Sentencia Penal 501/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 60/2023 de 11 de julio del 2023

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, salvo los que se opongan a los expuestos en la presente resolución.

SEGUNDO.- Por la defensa se interpone recurso de apelación por los siguientes motivos:

1.- El recurso de Luis Francisco considera que existe error en la apreciación de la prueba, y ello porque el acusado realizó una declaración en juicio que sólo hizo un favor a su primo que le pidió que hiciera una transferencia de dinero a un amigo en Argentina, dada la relación de parentesco nada le hizo pensar que se trataba de un delito. Por otro lado tampoco consta acreditada la salida de dinero de su cuenta salvo por la declaración exculpatoria del acusado Sr Jose María.

Considera que no se dan todos los requisitos del art. 310 ya que no consta el extracto bancario de la cuenta Evo Bank .

1.2.- En segundo lugar considera que la atenuante es muy cualificada porque consignó el 100% de la indemnización, porque fue un esfuerzo importante para su representado. Por otro lado niega que haya de abonarse los 300 euros de daño moral solicitados por el Ministerio Fiscal.

2.- La defensa de Jesus Miguel interpone recurso de apelación por los siguientes motivos.

2.1.- Predeterminación del fallo de la sentencia al no expresarse con claridad y determinación cuáles son los hechos probados. Inclusión de términos jurídicos, ello por haber introducido en los hechos la expresión " grave imprudencia" .

2.2.- En primer lugar considera que los 2.800 euros que Luis Francisco recibió en su cuenta no es la de SR Ángel Daniel sino la de su primo Augusto. No se ha realizado prueba alguna que permita acreditar que la transferencia que recibió en su cuenta fuera al del perjudicado.

No se aportó en el procedimiento ninguna extracto de la cuenta bancaria que en la hora que se hizo la transferencia fue exactamente al acusado, porque en realidad fue una transferencia que hizo su primo.

2.3.- En tercer lugar no queda acreditada que la conducta se hiciera por imprudencia grave , considerando que el art. 301.1 del CP está reservado para conductas graves , considera que al actuación es calificada de " dudosa" pero no de imprudente , considera que el acusado acababa de llegar de Venezuela había sido ayudado por el Sr Jesus Miguel y quiso devolverle el favor por lo que cuando el Sr Cesareo se pone en contacto con él y le dice que necesita que ayude a una persona que esta en España el acusado no duda ni sospecha. Cunado el Sr Augusto le contacta decide ayudarlo puesto que no encuentra nada sospechosa ni extraño en la operación: un apersona necesita que le oriente para que `pueda transferir un dinero de euros a bolívares venezolanos en Argentina, y como esta persona , por medio del Sr Cesareo, sabe que Jesus Miguel esta en España, pues quizás le puede ayudar. Yerra la sentencia en afirmar que el SR Augusto era residente legal en España.

Por tanto en ningún momento supo que el dinero procedía de la cuenta del SR Ángel Daniel , considera que no tuvo mecanismos de indagación o de comprobación de la procedencia de ese dinero.

Hasta que la entidad Evo Bank no bloqueó la cuenta no supieron lo que había ocurrido y hasta que no llegó la citación judicial no supieron la identidad del perjudicado.

2.4.- Considera que la atenuante debe ser tenido como muy cualificada.

2.5.- Imposición de la multa no se ha hecho correctamente.

2.6.- No procede la imposición de la responsabilidad civil por daño moral.

TERCERO.- En primer lugar debemos analizar la petición de predeterminación del fallo.

La defensa entiende que esta predeterminación se produce por haber introducido el adjetivo grave a la imprudencia.

En esta sentido la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1657/2017 de 26 de abril que dice Es bastante difícil (aunque no imposible) localizar en los repertorios de jurisprudencia de los últimos años supuestos en que haya prosperado un motivo por " predeterminación del fallo". La explicación no hay que buscarla en una actitud renuente de esta Sala, tal y como diagnosticara la STS 277/2015, de 3 de junio -, sino en lo insólito que resulta hoy una sentencia que incurra en ese vicio que en etapas pretéritas pudo ser más habitual; sin menospreciar las influencias que pueda tener también en esa constatación el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que obliga a relegar las soluciones de nulidad -que siempre comportan retrasos- a los supuestos ineludibles.

