al juez o tribunal de instancia que sólo puede ser cuestionada en casación cuando en su fijación se haya acudido a fines de la pena inadmisibles cuando se hayan tenido en consideración factores de individualización incorrectos o cuando se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( SSTS 21.11.2007 , 390/1998, de 21 de marzo ).

La clave de la esta función judicial estriba no sólo en el cumplimiento de los criterios de individualización establecidos legalmente, sino en la necesaria motivación que debe justificar la decisión. No corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador individualizar la pena, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable.

Y añade la STS 292/2021, de 8 de abril:

....la exigencia de motivación no constituye, pues, un mero requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que la mayor o menor amplitud del marco punitivo que se ofrece al juzgador debe ser concretado con arreglo a criterios razonados que expliquen el sentido de la solución adoptada; es decir, explicitando por qué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente.

La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido no es absolutamente discrecional, sino que está jurídicamente vinculada a los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.

Hemos señalado, así, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 183/2018 de 17 Abr. 2018, Rec. 10713/2017 que:

"La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación".

El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ), además de los preceptos penales específicos que la regulan.

A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional.

Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial.

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, iniciada en la STS de 25 Feb. 1989 , señaló que una ausencia de fundamentación deviene absolutamente recusable y añadía "ha de ser la individualización judicial y no reducible a simples espacios de recusables prácticas estereotipadas.

.......

Aplicando la jurisprudencia expuesta al caso concreto cabe analizar (i) si la pena se ha fijado dentro de los parámetros señalados por la ley y (ii) si la individualización de la pena se halla debidamente motivada explicitándose el proceso que lleva a la juzgadora de la primera instancia a imponer una determinada pena, sobre todo cuando esta supera el mínimo legal.

Por lo que se refiere a la primera cuestión se observa que la juzgadora de la primera instancia aplica las penas base previstas en el Código Penal vigente en la fecha en que se cometieron los hechos (2012), pero sin plantearse cuál es la legislación realmente más favorable para el acusado. Volveremos sobre esta cuestión más adelante.

Por lo que se refiere al delito de estafa la pena era la misma que en el vigente Código Penal: pena de prisión de seis meses a tres años cuando el importe de la estafa supera los 400 euros. Por lo que se refiere a la falsedad en documento mercantil cometida por particular desde la modificación operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 no se han modificado los preceptos que regulan este delito ( art. 392.1 en relación con el art. 390.1.2 CP). La pena es la de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Al hallarse ambos delitos en concurso medial se aplica el artículo 77.2 CP que en la redacción vigente el 2012 disponía que en estos casos se aplicaba en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pudiera exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones y cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado. La pena más grave, en este caso y a los efectos del artículo 77.2 CP en su anterior redacción, es la correspondiente al delito de falsedad que incorpora, además de idéntica previsión para la pena de prisión, una pena de multa de seis a doce meses. Ahora bien, el concurso medial no excluye las reglas penológicas del delito continuado, sino que las presupone y deben tenerse en cuenta para la pena resultante. Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 74 CP (cuya regulación permanece invariable desde la última reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) el delito continuado se castiga con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. La obligación legal para el juzgador es la imposición en la mitad superior siendo discrecional la facultad de imponerla hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, lo que no contempla la juzgadora de la primera instancia. Y sobre esta mitad superior, en este caso una horquilla penológica entre los 21 meses y los tres años debe a su vez aplicarse la pena en su mitad superior, es decir en una horquilla legal entre los dos años, cuatro meses y 15 días y los tres años de prisión. Es decir, se aplicarían sucesivas imposiciones de la mitad superior a la pena prevista, la primera por el delito continuado ( art.74.1 CP) y la segunda por el concurso medial ( artículo 77.2 CP en la redacción vigente en el 2012). Así lo interpreta la SSTS 37/2013, de 30 de enero, que cita, a su vez, las SSTS 1606/1997, de 31 de diciembre, 69/1999, de 26 de enero y 298/2002, de 15 de febrero.

