Sentencia Penal 790/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 91/2022 de 12 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia en las personas perpetrado en local abierto al público de los arts. 237 y 242.1 y 2 y de un delito leve de lesiones del art. 147.2, preceptos todos ellos del Código Penal.

SEGUNDO.- La probanza desplegada en juicio ha permitido la demostración de la depredación violenta, resultando por tanto apta y eficiente para enervar la presunción iuris tantum de inocencia.

Obliga el art. 741 L.E.Crim. a que "el Tribunal, apreciando, según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta ley". La apreciación a que se refiere el precepto no es otra cosa que la tarea consistente en la estimación o ponderación del resultado de los medios probatorios y, en el supuesto enjuiciado, ofrece especial interés la contraposición entre las desgranadas versiones de la víctima (junto con la del testigo presencial que se dirá) y de los acusados.

En cuanto a la primera, la carencia de prueba tasada en el proceso penal no equivale a decir que la aptitud del testimonio de toda víctima sea predicado simétrico e indefectible de su suficiencia a los fines de volatilizar la presunción constitucional de inocencia, de igual manera que no cabe establecer ecuación entre el haz de derechos que rodean a la declaración del inculpado (no confesarse culpable, no declarar contra sí mismo, ...) y su falta de certeza o de veracidad intrínseca.

En este sentido, expresa últimamente la STS de 29 de abril de 2021 que "no puede establecerse, así, una pugna entre el valor preeminente de una declaración de la víctima y otra declaración, la del acusado, en el proceso penal, ya que ninguno de los casos tiene un valor de superposición de uno sobre otro".

Como resulta frecuente en esta suerte de injustos, destaca en sobremanera la prueba de cargo consistente en el decir del denunciante, en el presente supuesto medio probatorio no único como se expondrá infra.

El Tribunal Supremo (al igual que el Tribunal Constitucional) ha venido reconociendo la aptitud de la declaración testifical de la víctima para enervar la presunción de inocencia (la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene expresando con reiteración que "el hecho de ser víctima de un hecho delictivo no descalifica para testificar"), incidiendo en la necesaria y cuidadosa ponderación y valoración crítica del testimonio, particularmente en los casos en que concurran circunstancias objetivas o contradicciones que obstaculicen la formación de la convicción, pero reafirmando su valor de prueba válida de cargo hasta en el supuesto de ser la única existente (la jurisprudencia ha dejado reiteradamente sentada la completa erradicación del aforismo testes unus, testes nullus), sin dejar de añadir, o mejor de advertir, que cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito se produce una la situación límite de riesgo para la presunción de inocencia, lo que aquí, como queda anticipado, no acontece al existir pluralidad.

En el plenario, tanto denunciante como acusados, vienen en reiterar aquello que ha quedado extramuros de cualquier suerte de controversia, esto es, la coincidencia dentro de las dependencias del cajero automático en el día y hora expresados en la resultancia, lo que, por otra parte priva de peso incriminatorio tanto a las sucesivas ruedas de reconocimiento en la persona del acusado (extremo de interrogatorio, también, a la testifical en juicio) cuanto a la valiosa caricatura (folio 26) realizada por el testigo Juan Antonio, también cliente del cajero, que espontáneamente facilitó a los miembros de la dotación policial a los efectos de identificación (identificación que reitera in situ en el plenario, señalando al acusado), haciendo también lo propio, dicha ausencia de disenso, con la indudable fuerza suasoria de hallarse los respectivos carnets de los acusados en la bolsa de mano que retuvo el denunciante y entregó a aquellos funcionarios.

Es obvio que, a partir de esa reconocida presencia, la discrepancia se muestra en lo sucedido tras esa coincidencia. Los acusados refieren que, una vez ambos en el interior, accede "un señor que les pidió ayuda" para operar en el cajero y acto seguido, dirigirse a ella, "me cogió de la coleta" lo que determinó la intervención del acusado, ciertamente ni uno ni otro ofrecen razón atendible del hecho de agarrarla del pelo, negando rotundamente que se apoderasen de dinero ajeno.