Para que concurra ese defecto, que abocaría al reenvío de la causa al Tribunal a fin de que subsane la deficiencia, es necesario que se haya efectuado una narración de hechos basada en valoraciones o "sobreentendidos" jurídicos. Lo que se prohíbe es el uso de conceptos estrictamente jurídicos, con un significado técnico no homologable al vulgar, que permitiría soslayar la argumentación jurídica sostén de la subsunción penal y, al mismo tiempo, burlaría las posibilidades de control casacional. Si en los hechos probados se proclama que "se produjo un apoderamiento con fuerza en las cosas", y la Sala de casación ha de respetar el factum, devendría imposible testar la corrección jurídica de esa calificación penal , que no hecho . Lo mismo pasará si los hechos probados se limitasen a expresar que los acusados blanquearon fondos procedentes de acciones delictivas. En los hechos probados han de recogerse sucesos, acciones, descripciones y no conceptos penales.

La explicación que da la sentencia del Tribunal acerca de lo que debe entenderse conceptos predeterminados es muy clara, es necesario que no pueda corregirse posteriormente dicha descripción en le caso de que no concurran los elementos de hecho.

Los hechos probados dicen los siguiente:

Ha resultado probado que Jesus Miguel, con NIE nº NUM000 y Luis Francisco con DNI nº NUM001, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, actuando de común acuerdo y con grave imprudencia, recibieron en la cuenta NUM002 de la entidad bancaria Evo Banc titularidad de Luis Francisco una transferencia efectuada el 23 de diciembre de 2021 por importe de 2.800 euros, procedente de la cuenta titularidad de Ángel Daniel NUM003 que se realizó sin el consentimiento de éste, no procediendo, a pesar de las racionales sospechas sobre su origen ilícito, a su devolución permitiendo al autor de las mismas apropiarse del dinero recibido, cuando con una mínima diligencia podría habría conocido tal origen ilícito. La entidad bancaria retornó al perjudicado los 2.800 euros transferidos reclamando no obstante por los perjuicios sufridos por la indisponibilidad del dinero durante el tiempo transcurrido hasta la restitutción.

Los dos acusados han procedido antes del juicio a consignar la cantidad total de 2.800 euros para resarcir al perjudicado.

Ha resultado igualmente probado que el mismo día 23 de diciembre de 2021 se realizaron a través de la plataforma Bizum dos transferencias de 1.000 euros cada una de ellas procedentes de la cuenta titularidad de Ángel Daniel NUM003 que se realizaron sin el consentimiento de éste, al teléfono NUM004 titularidad de Marí Trini y que consta como usuario Anton, teléfono asociado a la cuenta de la entidad Bancaria Santader NUM005.

No ha resultado sin embargo debidamente probado que dicha cuenta de la entidad Santander sea titularidad de Anton, con DNI nº NUM006 y que éste por tanto, actuando con grave imprudencia, recibiese dicho dinero no procediendo, a pesar de las racionales sospechas sobre su origen ilícito, a su devolución permitiendo al autor de las mismas apropiarse del dinero recibido o lucrándose con él, cuando con una mínima diligencia podría habría conocido tal origen ilícito.

Hemos subrayado todo lo que tiene que ver en los hechos con la imprudencia grave, tal concepto no solo es un concepto jurídico sino que se usa también en el lenguaje " vulgar" y no resulta fácil buscar sinónimos que puedan sustituir a dicha descripción que debe contenerse en los hechos probados. Por ello la juzgadora ha utilizado la expresión jurídica pero luego ha realizado una descripción fáctica , de forma que nosotros en el recurso no nos encontramos vinculados por unos hechos que no admiten otra interpretación , por ello debemos desestimar el recurso en este extremos.

SEGUNDO.- Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical como es este caso , es decir en prueba que tiene carácter de prueba de carácter personal, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Y por otro lado se considera además vulnerado el principio de presunción de inocencia. Como establece la STS 384/2018 de 25 de julio : El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición de condena sin el soporte de pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. Sintetizando su doctrina: se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.

En los dos recursos se entiende que existe error en la valoración de la prueba por los motivos que acabamos de exponer. Lo que resulta cierto es que la sentencia de forma pormenorizada y con una cuidadosa valoración de la prueba llega a la conclusión de que los acusados actuaron con una falta de diligencia grave.