Y esta es también la conclusión a la que llega la juzgadora de la primera instancia (si bien olvida dejar constancia que la pena a aplicar a la infracción más grave lo debe ser en su mitad superior conforme a lo dispuesto en el artículo 77.2 CP en su anterior redacción). Y aplica dentro de esta horquilla legal (de 2 años, 4 meses y 15 días a 3 años de prisión) y teniendo en cuenta la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas (cualificada correctamente como simple por la juzgadora de la primera instancia) la pena en la mitad inferior de esta horquilla por aplicación de lo dispuesto en la regla primera del artículo 66.1 CP. Concretamente la fija en 2 años y 5 meses de prisión, muy cercana al mínimo legal y lo justifica por el elevado importe de lo defraudado superior a los treinta mil euros.

Lo mismo cabe decir respecto de la pena de multa. Aplicando los criterios legales antes expuestos resultaría una horquilla penológica entre los diez meses y quince días y los doce meses de multa, pero en beneficio del acusado y conforme al principio acusatorio impone la pena de 10 meses de multa solicitada por el Ministerio Fiscal (las otras partes acusadoras no solicitan la imposición de pena de multa), a razón de una cuota diaria de 10 euros (que no se discute por el recurrente).

Estos son los criterios legales que aplica la juzgadora de la primera instancia en una aplicación completa del Código Penal vigente en el momento en que se cometen los delitos.

Pero, como decíamos, la juzgadora de la primera instancia debió efectuar previamente una comparación con el resultado de aplicar, también de forma completa, el Código Penal vigente en el momento de dictarse la sentencia tras la reforma operada por la Ley 1/2015 a fin de verificar la normativa más favorable para el acusado. Recordemos que la disposición transitoria primera de la citada ley, en coherencia con la aplicación retroactiva de las leyes penales que favorezcan al reo que contempla con carácter general el artículo 2.2 CP, dispone:

1. Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.

2. Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma operada por la presente Ley y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad.

3. En todo caso, será oído el reo.

Y la necesidad de realizar esta comparativa del resultado de aplicar las normas completas del Código Penal vigente en uno u otro momento es relevante porque si bien las penas asociadas a los delitos por los que se condena en la primera instancia, como ya vimos, no varían, sí cambian las reglas a aplicar en caso de concurso medial ya que en la nueva normativa deja de aplicarse la misma regla conjunta para el concurso ideal y el medial y se establecen reglas diferentes para ambas situaciones concursales. En efecto, en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 disponía el artículo 77 CP:

1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra.

2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

Y en la nueva redacción, actualmente vigente, el artículo 77 CP se expresa en los siguientes términos:

1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro.

2. En el primer caso, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

3. En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.

El cambio es significativo y la nueva redacción del precepto plantea dificultades de interpretación que han sido abordadas tanto por la Fiscalía General del Estado en su Circular 4/2015 sobre la interpretación de la nueva regla penológica prevista para el concurso medial de delitos en el artículo 77.3 CP como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Ambas coinciden en los criterios interpretativos que deben aplicarse.

La reforma rompe con el tratamiento penológico que equiparaba el concurso medial y el concurso ideal fundamentado en la unidad de acción basada en la unidad de pensamiento y voluntad (cita la Circular 4/2015 las SSTS 123/2003, de 3 de febrero, la 474/2004, de 13 de abril y la 590/2004, de 6 de mayo). La solución legal previa a la reforma de aplicar para ambos concursos la pena del delito más grave en su mitad superior sigue el criterio de absorción con agravación, con el límite de la acumulación material de las penas que correspondiera aplicar a la punición por separado de los delitos en concurso. Si se excede este límite se sancionan las infracciones por separado. La jurisprudencia acabó determinando que la comparación se hiciera entre penas concretas y no en abstracto.

El nuevo diseño penológico del concurso medial opta por una pena híbrida cuyo mínimo debe exceder de la pena prevista para el delito más grave en su concreción final y el máximo viene fijado por la suma de las penas concretas que se hubieran impuesto por cada uno de los delitos en caso de punición separada.

