Sentencia Penal 701/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 109/2021 de 11 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Los hechos relatados se declaran probados por resultar así de los diversos medios de prueba practicados en el acto del juicio, valorados prudentemente y con arreglo a las normas de la sana crítica, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esencialmente, se obtiene la convicción de la certeza de los hechos de las declaraciones prestadas por la testigo Patricia en su declaración en el acto de juicio oral, y su puesta en relación con la declaración del acusado así como la testifical de su madre.

Declaración del acusado José

A preguntas del Ministerio Fiscal si el día 9 de mayo de 2017 vivía en CALLE000 NUM001 de Montmeló, respondió que sí vive allí desde hace más de 20 años. Patricia también vivía allí desde siempre. No había tenido conflicto ni enemistad con ella. Sobre el 9 de mayo 2017 a las 17:30 dice que no coincidieron, cree que aquel día "venia de caminar com sempre faig y em vaig trovar la nena buscant les claus i no les trovaba, no et preocupis que t'abriré jo, ves ja les has trobat. Li vaig ver dos petons i es va a anar a casa." A la pregunta de por qué le dio dos besos y si le puso mano en la cintura respondió "no es veritat. Li vaig donar dos petons perquè semblava preocupada per alló que havia passat per les claus. No la vaig tocar mes."

Testifical.

Patricia

A preguntas del Ministerio Fisca manifestó que antes de que pasara ningún inconveniente había tenido con el acusado, "super bien me trataba bien me saludaba, que estaba bonita pero normal". Sobre el día de los hechos: "Yo estaba en el portal buscando las llevas en la mochila, él me abrió la puerta, él picó el ascensor y yo iba a subir escaleras, él me dijo que maca que ets y yo le negué y él que ets molt bonica, se me acercó y me cogió de la cintura, me siguió insistiendo y me dijo que ets molt maca y aixó no li diguis a ningú. Yo en blanco y nerviosa y le dije que me tenía que ir, ahí me dio dos besos en la mejilla y dos cerca de la boca y me intentó dar un beso en la boca y yo le aparté, me quitó la mano de la cintura y me tocó el pecho derecho. Me fui llorando hacia arriba y llamé a mi madre. En ese momento tenía pareja y no fue lo mismo.

A preguntas de la defensa precisó que se encontraron primero fuera del portal. No estaba preocupada. No le preguntó qué sucedía, él me abrió la puerta y pasamos dentro. Primero le coge la cintura y luego le dio dos besos, cuando dijo que se tenía que ir. Ya no vive en la misma finca del sr José. Cuando vivía con sus padres si se lo encontró, pero no tuvo más problema.

Aurelia

A las generales de la ley refirió ser la madre de Patricia y vecino del acusado, con quien no tiene otro conflicto.

A preguntas del Ministerio Fiscal sobre los hechos del día 9 de mayo de 2017refirió que: "Me llama mi hija, estaba yo en el pabellón de DIRECCION001 con mi otro hijo y me explica bueno todo lo que había pasado, que ella muy nerviosa y me decía que se había encontrado a José en la entrada de casa, que ella venía del instituto y que le había dicho que era molt maca y ella con su complejo le había dicho que no, se le acercó, le cogió de la cintura y le dijo que sí quera molt maca no li diguis a ningú. Que le dio dos besos y que le dio otros dos besos más cerca y que le intentó dar como un beso en la boca y ella le apartó y al apartarle le tocó el pecho y ella se fue para arriba y me llamó porque tenía que sacar al perro. Después le daba cosa encontrárselo en el rellano. Le ayudó a marcharse antes de la cuenta, empezó a trabajar y se fue a vivir con amigas."

Mosso d'Esquadra TIP NUM003

A preguntas del Ministerio Fiscal refirió que les comisionó sala central por incidente en un domicilio en DIRECCION000 y al llegar parecía ser que un vecino había dado un par de besos a una chiquilla que cree que era menor. La chica con sus padres fue a policía local y se le instó a que pusiera denuncia. No vieron hechos, simplemente lo que nos contaron.

Valoración de la prueba.

La valoración conjunta de los citados medios de prueba lleva a la Sala a estimar probados los hechos objeto de acusación ocurridos en el portal del domicilio sobre la base de la declaración prestada en el acto de juicio oral por la testigo Patricia, que se estima suficiente y creíble, así como totalmente veraz, tanto por su propia coherencia interna y ausencia de elementos que induzcan a pensar en la posibilidad de que pudiera estar influida por ánimo espurio, así como por ser un relato mantenido desde el inicio, ratificado a partri de la testifical de su madre en cuanto al contenido, así como por lo manifestado en anteriores fases del procedimiento sin que se hayan detectado incoherencias ni contradicciones que afecten al contenido incriminatorio. Si puso la mano en la cintura antes o después de darle los dos besos en la mejilla no lo es, pues los hechos esenciales son aquellos a los que objetivamente se les atribuye connotación sexual como lo es los besos próximos a la boca, el intento de besar en la boca cogiendo la cara y tocar el pecho al ser separado por la propia testigo. Y todos estos elementos han estado siempre presentes desde el primer relato de hechos que realizó.