El testimonio de Pascual es particularmente detallado. Refiere, efectivamente, haber entrado en el cajero y ante las dificultades surgidas ("hay dos clases de cajeros y uno no lo entendía muy bien"), solicitó ayuda, se "me acercó la chica" y "yo puse el pin", para referir que cuando obtuvo el reintegro le cogió el billete de cincuenta era para salir corriendo y gritando, "la sujetó y un señor la vino a ayudar, me agredió con una tarjeta Visa que yo vi luego en el suelo", "me cortó" (señalándose la zona corporal -cabeza-, compatible con cuanto plasma la primera fotografía a folio 32) y "luego por detrás me pegó con algo, "con el forcejeo me caí al suelo con la chica, que la estaba sujetando", "me hice daño", describiendo que era un cajero interior ("de los que hay que entrar"), explicando que cuando solicitó ayuda lo que pretendía era evitar errores de extracciones que había cometido en otros aparatos ("en uno de Terrassa", según detalla), precisando que sacó sesenta euros pero lo que le sustrajo la causada fue el billete de cincuenta ("pude sujetar el otro"), aludiendo también al auxilio que recibió de una persona ("había un señor con un teléfono y le dije que llamara a la Policía"), que se hallaba muy próxima ("a un metro de mí") y presenció todo lo acaecido ("vio más a las personas que me agredían"), sin omitir que dejaron abandonada la bolsa ("que le dio a la Policía"). Al pretenderse por las defensas en el contraste de declaraciones (folio 60 de autos, en sede judicial) que autoriza el art. 714 L.E.Crim. sobre el particular de quien era la persona que le había arrebatado materialmente el billete, insiste en que "fue la chica, la joven".

En la declaración de la denunciante cabe destacar, ante todo, la perseverancia de su testimonio. Debe ponerse de relieve por este Tribunal que no se trata de versión inverosímil (al respecto, la STS de 29 de abril de 2002 señalaba que "la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido"), es concreta (añade dicha resolución que "es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar") y se encuentra ratificada, además de los datos objetivos periféricos que se dirán, por el testimonio de Juan Antonio.

Es evidente que el análisis de su versión llevada a su dimensión más microscópica ofrecería con seguridad algún vacío, puesto que bien puede afirmarse sin riesgo de error que cualquier narración reproducida varias veces, mediando lapsos temporales entre unas y otras, puede aportar, o silenciar, extremos que impidan su coincidencia milimétrica.

La antes citada STS de 29 de abril de 2021 abunda en las particularidades de la declaración de la víctima, expresando que "la víctima del delito puede declarar de forma sucesiva en la investigación policial, sumarial y plenario. Destacar, por ello, la expresa referencia que se hace a la declaración progresiva de la víctima en la reciente sentencia del Tribunal Supremo 658/2019 de 8 Ene. 2020, Rec. 10291/2019 donde se analiza la progresividad de las declaraciones de las víctimas de delitos específicos donde la actuación es prolongada en el tiempo, sobre todo, es el parámetro que debe tenerse en cuenta para entender que es inviable y humanamente imposible de considerar que una víctima de un delito mantenga la constancia expositiva de lo que ha ocurrido de forma mimética en las tres declaraciones que, por regla general, debe hacer en un procedimiento penal. Así, podemos citar como conclusiones de referencia para entender la relevancia de la progresividad en la declaración de la víctima: 1.- Espontaneidad en su revelación de lo ocurrido. 2.- Detección de inexistencia de animadversión, o resentimiento, por circunstancias ajenas a lo ocurrido que puedan "exagerar" lo ocurrido, o inventarlo. 3.- Relato preciso y detallado de los hechos cuando se le interroga desde la perspectiva de esa progresividad en la declaración judicial y la del plenario, sin que la introducción de matices nuevos puedan ser considerados como alteración de la realidad de lo ocurrido. 4.- Coherencia del relato cada vez que lo efectuó en su análisis comparativo cuando se pretenda llevarlo a cabo entre la declaración efectuada en el plenario y la sumarial. 5.- La existencia de contradicciones de matices en las declaraciones de la víctima no pueden entenderse como determinantes para dudar de la veracidad de su testimonio. 6.- Los interrogatorios que se van produciendo sucesivamente, tanto por la acusación como por la defensa, y ello es lo que puede determinar las diferencias de matiz que pueden existir entre las declaraciones, y que no debe confundirse con la existencia de contradicciones entre las tres declaraciones que ha efectuado la víctima. 7.- La víctima del delito va venciendo barreras conforme pasa de una fase a otra en el procedimiento. 8.- No puede exigirse un "copia-pega" de las sucesivas declaraciones de la víctima en el proceso penal. 9.- No puede admitirse la unilateralidad expositiva en la forma en que ocurren los hechos en contradicción con el relato de la víctima si el juez o Tribunal admiten que se trata de un relato creíble y se argumenta correctamente en la resolución judicial. 10.- La presunción de inocencia no tiene por qué degradarse por la credibilidad del testimonio que merezca la declaración de la víctima y valorada la prueba debidamente por el Tribunal. 11.- La constatación y reflejo de contar su relato en las actuaciones sucesivas que se van desarrollando a lo largo del procedimiento no pueden depender únicamente para valorar su veracidad en la exactitud en la repetición de los detalles, sino de su contexto global. 12.- La progresividad en la declaración de la víctima determina que para valorarla no puede concebirse desde el punto de vista de la existencia de diferencias en su contenido, sino más bien de matices de lo que cuenta la víctima. 13.- Todo ello no tiene que entenderse como una modificación de la declaración y contradicción con lo anteriormente relatado, sino con introducción de matices diferenciales, que no diferentes, que vengan a perfilar con mayor detalle lo que realmente ocurrió el día de los hechos. 14.- En muchos delitos, al no tratarse de un suceso puntual, sino continuado, requieren de una adaptación de la víctima que ha salido de esa victimización para poder recordarlo todo y expulsar de su mente la actuación delictiva de la que ha sido víctima".