Esta interpretación - la de entender que la pena superior a la que alude el artículo 77.3 CP se refiere a una pena más elevada a la representada por la pena concreta imponible para el delito más grave, pero dentro del mismo maco penal, frente a la otra interpretación posible que entiende que la pena superior a la que alude el precepto es la pena superior en grado - es la que, coincidiendo con el criterio de la Fiscalía, acoge también la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que se recoge en la STS 30/2018, de 19 de enero (FJ2, en los siguientes términos:

Penalidad del concurso medial .- La reforma de la LO 1/2015, determinó qué identidad punitiva que el Código Penal establecía entre el concurso ideal y el concurso medial, para, en novedosa e inexplicada fórmula dosimétrica, establecer que en el caso de que un delito sea medio necesario para cometer otro, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos . Y adicionaba, que dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66 ; además de imponer como límite, en todo caso, el derivado de las reglas previstas en el art. 76.

La exposición de motivos no explica el fundamento de esta reforma; si bien, en la exposición de motivos del anteproyecto de 2012, se recogía: (...) se revisa el sistema de fijación de las penas, de modo que en estos casos deberá imponerse una pena superior a la pena concreta que habría correspondido por la infracción más grave cometida, e inferior a la suma de las penas correspondientes a todas ellas. De este modo se evita la situación actual, en la que, de modo no infrecuente, la reiteración delictiva no tiene reflejo en la agravación de la pena ya impuesta por uno o varios delitos semejantes ya cometidos. Esta misma regla de individualización de la pena resultará también aplicable a los concursos reales de carácter medial

La reforma del delito continuado no prosperó, pero su supresión, "no llegó a alcanzar a la ruptura del régimen punitivo unitario en los supuestos de concurso ideal y medial"; y "desaparecida la reforma principal subsiste la que constituía un efecto colateral, pero carente ahora de justificación expresa en la EM al haberse suprimido el párrafo correspondiente" ( STS 863/2015, de 30 de diciembre ).

En aras de dotar alguna precisión a este singular "marco punitivo complejo que puede generar dudas relevantes en su aplicación", la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 863/2015, de 30 de diciembre ; 28/2016, de 28 de enero ; 34/2016, de 2 de febrero ; 95/2016, de 17 de febrero ; 444/2016, de 25 de mayo ; 688/2016, de 27 de julio ; 891/2016, de 25 de noviembre ; 993/2016, de 12 de enero de 2017 ; 519/2017, de 6 de julio ; 543/2017, de 12 de julio ), especificó:

- Suelo: El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado" de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día.

- Techo: El límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito". Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima.

- Remisión a las reglas del art. 66: Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP , pero, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, en ese momento ya no debemos tener en cuenta las "reglas dosimétricas" del artículo 66 CP , porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y, caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in ídem" prohibido en el art. 67 CP . Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada de nuevo.

...

Techo y suelo, por decirlo en expresión contenida en la Circular FGE 4/2015, también utilizada en la resolución recurrida, lo determina una pena híbrida , que se forma con las penas de las infracciones concurrentes, con unos límites cuantitativos comprendidos entre un mínimo (la prevista para el delito más grave, umbral que habrá de ser excedido en la concreción final) y un máximo (la suma de las penas concretas que se hubieran impuesto a los delitos de haberse castigado por separado, límite que no podrá ser sobrepasado). Operaciones de concreción, antes glosadas con la jurisprudencia de esta Sala.

Ese mínimo y máximo configuran el marco de esa pena híbrida, que, en aras de posibilitar una adecuada defensa, también deberían constar en el escrito de conclusiones de las acusaciones, al solicitar una pena concreta.

Pues se desconoce en otro caso cual es el techo y suelo resultante de la aplicación de esta peculiar formulación dosimétrica, la mayoría de los casos, conforme la experiencia y estadística enseñan, alejada de la posibilidad máxima y cercana a la mínima. Tanto más, cuando en esa tarea de concreción, si uno de los delitos fuere continuado, probablemente sea la infracción más grave, aun cuando en el artículo de la parte especial que lo conmina, la pena prevista sea inferior a la prevista para el otro delito del concurso. Determinación de la infracción más grave, donde igualmente habrá de tenerse en cuenta el grado de ejecución y la participación ( arts. 62 y 63 CP ), en cuanto constituyen -según cualificada doctrina- formas de tipicidad autónomas que el Código Penal incorpora a su Parte General por razones sistemáticas, así como las eximentes incompletas ( art. 68 CP ), y el error de prohibición vencible ( art. 14.3 CP ), en cuanto constituyen institutos con eficacia limitadora del marco penal aplicable al delito.