La exégesis se basa en el conocimiento del origen de la transferencia que realizaron, luego entraremos en cuestiones fácticas, pero primero queremos hacer un inciso en cuanto a la Jurisprudencia.

En la STS 412/2014 de 20 de mayo sigue avanzando en este sentido y admite ya la imprudencia basada no la posibilidad de conocer el origen ilícito de los bienes, así se dice respecto del delito de blanqueo por imprudencia "... el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito. La imprudencia e exige que sea grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente sobre aquél elemento intelectivo. En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de losbienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observarlas cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas oinobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobreellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae, nosobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva delos bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva delos bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquéllos procedan".

Hemos subrayado en negrita en lo que es base de este recurso es decir sobre la existencia o no de un conocimiento del origen delictivo de los bienes objeto de la receptación.

Este conocimiento o falta de conocimiento debe constar en hechos probados.

En este caso debería poderse llegar a la conclusión de que los acusados habían prestado su consentimiento para recibir el dinero proveniente de terceros, es el presupuesto básico del blanqueo.

Es básico para poder descartar que el dinero lo recibieron por error.

La Juzgadora entiende desde el punto de vista del elementos subjetivo que el acusado omitió las más elementales medidas de cuidado al aceptar recibir en su cuenta cantidad de dinero de procedencia desconocida para transmitirlas a un tercero no identificado.

El delito de blanqueo por imprudencia es un delito difícil desde el punto de vista dogmático , así la STS 41/2021 de 21 de enero establece: Sobre este punto, y al hilo de lo afirmado en la propia sentencia, debe recordarse que el error relevante de representación, como presupuesto de producción del resultado prohibido a título de imprudencia, no es sobre un genérico origen ilícito de los bienes sino sobre el origen delictivo de los mismos. Lo que obliga a un juicio normativo más exigente. Lo que se reprocha penalmente es no representarse, pudiendo y debiendo, el origen delictivo. Como se precisa en la STS 501/2019 de 24 de octubre , "el blanqueo de capitales no es un delito de sospecha: exige como cualquier otro, prueba de la concurrencia de todos y cada uno de sus elementos típicos, entre los que se encuentra el origen criminal (y no meramente ilícito, ilegal o antijurídico) de los bienes".

La valoración del comportamiento gravemente imprudente es siempre compleja y aún más si cabe en un delito como el de blanqueo de capitales cuya estructura comisiva dificulta esta forma de culpabilidad alternativa.

Los fines de política-criminal pueden justificar la incriminación imprudente, pero ello no despeja los problemas que comporta a la hora de identificar el entramado de deberes que integra el módulo del exigible comportamiento debido.

Ello explica, precisamente, la repetida intervención del legislador de la Unión Europea para identificar "cláusulas de diligencia debida", exigibles a todos aquellos que operan en el sistema financiero y de intercambio de bienes, para prevenir los resultados de favorecimiento de actividades delictivas mediante la ocultación o transformación de bienes procedentes de aquellas -vid. 3ª Directiva 2005/60 , artículos 6 a 13 ; 4ª Directiva 2015/849 , artículos 8 a 13; y su más reciente modificación por la 5ª Directiva 2018/843 -.

El hecho de que cualquier persona, no solo las que operan en sectores del tráfico jurídico especializado de bienes y capitales, pueda cometer un delito de blanqueo por imprudencia no rebaja las dificultades de apreciación del estándar de diligencia debida.

Como se afirma en la STS 501/2019, de 24 de octubre , " el delito de blanqueo de capitales tipificado en el art. 301 CP no goza de un régimen probatorio relajado, ni legal ni jurisprudencial". Y lo cierto es que, en el caso, la sentencia no solo no identifica de forma individualizada los indicios que sostienen la conclusión de participación del recurrente sino que prescinde, también, más allá de una fórmula genérica de presunción, de todo análisis de los presupuestos normativos de imputación por imprudencia del resultado objetivo al hoy recurrente -vid. STS 383/2019, de 23 de julio , en la que se analiza con detalle un supuesto de ausencia de motivación del juicio de inferencia sobre el que el tribunal de instancia había fundado la condena por un delito imprudente de blanqueo de capitales-.