Como viene diciéndose, cuenta con un preciado complemento de orden subjetivo cual es la indicada testifical de Juan Antonio. Refiere haber acudido al cajero y permanecer en el exterior debido a la presencia de tres personas dentro ("una persona mayor y una mujer al lado intentado ayudar cómo funcionaba" y en el otro cajero otra persona"), desde esa posición (de indudable calidad perceptiva), explica que le llamó la atención la actitud de esta última persona ("que hacía ver que estaba manejando el cajero", "me pareció muy extraño", "estaba pendiente de la mujer y el hombre mayor, no miraba su cajero"), siendo que una vez producida la extracción del dinero "la mujer se lo llevó al bolso" (confirmando así, también en este particular, quien se apodera materialmente del billete), para seguidamente observar "un forcejeo" ("que inicia la chica", precisa a preguntas de la defensa) una vez "el señor le coge el bolso", detallando esta escena como que "por parte de la mujer hubo un forcejeo con el hombre mayor y el atracante -sic- también", "entre los dos, haciendo tambalear al señor", momento en que decide abrir la puerta para seguidamente avisar a un agente que "estaba enfrente en un bar", siendo que es cuando se produce la frustrada detención inicial del acusado (que el propio testigo intenta interceptar, como refiere), que huye por calles adyacentes.

Los dos testigos funcionarios policiales (MM.EE. detallan la intervención, las referencias del denunciante, las heridas que le aprecian a la vista y la detentación del bolso con los respectivos carnets de identidad, siendo altamente ilustrativo que el segundo de ellos es quien, al finalizar su declaración, precisa que tras las pesquisas tendentes a la localización del acusado es hallado accidentalmente en la zona que se les indicaba siendo que en ese momento, al apreciarse una lesión en la barbilla y ser preguntado sobre la herida, les manifestó "que se la habían causado en el robo".

Corroboración objetiva de las versiones de la víctima y testigo principal, en lo tocante a los vestigios de la violencia física ejercida, es el reportaje fotográfico plasmado a folios 32 y 33 de autos, así como los datos consignados en el parte médico asistencial a folios 34 y 35, que da lugar a la apreciación del enunciado delito leve de lesiones.

A nada de cuanto se viene exponiendo obsta cuanto queda registrado en las cámaras de seguridad del recinto, en las que puso particular acento la defensa del acusado. Dos son las grabaciones que constan unidas a los autos, correspondientes a dos tomas de aquellas, una que vendrían a corresponderse con plano exclusivamente interior del recinto (enfoque directo sobre los dos cajeros automáticos) y otra que centra su objetivo en la puerta de acceso.