La aplicación al supuesto que examinamos de concurso medial entre un delito continuado de falsedad en documento mercantil y un delito continuado de estafa supone calcular primero separadamente las penas concretas a imponer para cada uno de estos dos delitos por separado, lo que nos lleva, aplicando los mismos criterios de individualización corta de la pena expuestos por la juzgadora de la primera instancia - que la Sala comparte - y como antes se expuso (pues ni las penas asociadas a estos delitos varían ni la regla de continuidad delictiva) a una pena de 21 meses y 15 días de prisión para cada uno de los dos delitos (tienen una pena idéntica de prisión) y, además, una pena de multa de 9 meses y 15 días de multa para el delito continuado de falsedad en documento mercantil. La infracción más grave es el delito continuado de falsedad en documento mercantil. De tal forma que el umbral mínimo de la pena híbrida que resulta de aplicar las reglas penológicas del concurso medial previstas en el artículo 77.3 CP (en su redacción vigente) nos llevan a un umbral mínimo de 21 meses y 16 días de prisión y 9 meses y 16 días de multa (la pena debe ser superior a la que habría correspondido por la infracción más grave) y el límite máximo debe fijarse en 43 meses de prisión y dos días (3 años, 7 meses y 2 días) y nueve meses y 16 días de multa. Dentro de estos límites cabe aplicar el artículo 66 CP, pero no las reglas de dosimetría allí contenidas pues ya consta aplicada la atenuante (simple) de dilaciones indebidas, sino los criterios generales allí expuestos que se remiten a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. No constan en este supuesto circunstancias personales especiales que aconsejen la agravación de la pena más allá del umbral mínimo y la gravedad del hecho ya se tuvo también en cuenta al fijar la pena concreta que determinó el umbral mínimo aplicable. La Sala considera, pues, que la pena mínima de la horquilla legal resultante, según lo expuesto, es la que debe aplicarse, es decir una pena de 21 meses y 16 días de prisión, con las accesorias legales, y otra pena de 9 meses y 16 día de multa. Pena que, de una parte, no excede la suma de las penas concretas que hubieren sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos continuados; y, de otra parte, inferior a la resultante de aplicar las normas del Código Penal vigentes en el momento de comisión de los hechos (2012) que, como ya vimos, era de 2 años y 5 meses de prisión y 10 meses de multa.

Luego es más favorable para el acusado la aplicación del Código Penal completo vigente en el momento de dictarse la sentencia y no la aplicación del Código Penal completo vigente en el momento de la comisión de los hechos punibles. La juzgadora de la primera instancia debió haber efectuado con carácter previo esta comparativa y debió haber aplicado, en favor del acusado, la normativa que le era más favorable, lo que le hubiera llevado, de acuerdo con los criterios expuestos, a fijar unas penas más favorables para el acusado: una pena de 21 meses y 16 días de prisión, con las accesorias legales, y otra pena de 9 meses y 16 día de multa.

El recurrente efectúa un cálculo incorrecto - aunque se aproxima en el resultado final - de la pena aplicar sobre la base de la aplicación de la normativa anterior a la Ley Orgánica 1/2015, sin tener en cuenta los parámetros antes expuestos, a los que nos remitimos. Ciertamente no plantea la aplicación de la normativa más favorable, pero esta debe aplicarse en todo caso de oficio por derivarse su aplicación de normas imperativas y de orden público.

Plantea también el recurrente que la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación del procedimiento debió aplicarse como muy cualificada, lo que tiene también evidentes consecuencias penológicas (la posibilidad de rebaja en uno o dos grados de la pena) pero la Sala, a la vista del tiempo de paralización de la causa que se recoge en el tercero de los fundamentos de derecho (hubiera sido más correcto reflejarlo en los Hechos Probados) de la resolución recurrida - que supera los 18 meses pero no alcanza los 36 meses - y teniendo en cuenta el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 (al que se hace referencia más adelante al abordar las dilaciones indebidas del procedimiento en esta alzada) considera correcta la calificación por la juzgadora de la primera instancia, en el momento de dictar sentencia, como simple y no cualificada, de esta atenuante.