Cierto es que, como puso de relieve la defensa en su informe, en este caso la declaración de la víctima se erige en la única y exclusiva prueba de cargo y no concurren elementos de corroboración objetivos significativos, más allá de la ratificación por la madre de que la llamó por teléfono y le explicó los hechos. Sobre este punto, y leída la declaración en sede de instrucción, tampoco se encuentran divergencias en cuanto a que primero hablo con quien entonces era su novio y una amiga y éstos la indicaron que debía hablar con sus padres, pues así ya lo refirió anteriormente. Finalmente, la propia declaración del acusado en cuanto reconoce el encuentro, la hora y lugar, así como parte del relato de Patricia, pues da por cierto que se encontraron, que buscaba las llaves, que le dijo "ets molt maca" y que le dio dos besos en la mejilla, es también un elemento contextualizador coherente con el relato de la misma.

De manera que por lo que se refiere a la ocurrencia de los hechos y autoría del acusado, Sr. José, la Sala forma convicción a partir de la testifical directa de la víctima, practicada en legal forma, quienes carece de cualquier vinculación con el acusado de la que siquiera sospechar pueda estar influida directa o indirectamente por motivaciones espurias, corroborada en cuanto a actos coetáneos e inmediatamente posteriores por la declaración de su madre a la que llamó por teléfono y dio cuenta de lo sucedido. Por consiguiente, el acervo probatorio conjunto e interrelacionado, valorado en sus propios términos, comporta la acreditación, más allá de duda razonable de los hechos que se consideran probados y de la autoría del acusado.

SEGUNDO. - Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años del artículo 183.1 del Código Penal respecto de la menor Patricia, en la redacción vigente a la fecha de los hechos y del art. 181.1 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre de garantías de la libertad sexual.

En el caso de los delitos de abuso sexual sobre menores de dieciséis años, el bien jurídico protegido lo constituye la "indemnidad sexual" de los menores, concepto más amplio que el de libertad sexual, que formaría parte del mismo, y que " equivale a la intangibilidad, constituyendo una manifestación de la dignidad de la persona y tutelando el derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo" ( STS 988/16, de 11 de enero, citada por otras, SSTS 116/19, de 11 de marzo y 378/2019, de 23 de julio). Y, en líneas generales, el delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal recogería conductas en las que, con plena significación sexual, incorporan contacto físico entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, elemento que las distinguiría de los supuestos de exhibicionismo o corrupción de menores, en los que se produciría la exhibición o utilización del menor pero sin la participación física del autor con el menor objeto de las conductas. En este sentido, el delito del artículo 183 bis del Código Penal recoge una modalidad específica para menores de 16 años que, por principio de especialidad, sería de aplicación preferente a los del artículo 185 del Código Penal.

Elemento propio de la conducta es la significación sexual de la misma, con independencia de que la voluntad o propósito final del autor sea la satisfacción sexual, es decir, que concurra un específico ánimo libidinoso, y también de que el sujeto pasivo tenga o no la capacidad de comprender dicha connotación o pueda considerarse "ofendido" en su libertad o dignidad sexual (como los menores de muy corta edad). En este sentido la STS 378/2019 recuerda que "esta Sala se ha pronunciado también en reiteradas ocasiones indicando que en el delito de abuso sexual el ánimo libidinoso, aunque es normal que concurra, no es un requisito del tipo y, por tanto, su inexistencia no determina la ausencia de tipicidad de la conducta" Y la muy reciente STS 79/2022, de 27 de enero, cuando insiste en que "para lesionar el bien jurídico de la indemnidad sexual de una persona importa muy poco si el victimario pudo o buscaba sentir, o no, placer realizando la acción o si le movían otras finalidades distintas como las de cosificar o humillar. Lo decisivo es identificar si en términos de adecuación objetiva se lesionó el bien jurídico. En el caso, el derecho a la autonomía personal proyectada sobre la dimensión sexual del propio cuerpo. El derecho a que quede al abrigo de una acción intrusiva de un tercero sin consentimiento."

Traemos a colación esta última sentencia citada en cuanto también viene referida a una conducta en la que se producen tocamientos en partes del cuerpo, tal como la pierna y el abdomen, que no tienen una nota característica sexual. Al respecto, la STS 79/2022, de 27 de enero, reflexiona sobre el necesario juicio de tipicidad respecto de si los hechos que se declaran probados adquieren un "inequívoco sentido sexual" tal y como, dice, reclama la jurisprudencia de la Sala.

