Sentencia Penal 115/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 23/2023 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO.- Recurso formulado por la defensa del acusado Severino.

1.- El primer motivo de recurso denuncia una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia y, en su caso, inaplicación del principio in dubio pro reo. Resumiendo los argumentos que desarrolla el apelante, mantiene que no hay prueba de la autoría o participación en los hechos del sr. Severino, porque solo consta que corría ante la policía, pero no que practicara pintada alguna en el vagón de tren, ya que ninguno de los testigos le vio hacer nada sobre el vagón, de forma que no cabe descartar que fueran otras personas las que aplicaron la pintura que apreciaron los agentes y los empleados de Renfe.

2. Como premisas que han de regir la revisión de la valoración probatoria, en relación con los óbices planteados por la recurrente, es preciso señalar las siguientes:

2.1. El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2.2. Conforme a la jurisprudencia más reciente, cuando es la defensa del acusado la que invoca en error en la valoración de la prueba, deberá estarse a la doctrina sentada por el TC especialmente en la STC nº 184/2013, de 4 noviembre (FJ7), según la cual: " ...el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo".

Por su parte, el Tribunal Supremo, en sentencia nº 422/2022, de 28 de abril, razona : "... cabe insistir que cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado." [...] 7. Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación. Sobre esta cuestión, también debe recordarse que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria.

2.3. La STS nº 817/2017, de 13 de diciembre, con cita de la sentencia 147/1999, de 15 de junio, razona que el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 ; 1667/2002, de 16-10 ; 1060/2003, de 25-6 )."

La STS de 27 de abril de 1.998, señala que el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...". Para condenar a una persona como autor de una infracción criminal no sirve la sospecha, ni la conjetura, ni la verosimilitud, ni siquiera la mera probabilidad. Pero, siendo metafísicamente inalcanzable la verdad, es suficiente la certeza entendida como probabilidad máxima

3. 1. El análisis de la prueba practicada conforme a las premisas expuestas conduce a la desestimación de las objeciones que plantea la parte recurrente. Cierto es que no se dispone de testigos que vieran al acusado pintando el vagón y lo identifiquen como tal, o de registros de cámaras en los que aparezca ejecutando esa actividad. Sin embargo, hay prueba indiciaria suficiente para llegar a la conclusión de que fue él uno de los autores de las pintadas.

3.2. Las fuentes de los hechos base que sustentan la prueba indiciaria son los siguientes:

- La declaración prestada en la fase de instrucción por el vigilante de seguridad e introducida en el plenario conforme al art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal refiere lo siguiente: "Estaba de servicio y se vio a unos grafiteros, 2 o 3 chavales y se llamó a mossos y cogieron a unos. Estaban pintando en donde los trenes estacionados para reparaciones. Llevaban ya un rato pintando, se le exhiben las fotos obrantes en autos y las reconoce como las de ese día, llevaban ya vagón y medio pintado. No los había visto por allí, a estos no los conocía de antes".

- Las manifestaciones de los mossos dŽEsquadra con TIP nº NUM001 y NUM002, conforme a las cuales tras recibir un aviso de que unos grafiteros estaban realizando pintadas en un vagón acudieron al lugar indicado, viendo a dos jóvenes y a nadie más. Esos jóvenes estaban en las vías, junto a un vagón, y tenían botes de spray de pintura; y al ver a los agentes salieron corriendo, tirando las bolsas en las que llevaban los botes de pintura. Como reseña la sentencia, el agente nº NUM001 destacó que la pintada en el vagón era reciente y coincidía con la que aparece en las fotografías sita en el folio 20.

- Los agentes nº NUM001 y NUM002 recibieron el aviso de la huida de los dos jóvenes y su descripción y los vieron llegar desde el mismo punto en que sus compañeros les acababan de decir que provenían. Le dieron el alto, pero siguieron corriendo y finalmente fueron detenidos por los agentes NUM003 y NUM004.

3.3. La aptitud de la prueba indiciara como prueba de cargo susceptible de destruir el principio de presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria ha sido afirmada tanto por el Tribunal Constitucional, como por el Tribunal Supremo. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3, afirma "que según venimos sosteniendo desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), `en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre." En similar sentido , las sentencias del Tribunal Supremo nº 1623/2015, de 17 de abril, o STS nº 422/2018, de 26 de septiembre, entre muchas otras.

Con base en estas premisas, los hechos base acreditados permiten concluir, excluyendo cualquier duda razonable, que el acusado era una de las personas que el vigilante de seguridad vio pintando el vagón: La llegada de los agentes fue rápida, no había nadie más en la zona y el propio acusado admite que salió corriendo al ver a los agentes, aunque arguya que fue porque tenía alguna causa pendiente.