Finalmente, y por lo que se refiere al delito de falso testimonio del artículo 458.1 CP (que mantiene su redacción original), aquí no se plantean problemas concursales ni de continuidad delictiva. La pena asociada a este delito es la de 6 meses a 2 años de prisión y multa de 3 a 6 meses y la juzgadora de la primera instancia impone correctamente al acusado Jose Augusto la pena mínima de 6 meses de prisión, con accesorias legales, y multa de 3 meses, sin necesidad de mayor motivación tratándose de la pena mínima legal.

Este motivo de impugnación debe ser, pues, parcialmente estimado, lo que conlleva una estimación parcial del recurso y una revocación, también parcial, de la sentencia recurrida en el único sentido de dejar constancia de la pena que debiera haber sido impuesta al recurrente en la primera instancia. Y ello porque las penas también se modifican en esta alzada por la apreciación de oficio de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debido a la paralización de la tramitación de la causa en esta segunda instancia, cuestión que seguidamente pasamos a abordar.

Tercero. No se han planteado por los recurrentes otras cuestiones objeto de debate en esta alzada, pero la Sala, tras constatar, y así se ha puesto de manifiesto en los Hechos Probados antes expuestos, la existencia de un largo periodo de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección y por tanto por causas ajenas a la voluntad del recurrente -considera que procede apreciar de oficio la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, que ya fue apreciada en la sentencia como atenuante simple, pero esta vez como muy cualificada.

Efectivamente la sentencia recurrida recoge la concurrencia de la atenuante simple en base a los argumentos que expone en el tercero de sus fundamentos de derecho y sobre la base de los periodos de paralización de la tramitación de la causa que allí se detallan. Ahora, a estas dilaciones extraordinarias e indebidas que tuvieron lugar en la primera instancia deben añadirse las que se han producido también en esta alzada.

Se trata, ciertamente, de una cuestión no planteada por el recurrente, pero referida a un hecho - la paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - posterior a la interposición del recurso y totalmente ajena a la voluntad del recurrente y en la que no tuvo ninguna intervención, razón por la cual no pudo, obviamente, invocarla en el recurso. Paralización que es, además, un hecho intraprocesal objetivo que puede verificarse con la simple consulta de las actuaciones procesales documentadas en este rollo de apelación. Todo lo cual es relevante en cuanto que en este supuesto concreto ni cabe exigir para la apreciación de la atenuante que esta haya sido planteada formalmente por el recurrente, ni tampoco el carácter objetivo de la paralización de la tramitación de la causa en esta segunda alzada, constatable simplemente a través del examen de las actuaciones procesales y con nula participación de las partes en su causación, permite afirmar que la ausencia de un debate contradictorio entre las partes sobre este hecho nuevo y posterior a sus alegaciones en el trámite del recurso implique una merma real de sus garantías procesales. Incorporado este hecho nuevo a los Hechos Probados de la sentencia recurrida de acuerdo con las facultades revisoras de la Sala en esta segunda instancia y por constatarse en esta alzada el hecho objetivo de la paralización de la causa por un relevante periodo de tiempo, nada obsta a que en este supuesto concreto pueda la Sala apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas pues el relato fáctico de la sentencia contiene todos los elementos necesarios para apreciar la concurrencia de los requisitos de esta atenuante.

En efecto, el artículo 21.6 del Código Penal considera como circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Circunstancia que se introduce por el artículo 1 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio recogiendo así en el Código Penal una jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ("toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable") que imponen a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y ejecutar sus decisiones en un plazo razonable - lo que no debe equipararse con un derecho al cumplimiento de los plazos - lo que en todo caso debe concretarse en cada supuesto por el Tribunal que deberá valorar si la dilación es extraordinaria, indebida y no atribuible ni al imputado ni a la complejidad de la causa.

La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas "en la tramitación del procedimiento". La cuestión reside en determinar si cabe incluir también las observadas en el periodo en el que la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto.

La sentencia 935/2016, de fecha 15 de diciembre de 2016, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ponente: Antonio del Moral García) aborda el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral. Recuerda que son admisibles las atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del artículo 21 CP y que sirvieron de base para la admisión por la jurisprudencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero señala que construir atenuantes post iudicium puede comportar el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos como el de contradicción o la prohibición de cuestiones nuevas. Pero también deja constancia que, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. Y concluye con cita de reiterada y continuada jurisprudencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) que la Sala Segunda manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Si bien también señala esta sentencia que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

La más reciente STS 313/2021, de 14 de abril (ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) reitera, con cita de la anterior (935/2016), los mismos argumentos favorables a la apreciación de la atenuante por dilaciones ex post iudicium e incluso posteriores a la sentencia, pero también con el tope de la fase de alegaciones en el recurso.