Dice: "Para ello debe partirse de que el significado sexual de un determinado tocamiento se nutre, sobre todo, de valoraciones socio-culturares que permitan identificar que las zonas del cuerpo en las que se proyecta corresponden con las que, en términos intersubjetivamente compartidos, las personas viven su sexualidad o se interrelacionan con otros sexualmente. Vínculo entre cuerpo y sexualidad que posibilita reconstruir el ánimo atentatorio de la indemnidad sexual que mueve a quien lo realiza.

La atribución de valor sexual a la acción no puede hacerse depender de un elemento extrapenal tan difuso como el llamado ánimo lúbrico o libidinoso del autor, sin perjuicio de que dicha intención, de concurrir, pueda servir como dato probatorio para su acreditación en supuestos equívocos -vid. STS 957/2016, de 19 de diciembre-.

En efecto, para lesionar el bien jurídico de la indemnidad sexual de una persona importa muy poco si el victimario pudo o buscaba sentir, o no, placer realizando la acción o si le movían otras finalidades distintas como las de cosificar o humillar. Lo decisivo es identificar si en términos de adecuación objetiva se lesionó el bien jurídico. En el caso, el derecho a la autonomía personal proyectada sobre la dimensión sexual del propio cuerpo. El derecho a que quede al abrigo de una acción intrusiva de un tercero sin consentimiento. Acción que cuando se proyecta sobre aquellos órganos o partes del cuerpo que adquieren en términos emocionales, culturales y autorreferenciales valor o significado sexual supone también un atentado específico al derecho a la indemnidad sexual. Aun cuando, por las condiciones de edad o madurez, la víctima no perciba la lesividad de la acción que sufre. La protección contra el abuso sexual infantil no puede hacerse depender de que la víctima interiorice las consecuencias que sobre su vida pueden derivarse, como parece sugerir el recurrente. Sobre esta cuestión debe recordarse los muy exigibles deberes de protección de la indemnidad sexual de los menores, como personas especialmente vulnerables, que incumbe a los Estados, en los términos precisados en el Convenio [de Lanzarote] del Consejo de Europa para la protección de los menores contra la explotación y el abuso sexual, de 25 de octubre de 2007 y la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil -vid. sobre el alcance de las obligaciones positivas de protección, STEDH, de Gran Sala, caso X y otros c. Bulgaria, de 2 de febrero de 2021-."

De forma que el hecho de que se produzcan "tocamientos" sobre zonas no erógenas del cuerpo no conlleva necesariamente la exclusión su significado sexual sino que ha de estarse a las circunstancias concretas del caso que lleven a la consideración social de ello.

La tendencia general es que cualquier acción que "implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena." ( STS 396/2018, de 26 de julio, citada en la STS 320/2019, de 19 de junio)

En el caso de autos, la contextualización de los hechos, dos besos en la mejilla, más dos besos cerca de la boca, más intentar dar un beso en la boca y tocar levemente el pecho, acompañados de frases como "qué maca ets" evidencian la significación sexual de los mismos, y son aptos para atentar de lleno contra el bien jurídico protegido, que se evidenció en cuanto produjo evidente incomodidad de la menor que le llevó a marchar y llamar a su madre.

Ahora bien, dentro del amplio abanico de conductas que se encuadran en el delito de abuso sexual, los actos que se han declarado probados se consideran de la menor entidad sin que, sin embargo, se estime de tanta levedad que ampare la minoración de grado solicitada por la defensa y prevista en el párrafo segundo del art. 181.2 del Código Penal en la redacción de la L.O. 10/2022. Y ello porque se asocia a conductas del propio apartado segundo, que contempla circunstancias de agravación que no concurren en el presente caso y que llevan a la tipificación en la redacción de la L.O. 10/2022, en el art. 181.1 del Código Penal, o 183.1 CP en la redacción anterior. Ambas con el mismo marco penológico de dos a seis años de prisión. De forma que, para el caso concreto, no hay diferencia penológica en la aplicación de uno u otro texto legal.

TERCERO. - Del referido delito del artículo 183.1 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, art. 181.1 de la redacción resultante de la LO 10/2022, es responsable, en concepto de autor material, el acusado José.