Pues bien, conforme se capta en las mismas (al margen de la concreción de horario y fecha) la primera de ellas registra, efectivamente, la entrada de ambos acusados en el recinto (minuto 36'33") así como la inmediatamente ulterior de la víctima (minuto 38'16"), la atención prestada por aquellos y la aproximación del acusada, perfectamente conciliable con la solicitud de ayuda (incluso gestual -minuto 38'53"-), la permanente atención distante del acusado sin soslayar el superior cubrimiento de rostro (minuto 39'06") coincidente precisamente cuando se observa la llegada al exterior de un nuevo cliente (precisamente el testigo Juan Antonio), la operación llevada a cabo de reintegro (presto ya el acusado junto a la puerta) y la reacción del denunciante tras la súbita desposesión (minuto 39'53") hasta dicha puerta que ya ha franqueado el acusado, tratando de sujetar a la acusada, el inicial forcejeo ya a pie de calle y subsiguiente agarrón, siendo que el ulterior contacto físico no aparece con la nitidez óptima debido a la estructura del recinto y, además, al reflejo del cristal de la puerta que va cerrándose. Las ulteriores captaciones de esta cámara resultan ajenas a los presentes hechos (acceso de un ignoto cliente a minuto 44'30").

La segunda grabación (plano directo de la puerta de acceso desde el interior), sí permite advertir la llegada del repetido testigo Juan Antonio (minuto 39'07"), su permanente atención hasta la apertura de la puerta por el acusado (minuto 39'45"), la salida de éste y de la acusada con la víctima (que efectivamente, como ha manifestado en todo momento, agarra a la acusada), el forcejeo en el linde de acceso (minuto 39'52"), la intervención directa de ambos acusados en un primer escenario, siendo que después todos ellos quedan ocultos tras la pared del recinto (espacio entre el cristal de la puerta y ventana -minuto 40'12"-, a lo que cabe añadir como obstáculo una suerte de poster, sin temor a duda publicitario, que se encuentra colgado en aquella), siendo que se recupera el plano (minuto 41'11") cuando aparecen de nuevo los acusados asiendo y sujetando al denunciado (junto con el testigo haciendo ademán con el brazo, conciliable con que cesen en su actitud), cerrando las secuencias la acusada a paso acelerado (minuto 48'34"), tras tránsito por la vía pública de diversas personas, alguna haciéndolo en indebido monopatín eléctrico para dicho lugar peatonal.

TERCERO.- Cuanto se expresa en el FJ precedente determina la cumplida demostración de los delitos de robo con violencia en las personas perpetrado en local abierto al público y leve de lesiones enunciados.

Centrada la oposición de las defensas en el primero de ellos, cabe significar que la violencia en el delito de robo (como la intimidación, de ser el caso) posee marcado carácter instrumental, es decir, va directamente encaminada a facilitar el desapoderamiento y destinada a vencer la oposición del sujeto pasivo, que es por lo general quien sufre físicamente el ataque ( vis in corpus), y convierte al delito en pluriofensivo (como recordaba la STS de 25 de mayo de 2011 "en cuanto atenta a la vez al patrimonio y a la libertad de las personas").

Al hilo de lo manifestado por dichas partes procesales en vía de informe, acaso sosteniendo la desvinculación (que, en todo caso, sería momentánea) entre la aprehensión material del billete y el ulterior forcejeo lesivo, cabe señalar que la actuación violenta puede ser momentánea o instantánea al tiempo de la aprehensión material de la cosa apetecida, como también puede ser sobrevenida respecto del acto material de apoderamiento (aquí decididamente sorpresivo, como refiere la propia víctima) siempre que se produzca con anterioridad a la consumación del injusto, esto es, siempre durante la fase de ejecución, pues es pacífico el criterio que en el momento en que la inicial infracción de apoderamiento haya quedado consumada, la realización de actos de violencia o intimidación podrán dar vida a otras distintas figuras delictivas (lesiones, amenazas, coacciones, etc.), pero de ninguna forma afectarán ya a la calificación de la depredación inicial. Y siempre, también, que estén ligadas con el apoderamiento de efectos por una relación de medio a fin y no con propósito distinto (p.e. un acto de venganza inmediata).