4. Sentada la autoría del acusado, la siguiente cuestión que se plantea a colación de las alegaciones que plantea el recurrente es la tipicidad de los hechos declarados probados, que la recurrente estima que no superaría la condición de mero deslucimiento sin relevancia jurídico-penal.

4.1. La sentencia del Tribunal Supremo nº 333/2021, de 22 de abril, unifica la doctrina en materia de interpretación del delito de daños en su proyección sobre los supuestos de pintadas en muebles o inmuebles, razonando lo siguiente:

"Desde una interpretación derivada de la evolución legislativa de la tipicidad del delito y la inclusión de las pintadas en el delito de daños, ha de tenerse en cuenta que el legislador penal, cuando promulga el Código de 1995, decidió diferenciar el delito de daños del deslucimiento de bienes ( art. 626 CP ). El primero, contempla los resultados dañosos que implican una pérdida de la sustancia, en tanto que el deslucimiento, incluía los actos de deslucir porque afeaba el bien, sin dañarlo físicamente, o si lo hacía lo realizaba de forma susceptible de ser reparada, sin afectar a la sustancia, por lo que no produciría menoscabo. El mero deslucimiento, que no producía menoscabo porque era fácilmente reparable, no era subsumible en los daños del art. 263, sino en el deslucimiento tipificado en la falta del art. 626 CP derogado por la reforma del Código de 2015. De manera que en la tipicidad del daño se incluye la destrucción de la cosa, o la pérdida total de su valor, o su inutilización (que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades), y el menoscabo de la cosa misma (que consiste en la destrucción parcial, el cercenamiento a la integridad o la pérdida parcial de su valor), quedando fuera de esa tipicidad, para la que se reservaba una novedosa figura en el art. 626, el llamado "deslucimiento" que en su acepción gramatical es "acción de quitar gracia, atractivo o lustre a una cosa", porque la acción realizada no afecta a la sustancia de la cosa que sigue existiendo como tal, aunque deslucida. Funcionalmente, sigue prestando su utilidad. Por ello, si el resultado supone la pérdida de las condiciones estéticas, que son susceptibles de ser reparadas, encontraba su acomodo típico en la falta del artículo 626 del Código Penal y ahora en el ámbito administrativo sancionador de la Ley de Seguridad Ciudadana (art. 37 ).

Ahora bien, esta interpretación según la cual la conducta que en 1995 fue subsumida en la falta del art. 626 CP , no nos lleva, sin más, a la despenalización de la conducta por la desaparición de la figura típica. El deslucimiento de un bien que implique una pérdida de su valor o suponga una necesidad de reparación evaluable económicamente, ha de ser reconducido al delito de daños. La desaparición de la falta no implica la despenalización de la conducta, y así lo expresa la Exposición de Motivos de la reforma de 2015. Estamos en presencia de dos conductas homogéneas, de manera que despenalizada la conducta del art. 626 CP , que constituía un precepto penal especial, al contemplar supuestos en los que el resultado básico solo requería de labores de limpieza, la conducta puede encuadrarse en el delito de daños si resultan perjuicios patrimoniales y será en función de su cuantía la que llevará a la aplicación del delito o del delito leve.

Si cuando estaba vigente el art. 626 CP , la discusión se producía entre el delito de daños y la falta de deslucimiento, ahora la discusión se produce entre el delito y el delito leve y la infracción administrativa del art. 34 de la Ley de Seguridad Ciudadana , que ha de solucionarse de acuerdo a los criterios clásicos de diferenciación de las infracciones penal y administrativa en función de la gravedad de la conducta y del resultado, siendo preciso actuar, en cada caso, criterios de proporcionalidad."

4.2. En apartado correspondiente de la sentencia apelada se declara acreditado que el acusado "realizó una pintada", y también que "no ha resultado acreditado el valor de los concretos daños así causados por el acusado ni, por tanto, que estos superen los 400 euros." Para motivar la entidad de la pintada atribuida al acusado la sentencia de instancia se basa en la nota de incidencia aportada por Renfe en su denuncia y obrante al folio 22, conforme a la cual los grafiteros solo hicieron dos manchas de color plata de 5 metros, y también en la fotografía adjunta a dicho informe, que muestra el lateral del vagón. Y con base en estos elementos estima que solo queda justificado que el acusado realizó " unos pocos puntos en que aparecen manchas de color claro que podría corresponder al color plateado del que habla la nota de incidencia". Sin embargo, a pesar de su escasa entidad, siguiendo la doctrina jurisprudencial dichas pintadas integran el concepto de daños, porque su eliminación exigiría la utilización de disolventes que también afectarían al resto de la superficie del lateral del vagón, cuya reposición al estado previo requeriría una operación de repintado.