CUARTO. - Concurre circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal. Valora la Sala para ello tanto el tiempo que ha transcurrido entre los hechos y el enjuiciamiento, atendida la escasa complejidad de la investigación, como una paralización continuada entre el 22 de octubre de 2018 (diligencia de ordenación por la que se tiene por recibido testimonio de particulares de recurso de apelación) y el día 12 de mayo de 2020 (auto de apertura de juicio oral), que suman diecisiete meses consecutivos. Y otra, entre el 14 de julio de 2020, auto que desestima recurso de reforma contra el auto de apertura de juicio oral y el 3 de mayo de 2021, en que se acuerda dar el traslado previsto en el art. 784 de la Lecrim., que suma otros diez meses. Por último, recibidos los autos el 1 de septiembre de 2021, se señaló para la celebración de juicio el 8 de noviembre de 2022, catorce meses para la celebración de juicio oral. Tales circunstancias, lleva a apreciar que se ha producido una dilación indebida de carácter extraordinario que merece tener carácter muy cualificado, toda vez que la indudable influencia de la carga de trabajo tanto del juzgado de instrucción como de la Sala, ha determinado buena tarde de la dilación, ésta no tiene por qué ser soportada por el acusado, que siempre ha estado presente y colaborado en el proceso, de forma que ha de llevar a la apreciación de la circunstancia como efecto cualificador.

No concurre circunstancia atenuante de reparación del daño causado. Consta en la causa, tal y como afirmó la defensa que en fecha 29 de junio de 2021 el acusado ingresó en la cuenta de consignaciones el importe requerido en concepto de fianza para cubrir posibles responsabilidades pecuniarias en el auto de apertura de juicio oral, cantidad de 10.666, 40.- €. Sin embargo, el cumplimento de la obligación legal de afianzar no es equiparable al pago y restitución del daño causado que se prevé en el art. 21.5 del Código Penal, ya que así se ha venido señalando por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo. En ATS 1422/2017 dice: "Ni siquiera la efectiva consignación limitada, a efectos de evitar la traba en garantía de responsabilidad civil tiene trascendencia para atenuar..." Y se remite al contenido de STS 335/2005, en la que, en un supuesto similar al que nos ocupa, pues se había afianzado en metálico la cantidad requerida en concepto de responsabilidad civil en el Auto de apertura de juicio oral, el Tribunal Supremo dice: "No es este el comportamiento que el legislador prevé como merecedor de esta atenuante. Una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral. El requisito cronológico, exigido por este art. 21.5ª, aparece cumplido ciertamente, como reiteradamente nos dice el recurrente; pero no el requisito material que ha de consistir en una acción de reparación del daño, total o parcial, en favor de la víctima. La víctima aquí no quedó reparada en nada por el hecho de haberse prestado en el procedimiento la mencionada fianza."

Por consiguiente, no puede apreciarse la atenuante sin perjuicio de que, fijada la responsabilidad civil, se aplique a la misma la garantía prestada y no se generen los intereses del artículo 576 Lec.

QUINTO. - De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 183.1 del Código Penal, el marco penal básico se sitúa entre los dos y seis años de prisión. Ante la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que estimamos muy cualificada, debe rebajarse la pena en un grado, siendo el marco penal de entre un año y dos años menos un día. Dentro del mismo, y atendiendo a que los hechos, siendo un ataque a la libertad sexual de la víctima se pueden situar en una escala de baja intensidad frente al abanico de conductas que tienen encaje en el tipo, razón por la que se fija la pena en el límite mínimo en la extensión de un año de prisión. Esta pena conllevará la accesoria del artículo 56 del Código Penal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.3 del Código Penal, procede también imponer la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, que se fija por tiempo de tres años superior a la pena de prisión impuesta, es decir, cuatro años, mínima prevista en el precepto.

No se estima, sin embargo, necesaria la imposición de la pena accesoria de alejamiento, en ponderación de los intereses concurrentes de protección de la estabilidad y seguridad de la víctima y del impacto para la libertad del acusado. Se ha puesto de manifiesto en el juicio oral que la víctima ya no reside en la misma localidad, mientras que el procesado continúa en el mismo domicilio por lo que implicaría un perjuicio muy elevado la imposición de una prohibición ad cautelam por las visitas que pudiera realizar en el domicilio materno. Por otra parte, han transcurrido más de cinco años desde los hechos sin que se haya registrado nuevo incidente durante el tiempo en que la menor se mantuvo residiendo en la misma escalera.

Procede imponer también la medida de libertad vigilada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal, a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad y por tiempo de cinco años al tratarse de delito grave y en función de los mismos criterios de individualización que se han venido expresando. El contenido de la misma quedará fijado una vez cumplida la pena de prisión y en función de la evolución penitenciaria del penado.

SEXTO. - En atención a lo dispuesto en el art. 109 del Código Penal, y a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, José debería indemnizar a Patricia en la cantidad de 3000 euros por daños y secuelas morales, con aplicación del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cantidad que se fija a tanto alzado en atención al daño moral inherente a la naturaleza de los hechos, edad de la víctima y el impacto producido en los mismos, puesto de manifiesto en el acto de juicio oral. La cantidad consignada como fianza se aplicará al pago de la indemnización sin perjuicio de devolución del sobrante al acusado.

SÉPTIMO. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, procede imponer las costas al acusado, José.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación, he decidido,