A este respecto, la reforma mediante L.O. 1/2015 al otorgar nueva redacción al art. 237 CP ("violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren") no hizo sino cristalizar lo que era jurisprudencia casacional constante incluso con anterioridad al Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 21/1/2000 en que se adoptó el siguiente Acuerdo: "Constituye robo con violencia cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos". Con posterioridad a éste se pronunciaba, entre otras, la STS de 22 de marzo de 2004 cuando expresaba que "esta Sala ha calificado de robo la utilización sobrevenida o añadida de la fuerza o violencia, una vez iniciado un acto apropiativo subrepticio no violento, en aquellos casos en que el poseedor o protector de la posesión, durante el proceso de desapoderamiento, se resiste y trata de impedir el despojo, de tal suerte que el sujeto agente se ve precisado de vencer esa resistencia para culminar su propósitos lucrativos. Si tal situación se produce antes de la consumación delictiva, esto es, antes de tener el culpable la posibilidad de disponer de lo sustraído, el hecho se entiende realizado con violencia o intimidación, debiéndose calificar la violencia utilizada de mecanismo necesario para conseguir la desposesión", y sobre ello volvía la STS de 30 de enero de 2013.

La cualificación específica del lugar de comisión (local abierto al público) no ofrece duda a la luz de la doctrina de casación.

Esta concreta agravación se integró en el Texto sustantivo a raíz de la reforma por L.O. 1/2015 de 30 de marzo y planteó, en su momento, si debía ser interpretada como había venido siéndolo jurisprudencialmente para con el robo con fuerza en las cosas ( art. 241.1 CP), esto es, que los hechos se cometan en las horas de apertura del local o establecimiento.

Iniciando el recorrido jurisprudencial anterior con la STS de 22 de mayo de 1998, citada en muchas ulteriores, particularmente ilustrativa fue la más próxima STS de 28 de febrero de 2018, consolidando idéntica hermenéutica, al expresar que "la agravación por ocurrir los hechos en establecimiento abierto al público fue introducida en cuanto al robo con violencia e intimidación por la LO 1/2015, pero sus perfiles habían sido ya marcados por la jurisprudencia de esta Sala en relación a la previsión que, en términos prácticamente idénticos contemplaba ya para el robo con fuerza en el artículo 241.1 CP. En consecuencia, en la inicial aproximación que ahora nos ocupa dados los términos en que ha sido planteado el recurso, ha de ser interpretado a partir de las pautas jurisprudencialmente marcadas que en relación a éste a partir del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de mayo de 1997. Es decir, requiere que se trate de establecimientos que por su propia actividad estén destinados a albergar público, y que además el local se encuentre de manera efectiva abierto al uso que le es propio. Solo así puede justificarse una agravación motivada por el plus de ilicitud que dimana del aprovechamiento por los autores del robo de la confianza de quienes acceden al lugar público y de quienes abren las puertas de un local fomentando la entrada al mismo a cualquier persona, (entre otras, STS 147/2000 de 10 de febrero y las que ella cita) así como en el mayor riesgo que implica para los eventuales clientes que puedan permanecer o incorporarse al mismo ( STS 814/1999 de 18 de mayo); o en la facilidad de acceso que brinda el carácter público del local ( STS 1168/1998 de 10 de octubre).( F.J. 4º".

La consolidación de la función de unificación de doctrina propiciada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales determinó que el Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo dictase la STS de 18 de julio de 2018, confirmando el criterio de la Sentencia anterior (reproduciendo la doctrina del Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 1997) y reiterando la exigencia para la aplicación del tipo agravado que el establecimiento esté efectivamente abierto al público (debe tratarse de establecimientos abiertos al público, destinados a albergar al público y que se encuentran de manera efectiva abiertos al uso que le es propio).