La STS 22/2021, de 18 de enero (ponente: Javier Hernández García), pone sin embargo en valor, a los efectos de apreciar como muy cualificada la atenuante, el periodo transcurrido hasta la sentencia firme recordando que el TEDH rechaza la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso. Lo hace en los siguientes términos:

Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

La Sala entiende que, en el supuesto concreto que se plantea en este caso de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, al tratarse de un hecho intraprocesal objetivo, constatable a través del simple examen de las actuaciones y con nula intervención de las partes, no se plantean los problemas procesales y conceptuales antes expuestos ni se sacrifica realmente el principio de contradicción por lo que nos hallamos ante uno de los supuestos extremos en los que, como señalaba la STS 610/2013, de 15 de julio (ponente: Cándido Conde-Pumpido Touron), puede acogerse de forma muy excepcional la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Razones de justicia material, una concepción favorable al reo que sufre la excesiva prolongación del proceso y la no afectación real del principio de contradicción justifican, a juicio de la Sala, esta posición.

En el ámbito de la Audiencia Provincial de Barcelona y con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta circunstancia atenuante el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 se pronunció en los siguientes términos:

Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

En el caso concreto que nos ocupa, de las diligencias de constancia y ordenación que constan en el rollo de apelación se constata que las actuaciones se recibieron en la Sala el 1 de septiembre de 2020 y en la misma fecha se designó ponente. La causa consta paralizada desde entonces hasta el 4 de octubre de 2022 en que se sustituye el ponente inicialmente designado por el magistrado de refuerzo asignado a la Sala y se acuerda señalar para la deliberación, votación y fallo; y también desde entonces hasta la fecha de la presente resolución. Es decir, más de 2 años y 4 meses que unido al tiempo de paralización de la causa en la primera instancia supera con creces los tres años de paralización efectiva de la causa cuya duración total desde la incoación hasta el dictado de una sentencia en la segunda instancia ha excedido los 7 años, lo que conlleva que quepa apreciar de oficio en esta alzada la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, pero con el carácter de muy cualificada.

Desde el punto de vista penológico ello supone que por imperativo de lo dispuesto en la regla 2ª del apartado primero del artículo 66 del Código Penal, al tratarse de una atenuante muy cualificada, debe aplicarse la pena inferior en uno o dos grados atendidos el número y la entidad de las circunstancias atenuantes a aplicar. En este caso, tratándose de una sola circunstancia atenuante muy cualificada se considera adecuada la rebaja en un grado de las penas, lo que conlleva que deban modificarse (i) las penas que debieran haberse impuesto - por las razones ya expuestas - en la sentencia de la primera instancia por el delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, que se fijan definitivamente en esta alzada - teniendo en cuenta la nueva horquilla penológica conformada (cuestión extensamente tratada en el fundamento de derecho anterior), la regla del artículo 70.1.2º CP , y siguiendo los mismos criterios de individualización corta de la pena antes expuestos - en la pena de 10 meses y 23 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de 4 meses y 23 días de multa, con una cuota diaria de 10 euros y con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas ( art. 53 CP); y (ii) la pena impuesta en la sentencia de la primera instancia por el delito de falso testimonio, que se fija definitivamente en esta alzada en la pena de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de 1 mes y 15 días de multa, con una cuota diaria de 10 euros y con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Cuarto. El corolario de lo expuesto es que procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Augusto en el único sentido de dejar constancia de que las penas que debieran haber sido impuestas a este recurrente por el delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa en la sentencia dictada en la primera instancia debieran haber sido la pena de 21 meses y 16 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de 9 meses y 16 días de multa, con una cuota diaria de 10 euros y con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; confirmando la sentencia recurrida en todos sus restantes pronunciamientos.

Y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hyserca Agua, S.L.

Pero, al mismo tiempo, apreciar de oficio que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada con las consecuencias penológicas expuestas en el fundamento de derecho anterior; declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).