5. 1. Con carácter subsidiario, la defensa del acusado impugna la aplicación de la agravación específica del art. 263.2, 4º, del Código Penal, por afectar los daños a bienes de dominio o uso público o comunal. Razona que no consta la razón por la que el vagón se hallaba en las instalaciones de la calle Isaac Peral y que no se ha probado que se estuviera utilizando en el momento de los hechos o que fuera utilizable, lo que comportaría la necesidad de excluir dicha agravación y sancionar la conducta del acusado como un delito de daños simple del art. 263.1, párrafo segundo, con la menor pena que esta norma lleva aparejada.

5.2. El argumento de base no puede ser acogido. Ni la literalidad del precepto ni su interpretación teleológica en relación con el bien jurídico protegido restringen el ámbito de protección especial conferido a los bienes de dominio o uso público o comunal a los casos en que se hallen en efectiva y actual utilización. Basta con que estén afectados o destinados a esas finalidades, con independencia que por distintos motivos (reparación, situación de reserva, etc.) temporalmente puedan estar apartados.

5.3. Sin perjuicio de lo anterior, el motivo ha de ser estimado por una razón diversa. Dado que no se ha justificado que los daños superen los 400 euros, se plantea la cuestión de la aplicación de la agravación prevista en el apartado 2 del art. 263 del Código Penal al supuesto del párrafo segundo del apartado 1 del artículo.

El apartado 1 del artículo 263 del Código Penal dispone:

"El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código, será castigado con multa de seis a veinticuatro meses, atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño.

Si la cuantía del daño causado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses."

A continuación, el apartado 2 del art. 263 del CP prevé:

"2. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses el que causare daños expresados en el apartado anterior, si concurriere alguno de los supuestos siguientes: ...", supuestos entre los cuales el 4.º es el que nos ocupa: "Que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal."

El apartado segundo tiene como referencia los "daños expresados en el apartado anterior", lo que en principio alude tanto al supuesto de su párrafo primero, daños de más de 400 euros, como al párrafo segundo, daños de menos de 400 euros. Pero es llamativo que las penas agravadas sean independientes de la cuantía de los daños, criterio que es básico en la punición del supuesto base y cuya marginación en el segundo apartado sería poco compatible con el principio de proporcionalidad que guía al legislador en el trance de fijar las penas asociadas a los distintos comportamientos.

Este tribunal hace suyos los razonamientos del auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sección 6ª, de 10 de marzo de 2022:

"...La interpretación del tipo es una cuestión controvertida, propiciada por la redacción literal. A favor de la tesis del Ministerio Fiscal encontramos, por ejemplo, la sentencia de la Sección 1ª de esta misma Audiencia Provincial 90271/2021, de 8 de octubre, y, en sentido contrario el AAP Tenerife, Secc. 6ª, 882/2021, de 3 de diciembre o la SAP Madrid, Secc. 3ª, 76/2021, de 19 de febrero . Estas últimas resoluciones, y otras que se citan en la segunda, singularmente el AAP 415/2017 Salamanca, Secc. 1ª, de 14 de noviembre que precisamente atiende el criterio en aquél procedimiento del Ministerio Fiscal, entienden que la remisión del número 2 al apartado anterior se refiere únicamente al párrafo primero del mismo, con argumentos que esta Sala suscribe y que entiende de mayor consistencia que la invocación del tenor literal del precepto. En estas resoluciones se efectúa una equiparación con la doctrina jurisprudencial que interpreta restrictivamente los supuestos de agravación de penas aprobada por la reforma de 2015 en el delito de hurto ( STS 481/2017, de 28 de junio ), para llegar a la conclusión de que de acuerdo con dicha doctrina y con los principios de proporcionalidad y de intervención mínima no cabe sino entender que el artículo 263.2 ha de ser interpretado en el sentido de que se castigarán como delito de daños genéricos agravados con pena de prisión de uno a 3 años y multa de 12 a 24 meses los daños expresados en el apartado anterior pero solo en su párrafo primero, es decir, los daños superiores a 400 euros si concurre alguno de los supuestos recogidos en los seis ordinales siguientes.