Continúa la sentencia "Insistimos, en el delito de blanqueo por imprudencia las preguntas sobre por qué el agente pudo prever, por qué hubiera podido y debido prever el resultado, deben responderse analizando todos los planos de imputación: el fáctico-causal y el normativo.

Debe identificarse, a partir de la prueba practicada en el plenario, de qué información dispuso efectivamente el agente; de cuál podría haber dispuesto en términos situacionales; qué mecanismos de indagación o comprobación sobre el origen del bien podría haber activado; cuál era el contenido objetivo de la acción requerida; qué elementos normativos de producción condicionaban la ejecución de dicha acción; sobre qué máximas de experiencia socio-culturales valoró el agente la información recibida; qué tipo de precauciones adoptó a la hora de desarrollar la acción que introdujo el peligro; que tipo de relación mantenía o mantuvo con la persona de la que procedían los bienes de origen delictivo.

Y, además, debe medirse la gravedad porque solo la conducta gravemente imprudente resulta penalmente relevante. Debiéndose considerar por tal la que ignora un riesgo sustancial de que se produzca el resultado prohibido a consecuencia de dicha conducta. Riesgo que por su naturaleza y grado haga patente que la indiferencia del actor, atendidas las circunstancias que conoce o debía conocer, supone una grave desviación del estándar de conducta que una persona respetuosa con la norma observaría en su situación.".

Lo primero que debemos partir es que los acusados reconocen que el día 23 de diciembre de 2021 Luis Francisco reconoce haber recibido en su cuenta bancaria una transferencia de 2800 euros.

Die en el recurso que no ha quedado acreditado que dicha cantidad la recibiera de Ángel Daniel sino que creía haberla recibido de un tal Augusto y que además en la sentencia no queda acreditado que dicho dinero fuera del Sr Ángel Daniel.

Se ha acreditado que la cuenta desde la que recibieron los acusados la cantidad de dinero era del Sr Ángel Daniel, así se acredita con la documentación bancaria aportada a la causa, con la declaración del Sr Ángel Daniel , con el hecho clarísimo que la entidad bancaria repusiera en la cuenta del Sr Ángel Daniel dicha cantidad a los pocos días de haberse realizado dicho trasvase de dinero. Lo que no puede acreditar la sentencia es el mecanismo utilizado por ello no considera los hechos constitutivos de estafa.

Por tanto existe prueba suficiente para acreditar que el dinero procedía del Sr Ángel Daniel, ahora bien si esto no fue así y realmente fue el Sr Augusto el que hizo esa transferencia, y se ha producido un error de la entidad bancaria es una prueba que le corresponde a la defensa, como mínimo podía haber traído a juicio al Sr Augusto. Pues bien ni lo ha traído ni tan siquiera han facilitado el teléfono o las conversaciones de WhatsApp que dijeron haber tenido. Con lo cual se desvanece la posibilidad de entender partícipe en estos hechos al Sr Augusto.

Lo cual nos lleva como se establece en la sentencia o bien que sabían que iban a recibir una cantidad de dinero de persona desconocida, o bien que apareció dicha cantidad en su cuenta sin ellos saberlo. ¿ Qué deberían haber hecho? Resulta claro que devolverlo, podría ser entendible también que no se hubieran dado cuenta y se lo hubieran gastado, pero o fue así, realizaron una transferencia inmediata mediante dos bizunes de 1000 euros al teléfono NUM004 que parece como titular Marí Trini.

No hicieron la trasferencia al tal Cesareo, sino a un teléfono que pertenecía a otra persona . De hecho Luis Francisco recibió 2800 euros y transfirió 2000 desconocemos que debía hacer con los otros 800 euros que había en la cuenta.

Es decir la operación era altamente " sospechosa" y cuando hablamos de sospechosa hablamos de que cualquier persona se hubiera dado cuenta que carecía de lógica. Reciben 2800 euros en su cuenta de persona que desconocen porque ya ha quedado acreditado que no era tal Augusto y tras ello hace dos bizum de 1000 euros cada uno de ellos a un número de teléfono de persona desconocida y desconocemos que iba a hacer con los otros 800 euros, en principio permanecían en la cuenta. Claramente podían haberse dado cuenta que lo que se estaba haciendo es un traspaso dinero de una cuenta a otra , y la finalidad fácil es darse cuenta también que es derivar responsabilidades, y hacer que se perdiera el hilo de la operación con la finalidad de evitar que los responsables de la primera operación, la de hacerse con el dinero, fueran descubiertos.