Así, valga reproducir cuanto expresaba dicha STS de 18 de julio de 2018 al sentar que "sobre la interpretación del nuevo tipo agravado del robo con intimidación por su desarrollo en establecimiento abierto al público ya se pronunció esta Sala en Sentencia 101/2018, de 28 de febrero, y lo hace reiterando la doctrina de esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 1997 requiriendo que se trata de establecimientos abiertos al público, destinados a albergar al público y que se encuentran de manera efectiva abiertos al uso que le es propio. La justificación de la agravación radica en la extensión del riesgo respecto de personas, eventuales clientes, que pueden permanecer o incorporarse al mismo ( STS 814/1999, de 18 de mayo) o en la facilidad de acceso que brinda el carácter del local ( STS 1168/98, de 10 de octubre). Esa interpretación persistente en el tiempo era conocida y el legislador de 2015 no ha previsto, como si lo ha hecho respecto a los tipos agravados del delito de robo con fuerza y respecto del delito de allanamiento de morada, su modificación, con lo que ha resaltado la concepción del establecimiento abierto al público como local efectivamente abierto al público para agravar el delito de robo con intimidación situando la justificación de la agravación en el incremento del peligro respecto a víctimas potenciales cuando el hecho sustractivo ocurre en un establecimiento con libre acceso de personas, precisamente en las horas de apertura y respecto de personas desvinculadas del bien jurídico patrimonio, que es el objeto de protección del tipo penal. La agravación se justifica por esa potencialidad de peligro respecto a los sujetos pasivos del hecho delictivo". En el supuesto de autos, espacio interior (esto es, local) del correspondiente inmueble (a diferencia de aquellos cajeros que se encuentran aptos para su uso desde la misma vía pública) con puerta de acceso que permite la libre entrada y salida de personas.

CUARTO.- De los expresados delitos aparecen como responsables en concepto de autores los acusados Gabriel y Evangelina, al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP).

QUINTO.- En lo tocante a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, considera este Tribunal que, para un mejor y apropiado tratamiento sistemático, deben ser abordadas separadamente.

Principiando por la que es predicable para con ambos acusados, concurre la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP.

Su inmediato precedente legislativo (art. 10.8º del Código de 1973) integraba, junto al abuso de superioridad, el empleo de "medio que debilite la defensa", de ahí que, teniéndola como una suerte de "alevosía menor", la doctrina de casación, por entonces, aludía a que se integraba precisamente por lo que llamaba "superioridad personal, instrumental o medial".

No parece que la condensación actual del citado art. 22.2 CP en el término genérico de "superioridad" pueda hacer abstracción de tales pilares. La doctrina jurisprudencial constante significada, entre otras muchas de las postreras décadas, últimamente en la STS de 29 de abril de 2019 establece como requisitos: "1º) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal). 2º) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado". 3º) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. 4º) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así".

Debe recordarse la STS de 4 de octubre de 2013 cuando expresaba que "no basta con la constatación objetiva de la diferencia de fuerzas para rellenar la agravación aplicada. Las circunstancias del art. 22.2ª CP reclaman también un ingrediente subjetivo que está implícito en el verbo "aprovechar" que, usado en su forma de gerundio, caracteriza el resto de circunstancias contenidas en tal norma (lugar, tiempo, auxilio de terceros...); y en el sustantivo "abuso" que acota los casos de superioridad determinantes de la agravación. No es suficiente el desequilibrio objetivo de fuerzas; es necesario abusar de él, aprovecharse, prevalerse. No será apreciable la agravación cuando no se identifique una voluntad de aprovecharse, de abusar, lo que presupone un contexto poco compatible con los casos en que el sujeto activo actúa en legítima defensa".

En suma, como enseña la jurisprudencia y la mejor doctrina de los tratadistas, quien actúa abusando de la superioridad, en la siempre necesaria relación interpersonal entre el sujeto activo y el pasivo del injusto, lo hace aprovechándose de una concreta situación de desigualdad porque objetivamente así lo es y, además, pero no menos importante, que subjetivamente la busca.

Tales factores son de imprescindible y común concurrencia y, por tal razón, resultaría inaplicable cuando la conducta típica ya la contempla y nada de esto último acontece en la presente causa criminal. En la simple actuación conjunta de dos personas con una notable complexión física, donde bastaría con el reforzamiento de la acción derivado de su misma presencia física, con independencia de cual fuere su concreta conducta en la depredación, sobre una persona de avanzada edad (74 años) da sentido pleno a la agravante de referencia.

SEXTO.- Concurre en el acusado Gabriel la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª CP y la agravante de multirreincidencia del art. 66.1.5ª CP en relación con el art. 22.8ª CP.

En cuanto a la primera, la circunstancia atenuante viene impregnada de un marcado carácter objetivo que rompe con la jurisprudencia tradicional que desarrollaba el precedente del art. 9.9º del Código de 1973, de la propia dicción del art. 21.5º CP ("haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral") y precisa de un actuar positivo del sujeto, pues las formas verbales empleadas de "reparar" y "disminuir" no dan a entender otra cosa que se traduzca en la relevancia y efectividad de la reparación.