Se tiene cuenta también que a esos principios de proporcionalidad e intervención mínima se alude con reiteración en el apartado XXXI en la Exposición de Motivos de la LO 1/15 de 30 de marzo, que señala que en el caso de las infracciones contra el patrimonio, la derogación de la faltas supone la incorporación de nuevos tipos atenuados en los correspondientes delitos de referencia, manteniendo el criterio cuantitativo para sancionar las infracciones de menor gravedad, desapareciendo las faltas de deslucimiento de bienes muebles e inmuebles, así como la causación de daños de escasa entidad en bienes de valor cultural, que pueden reconducirse al delito de daños u otra figuras delictivas cuando revisten cierta entidad, o acudir a un resarcimiento civil y en el caso de los bienes de dominio público, también puede acudirse a la vía administrativa, tal como se lleva a cabo en el art 37.13 de la de la LO 4/15 de Protección de la Seguridad Ciudadana . Resulta ciertamente significativo que en este precepto se tipifique como infracción leve el daño de bienes muebles o inmuebles de uso público o servicio público o de muebles o inmuebles privados en la vía pública.

En tercer y último lugar, ha de tenerse en cuenta que en las redacciones sucesivas de los artículos 263 y 264 del Código Penal los subtipos agravados siempre se contemplaban en supuestos de daños que excedieren primero de 50.000 pesetas y luego de 400 euros."

Consecuencia de la asunción de la tesis expuesta en la resolución trascrita y las que cita es que la pena a imponer deba ser la fijada en el párrafo segundo del apartado 1 del art. 263 del Código Penal, esto es, multa de uno a tres meses. Dentro de este margen, no obstante, se impondrá la pena de dos meses y medio de multa, ateniendo precisamente a la naturaleza de los bienes afectados y a la constatación de que no se trata de un hecho aislado, visto que el acusado tiene antecedentes por hechos similares en Francia, antecedentes que, aunque no cumplan los requisitos necesarios para integrar la agravante del art. 22.8ª, del Código Penal, pueden ser tenidos en consideración como elemento con influencia al individualizar la pena. Se mantendrá la cuota de cuatro euros, conforme a lo razonado en la sentencia de instancia.

6. No se aprecian motivos para una expresa imposición de las costas procesales causadas por el recurso.

SEGUNDO. Recurso formulado por Renfe Viajeros, SME, S.A.

1.1.- El primer motivo del recurso que plantea la entidad personada como acusación particular denuncia un supuesto error en la valoración de la prueba que se proyectaría sobre la determinación del alcance e importe de los daños que el acusado causó en el vagón. Sintetizando los argumentos que desarrolla la apelante, mantiene que el juzgador de instancia se ha basado en un documento no ratificado en juicio, al que conferido una relevancia superior a lo que resulta de las declaraciones de los mossos dŽEsquadra, del vigilante de seguridad y del empleado de Renfe, sr. Heraclio, así como el informe pericial. Y afirma que estas declaraciones evidencian que los daños que causó el sr. Severino comprendían todas las pintadas que se observan en las fotografías de los folios 12,13, 14 y 20 de las actuaciones, cuya corrección ha sido tasada en 2.048,88 euros.

1.2. El objeto sobre el que recae el supuesto error en la valoración de la prueba que alega la parte recurrente no afecta solo al importe de la responsabilidad civil. Como se ha expuesto (apartado 5.3 del fundamento de derecho primero), influye en la determinación del tipo y subtipo penal aplicable y, por ende, en la pena en juego. Es así porque de superar los daños el importe de 400 euros entrarían en juego el apartado 2.4º, del art. 263 del Código Penal o, en su defecto, el art. 263.1, párrafo primero, que imponen penas superiores a las prevista en el párrafo segundo del apartado primero. Y la pretensión de una agravación de la pena basada en error en la valoración de la prueba está vetada por el actual art. art. 792.2 de la LECrim., que establece: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2...No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida." La norma es la plasmación legislativa de la jurisprudencia desarrollada desde la que la sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11) estableció que no es posible efectuar un pronunciamiento de condena en la segunda instancia frente a quien ha sido absuelto en primera cuando la condena se funda en una diferente valoración de las pruebas de naturaleza personal, salvo que dichas pruebas vuelvan a practicarse ante el órgano de apelación, lo que a su vez está vedado por el art. 790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no autoriza la práctica en segunda instancia de las pruebas practicadas en la primera.

1.3. Cabría plantearse la posibilidad de que, aunque no haya sido expresamente solicitada, la apelante interese subsidiariamente la nulidad de la sentencia. En relación con lo anterior, el art. 790.2, párrafo tercero, de la LECrim. dispone: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada." Sin embargo, la jurisprudencia es muy restrictiva en la interpretación de los motivos de nulidad. Así, la STS 407/2017, de seis de junio, señala: "Pero solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva" ( STS nº 407/2017, de seis de junio).