La explicación que ambos manifiestan en juicio podría ser, pero no han probado nada, no han aportado ni un solo detalle para identificar a las personas, ni tan siquiera coincidían los nombres con la trasferencia que realizaron.

Entendemos que fueron los dos como hace la sentencia recurrida, porque la actuación de ambos resulta gravemente imprudente, aunque Luis Francisco reitere que sólo hizo lo que le decía su primo. Tuvo que hacerse las mismas preguntas que hemos dicho anteriormente.

Por todo ello debemos desestimar el recurso y mantener la resolución recurrida.

TERCERO.- Ambos piden que la atenuante sea calificada como cualificada la sentencia deniega la aplicación de la muy cualificada porque entiende que no existe ningún criterio que así pueda determinarla, señala varias resoluciones de la sala segunda del Tribunal Supremo en el que se establece porque no concurre dicha agravación. En este sentido la STS 423/2023 de 31 de mayo establece que " Pero además, para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada, se precisa algo más; pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero , entre otras muchas.

También hemos precisado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20 de julio ). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima.

Pero en todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero ; y 868/2009, de 20 de julio ), que en autos, ni resulta de la sentencia recurrida, ni tampoco en las alegaciones del recurrente aparece esa intensificación.

En este caso tal y como se establece en la sentencia recurrida ningún criterio de cualificación se ha aportado, tampoco en los recursos, el haber abonado toda la responsabilidad no puede servir de criterio de cualificación. Dicen los recurrentes que han tenido que hacer un gran esfuerzo reparador, pero tampoco se establece con claridad cuál es ese esfuerzo mayor realizado. Por todo ello debemos desestimar la petición.

Recurren también los daños morales , y alegan que no puede cifrarse en 300 euros ese daño porque al perjudicado le devolvieron su dinero, el hecho de que se tardase un mes, no puede servir de criterio para fijar unos daños morales en la cantidad solicitada.

Debemos partir de decir por un lado que en los delitos patrimoniales cabe también la posibilidad de daños morales, así la STS 569/2018 de 21 de noviembre establece En efecto en materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura estén ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico.

La doctrina nos enseña que del mismo modo que los perjuicios materiales ha de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. En el mismo sentido tiene dicho esta Sala que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas,, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras. SSTS 907/2000, de 29 de mayo ; 105/2005, de 29 de enero ; 1490/2005, de 12 de diciembre ; 957/2007, de 28 de noviembre ; 396/2008, de 1 de julio ; 28/2009, de 23 de enero .

La existencia de daño moral y la virtualidad de determinados hechos delictivos para generarlo ha permitido a esta Sala manifestaciones, como la que se materializó en el Pleno no Jurisdiccional de 20-12-2006 que rezaba así "por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250.1-6 CP ", el daño moral puede por tanto acompañar a delitos patrimoniales en definitiva las únicas exigencias que podrían deducirse de esa pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la debida por las acusaciones.

c) atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 20-05-2009 ).

En este caso resulta que el perjudicado explica que ese año no pudo comprar los regales de Navidad precisamente porque el dinero que tenía en la cuenta desaparición, lo cual le produjo una desazón que puede ser entendida como daño moral en la medida en que supone un sufrimiento por no poder hacer regalos en una época que es costumbre hacerlos. El perjudicado sufrió dicho daño por la acción de los acusados por lo que surge la obligación de indemnizarlo. Esa indemnización se ha cifrado en 300 euros, lo cual consideramos que es una cantidad proporcionada y adecuada.

CUARTO.- En último lugar impugna la pena impuesta. En este sentido debemos decir que el Tribunal Supremo a la hora de determinar cuales son los criterios de determinación de la pena imponible, es decir la individualización de la pena, no solo alude a las circunstancias personales del reo sino también a las circunstancias del caso y ello es porque así lo estable el art. 66 del CP.

Los motivos por los que la Magistrada decidí imponer la pena en dos meses superior a la pena mínima resultan contrastados en la propia resolución. No se trata de una decisión arbitraria en irregular sino fundamentada por un lado la entidad de la defraudación de 2800 euros, y por otro las circunstancias que alega que pasamos a confirmar.

QUINTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.