La doctrina de los tratadistas, acaso mayoritaria, coincide en señalar que el fundamento de la atenuación reside en el nuevo interés político-criminal de fomentar que se dé satisfacción a la persona ofendida. La acentuación de la objetividad, y su relación con el actus contrarius, son cuestiones en las que se ha puesto relevante acento. En la doctrina de los autores se viene manteniendo que, si la condición que eleva una conducta a conducta penalmente sancionable es inescindible del desvalor de un comportamiento, la relevancia penal de la reparación debiera depender de la exigencia también de una valoración o evaluación de la conducta, lo que, en otras palabras, supone tomar como referente la forma de realizar la prestación reparadora (en la medida que pudiere incidir, reduciéndolo, el desvalor de acción de la conducta delictiva). Sin olvidar tampoco, que aquellas conductas reparadoras relevantes deberían ser las que traslucen el reconocimiento del daño y de la voluntad de asumir la propia responsabilidad. En tal medida, tomando como referente la noción de actus contrarius respecto del delito, se desprende que su trascendencia penal debería reside en la menor necesidad de sanción a resultas de los actos reparadores, dado que el sujeto activo, mediante esa conducta postdelictiva de relevancia, vendría a reafirmar la vigencia de la norma infringida.

La consignación de la suma total reclamada como indemnización, efectuada en el marco temporal que la propia norma sustantiva establece ("anterioridad a la celebración del acto del juicio oral"), determina la apreciación de la circunstancia atenuante de referencia.

Otro tanto acontece con la agravante de multirreincidencia. Establece el art. 66.1.5ª CP que "cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido". Las condenas reseñadas en la resultancia, conforme obran en la hoja histórico-penal a folios 45 y ss., permiten el despliegue de la mencionada cualificación.

SEPTIMO.- Concurre en la acusada Evangelina la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP, pues conforme se consigna en la resultancia de la presente se ofrece la temporalidad de los antecedentes así como la naturaleza del delito, toda vez que el delito de robo con fuerza allí consignado y de robo con violencia ahora cometido se proclamaron como de igual naturaleza, a los efectos del precepto sustantivo citado, por Acuerdo del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 6/10/2000.

OCTAVO.- No concurren, empero, ninguna de las circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal sostenidas por las defensas (la del acusado ya en calificación provisional elevada a definitiva, la de la acusada mediante introducción de alternativa en dicho trámite) sustentadas en la adicción a sustancias estupefacientes.

Ante todo, debe significarse que la imputabilidad es un concepto no pacífico en la doctrina, toda vez que a la hora de abordarla se pone acento en determinados puntos de apoyo, siguiendo pautas no sólo legales, sino proporcionadas por otras ramas del saber científico. En lo que aquí interesa, la capacidad del sujeto para adecuar su comportamiento a la norma resulta decisiva. El Código Penal vigente, al igual que sus predecesores, no ofrece un concepto auténtico de imputabilidad, pero sí destaca en el ordinal 1º del art. 20 (precepto de referencia expresamente invocado por la defensa) que el agente "no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión", con ello el Legislador ha seguido los pasos de un sector doctrinal que hace pivotar la eximente no en la posibilidad de actuar de otro modo, sino en la comprensión de lo injusto (capacidad de comprender) y la actuación acorde a ella (lo que algunos tratadistas denominan como "motivación anormal").

De acuerdo con la doctrina más autorizada la imputabilidad debe conectarse con la capacidad de culpabilidad, esto es, presupuesto de una voluntad defectuosa (dolosa o imprudente) reprochable. El principio de responsabilidad penal versa, por consiguiente, en la culpabilidad, en la posibilidad de acceder a un conocimiento de lo antijurídico de un proceder y en la normalidad del entorno en que se lleva a cabo la conducta.

De hecho, se viene sosteniendo desde posiciones ampliamente respetadas en la doctrina de los tratadistas, que la culpabilidad arranca de una doble situación de normalidad: la del propio sujeto (no aquejado de enfermedad o merma psíquica) y la de las circunstancias en las que actúa, todo ello junto al nexo psíquico entre aquel y el hecho (por dolo o por negligencia).