Pero no se observa en la sentencia apelada supuesto alguno de irracionalidad en la valoración, ni omisión de elementos de prueba relevantes. Como se ha indicado, la sentencia tiene en cuenta un documento aportado por la propia acusación particular en el que se indica: "VS de talleres Cornellá informa que se ha detectado a 2 grafiteros en la zona de talleres que al ver su presencia se dan a la fuga. Los individuos únicamente han pintado dos manchas de color plata de 5 metros lado mar en el coche 9-44-325-2." En el folio 23, continuación del parte de incidencia, se indica: "Se recibe llamada del VS informándonos que la cantidad de metros grafiteada son 5 metros lado mar, y que uno de los autores ha sido detenido por Mossos DŽescuadra que pasaban en ese momento por la zona. A su vez nos comunica que esa unidad ya estaba pintada anteriormente y ahora han pintado la parte del coche que faltaba". La falta de ratificación expresa del documento podría vedar su eficacia como elemento de cargo, puesto que queda implicado el derecho a la presunción de inocencia, pero no impide que el juzgador pueda tenerlo en consideración al valorarlo como prueba a favor del acusado. Y las fotografías adjuntadas al referido parte de incidencias muestran pintura de color plateado solo en pequeñas zonas del lateral del vagón, que también está pintado con diferentes colores no mencionados en el parte. El contenido de este documento justifica que el juzgador de instancia dude del alcance de la pintada atribuible al acusado, y las declaraciones de los agentes y del empleado de Renfe no son suficientes para afirmar que el contenido del parte de incidencias sea erróneo, porque ni afirman que toda la pintura que se ve en el lateral del vagón fuera reciente, ni la tenencia de botes con otros colores además del plata implica que el acusado llegara a utilizarlos. La valoración probatoria no es irracional ni incompleta, por lo que no cabría declarar la nulidad de la sentencia caso de haberse solicitado.

2. Como segundo motivo de impugnación se alega infracción de ley en la aplicación de la pena prevista en el art. 263.2 del Código Penal, puesto que la sentencia apelada solo impone pena de multa, omitiendo la pena de prisión que también se establece en el precepto.

Tiene razón la apelante en que el fallo condenatorio establecido con base en el apartado 2 del art. 263 omite la pena de prisión que, junto a la multa, es preceptiva. Pero, como se ha expuesto en el punto 5.3 del anterior fundamento de derecho, la subsunción de los hechos debe hacerse en el párrafo segundo del apartado 1 del art. 263 del Código Penal, y la pena aquí prevista es de uno a tres meses de multa.

3. El tercer motivo de apelación impugna la desestimación de la reclamación en materia de responsabilidad civil. La acusación particular sostiene que ha quedado suficientemente acreditado que el perjuicio causado por los daños asciende a 2.048,88 euros, más 1.100 euros por lucro cesante debido a la inmovilización.

El recurso solo se estimará en parte. Por los motivos antes expuestos, la acusación particular no ha logrado demostrar la entidad de los daños que el acusado causó en el vagón. La referencia a unas pintadas de color plata y a otras pintadas anteriores permiten razonablemente dudar de que los 2.048,88 euros peritados como reparación de todo el lateral del vagón comprendan solo los daños causados por el acusado. Y si existían pintadas previas de mayor impacto que las plateadas atribuibles a este último, tampoco es dable asegurar que la inmovilización del vagón haya sido provocada por el sr. Severino.

En sentido contrario, lo que es patente es que el acusado causó unos daños, daños que de acuerdo con los artículos 109, 116 y concordantes del Código Penal generan la obligación de resarcirlos y un correlativo derecho del perjudicado a dicho resarcimiento. La dificultad que en el caso entraña delimitar el alcance de estos daños dentro del conjunto de pintadas que presenta el vagón aconsejaría deferir su liquidación a la fase de ejecución de sentencia. Sin embargo, dadas las cantidades que se barajan, en todo caso inferiores a los 400 euros que limitan el supuesto acreditado a efectos penales, el coste y la demora que tal procedimiento comportaría justifica una fijación en este momento procesal con base en los conocimientos y experiencia de un ciudadano medio y haciendo uso de un prudente arbitrio judicial. Dado ese límite superior, 400 euros, y sin olvidar que es a quien reclama a quien corresponde acreditar los datos fácticos sobre los que fijar la indemnización ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), a la vista de las fotografías disponibles, se estima que el coste de la eliminación de las pintadas de color plata puede estimarse en 300 euros.

4. No se aprecian motivos para una expresa imposición de las costas procesales causadas por el recurso.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,