En lo que aquí concierne, por expresa invocación de las defensas, cabe reparar en que, recogiendo constante jurisprudencia de casación, expresa últimamente la STS de 18 de diciembre de 2020 que "es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 810/2011, de 21 de julio, 942/2011, de 21 de septiembre, 675/2012, de 24 de julio, 695/2013, de 9 de julio, 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre , 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio ; y 738/2013, de 4 de octubre)."

Añadiendo que "la sentencia de esta Sala núm. 645/2018, de 13 de diciembre , aborda de manera extensa la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, recordando en igual sentido que "... el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto..." siendo imprescindible, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, "... que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones..." "... En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4, y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del Código Penal, a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado".

Y concluyendo en que "como recuerdan las sentencias núm. 343/2003, de 7 de marzo y 507/2010, de 21 de mayo , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual".

Sentado su alcance, debe abordarse ahora su demostración. En lo referente al acusado, vendría exclusivamente sustentado, en ausencia de otros elementos, por cuanto obra en el informe médico forense a folios 132 y 133, el cual si bien refiere a abuso de sustancias (singularmente a referencias del propio examinado) no cabe apuntalar conclusión al respecto ante la ausencia de datos objetivos de contraste (en concreto, como se indica, la imposibilidad de extracción de muestras capilares por la mínima longitud de cabello), concluyéndose en ausencia de signos de consumo reciente y de síndrome de abstinencia, en suma, descarte de cualquier cuadro de síndrome así como inviabilidad de sostener cualquier grado de afectación a sus capacidades superiores de conocer y querer, que es lo aquí jurídico-penalmente decisivo.

En lo tocante a la acusada, la orfandad probatoria es más acentuada, pues vendría exclusivamente apoyada en el documento aportado al inicio de la sesión de juicio consistente en un informe (original, si bien no ratificado en el plenario) de seguimiento posterior a la fecha de los hechos expedido por el Hospital Parc Taulí de Sabadell debido a consumo de sustancias psicoestimulantes y opiáceas, lo que no permite extender a aquella fecha adicción alguna a sustancias estupefacientes ni que supusiere alteración de sus facultades cognoscitivas y volitivas.

NOVENO.- En sede a la determinación de la pena, y respecto del acusado, este Tribunal considera procedente la elevación de grado que autoriza la reincidencia cualificada en el delito de robo violento. Su defensa ha invocado no lo patente de las condenas precedentes (todas ellas por delitos de igual naturaleza de robo con violencia) sino, en cuanto a esa potestad de aplicación de la pena superior en grado, "la gravedad del nuevo delito cometido" sobre la que poco se puede abundar al haberse perpetrado conforme a los extremos que se han venido tratando, singularmente el abuso de superioridad y la causación de lesiones leves en víctima de avanzada edad.

Es por ello, que tomando como referente la penalidad del art. 242.2 CP y elevándola por encima de los cinco años de prisión, en la nuevamente formada deba proyectarse tanto la atenuación por reparación del daño cuanto la agravación por abuso de superioridad, lo que determina ex art. 66.7ª CP la compensación entre ambas, que supone aquí la atemperación de la postulada por el Ministerio Fiscal mediante ubicación de la sanción en la nueva mitad inferior, estimándose procedente la de seis años de prisión, próxima al linde diferenciador de las dos nuevas mitades.

En lo referente a la sanción a la acusada, entran en juego las agravantes por reincidencia y abuso de superioridad en el marco penológico del citado art. 242.2 CP lo que supondrá, dentro de su mitad superior, la de cuatro años y seis meses de prisión.

Respecto a la pena pecuniaria postulada por el Ministerio Fiscal por el delito leve de lesiones se considera adecuada en extensión y cuantía, también para con Gabriel por el delito leve de lesiones dada la abstracción que efectúa el art. 66.2 CP en lo tocante a circunstancias (aquí la atenuante de reparación reconocida para él y no para la acusada).

DECIMO.- Dispone el art. 58,1º CP que "el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo periodo de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa".

DECIMOPRIMERO.- A tenor del art. 116 del Código penal, todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente.

DECIMOSEGUNDO.- La responsabilidad criminal comporta ope legis la condena en costas ( art. 123 CP), en la proporción que establece el art. 240 L.E.Crim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación