Sentencia Penal 334/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 46/2022 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO.- Los hechos así descritos son el resultado del proceso de valoración seguido, en los términos impuestos por el artículo 741 LECRIM, tras el desarrollo de la prueba practicada en el acto del juicio oral, de acuerdo con los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción, según se argumentará a continuación.

En el presente caso, la prueba practicada ha acreditado parcialmente los hechos objeto de acusación.

(i) En el caso actual, no se discutió en el acto del juicio oral la existencia de las sustancias incautadas, el lugar en que se hallaron y su naturaleza, conforme se sostiene por parte del Ministerio Fiscal en la conclusión primera del escrito de calificación definitivo.

El acusado, Romualdo, en efecto, reconoció que llevaba las sustancias descritas en los hechos probados de esta sentencia, y aclaró que las acaba de adquirir para su consumo y para compartirlas con otras personas (una tal Ambrosio que ahora vive en Londres y dos más a los que ha perdido la pista), también consumidoras. Matizó que desconocía que llevaba una cantidad tan elevada y pensaba que serían alrededor de 15 gramos.

No es asumible que el acusado desconociera la cantidad de la sustancia que llevaba consigo, porque la había adquirido momentos antes según dijo y es altamente improbable que desconociera lo que había comprado, porque lo llevaba consigo camuflado en una bolsa de patatas y pagó por ello, por lo que la mera manipulación de la sustancia ya le indicaba la cuantía aproximada que llevaba y no es creíble que la comprara y pagara por ella desconociendo el peso de lo que adquiría.

Tampoco consideramos probado que el acusado fuera a compartir dicha sustancia con terceras personas, porque la información que ha aportado en el acto del juicio oral sobre esta circunstancia es ciertamente escasa: se ha limitado a expresar que iba a compartirla con un hombre llamado Ambrosio, del que no dio más señas salvo que se encontraba fuera de España, y con otras dos, de las que no ofreció dato alguno. Aseguró que cada uno puso 100 euros y que compró esa cantidad porque su proveedor se iba del país. Los datos ofrecidos no permiten concluir que el acusado fuera a compartir esa sustancia con terceras personas, ni que éstas hubieran llegado a un acuerdo en este sentido con él, de modo que inscribimos esta afirmación dentro de su legítimo derecho de defensa sin mayor recorrido probatorio que el ya dicho.

La pericia documentada obrante a folios 39 y ss. conduce a concluir que el acusado llevaba consigo, en una bolsa, 48,567 gramos netos de metanfetamina con una riqueza base del 79,1% (en total 38 gramos de metanfetamina base, más menos 2 gramos); y guardada entre su ropa una bolsita que contenía 0,308 gramos netos de metanfetamina con una riqueza base del 79,4% (en total 0,25 gramos de metanfetamina, más menos 0,01 gramo).

Conforme a lo expuesto, debemos concluir que las sustancias incautadas pertenecían al acusado Romualdo quien conocía el tipo de sustancia que poseía, así como la cantidad que portaba.

(iv) El precio de la sustancia recogido por el Ministerio Fiscal en la conclusión primera de su escrito de acusación es de 28,82 euros el gramo de metanfetamina. No se ha puesto en duda en el plenario, así que fijamos en esa cuantía el precio de la sustancia.

(v) El acusado Romualdo ha asegurado en el acto del juicio oral que era, en el momento de los hechos, consumidor de metanfetamina y que la que llevaba consigo era para su propio consumo (también para compartir con otros). Aseguró que en ese momento consumía unos 5 gramos diarios (se inició en el consumo en el año 2016), así como que estuvo en tratamiento de deshabituación.

La médico forense informó en el plenario que el acusado le manifestó que desde el año 2020 había dejado de consumir metanfetamina y éxtasis y que desde mediados de ese año seguía control en un CAS, sin que aportara documentación sobre esa circunstancia. En las conclusiones, la perito recoge que el informado no presenta trastorno mental ni sintomatología de patología psiquiátrica, que recibe tratamiento farmacológico y realiza seguimiento en el CAS desde mediados de 2020 (sin apoyo documental).

En el trámite de cuestiones previas la defensa aportó dos informes médicos (uno de ellos carece de interés para la cuestión que abordamos, aunque recoja como antecedente patológico el abuso de metanfetamina, porque refleja un problema de salud que no posee relación con estos hechos). En el aportado de fecha 22 de junio de 2021 del Hospital Clínic de Barcelona, se recoge que el motivo de la consulta es proceder a realizar tratamiento por el uso de metanfetamina y desde esa fecha consta que el acusado realizó tratamiento, según se refleja, con controles de orina periódicos negativos salvo uno positivo en el mes de octubre de 2022.

La defensa en el plenario ha barajado que la fecha, año 2020, como momento de deshabituación recogida por el Médico Forense es errónea a tenor del anterior informe del Hospital Clínico, y que pudo deberse a una mala transcripción de lo manifestado por el acusado.

Valorando conjuntamente la prueba practicada, así como la naturaleza de la sustancia hallada en posesión del acusado y su habitual empleo en contextos de ocio, no podemos descartar que el acusado fuera en el momento de los hechos consumidor de abuso de parte de la metanfetamina que llevaba consigo.

Desconocemos si el acusado era adicto a aquélla o padecía una grave dependencia, porque los controles analíticos realizados desde el año 2021 son todos negativos salvo uno de octubre de 2022, pero, en cualquier caso, el conjunto de la prueba practicada avala que, al menos, era consumidor de metanfetamina.

No nos parece creíble que consumiera 5 gramos diarios como dijo en el plenario, porque se trata de una cuantía abiertamente alejada de la dosis máxima diaria de 60 mg (calculada mediante el acuerdo del pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001), porque la naturaleza de la sustancia no se acompasa con ese elevado consumo ya que su empleo prioritario es notorio que se produce en contextos de ocio, y suele ser una droga de abuso, y porque con una cuantía semejante prolongada en el tiempo la salud del acusado se habría visto necesariamente afectada y no nos consta que presentara clínica compatible con una ingesta de 5 gramos diarios de metanfetamina.

En cualquier caso, no contamos con prueba alguna que avale que las facultades intelectivas y volitivas del acusado se hallaran en el momento de los hechos afectadas de forma relevante por el consumo de metanfetamina, porque en el informe de junio de 2021 se recoge la presencia de ansiedad y se le pauta pregablina (25mg/12h), y ello es compatible con la hipótesis de que sus facultades se hallaban conservadas.

SEGUNDO.- Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, del art. 368 CP y en cantidad de notoria importancia del art. 369.1.5º CP.

(i) Sanciona el citado precepto a quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

(ii) En el presente caso nos hallamos ante un supuesto de tenencia de metanfetamina (droga estimulante recogida en el Anexo II del Catálogo de Naciones Unidas) preordenada al tráfico ilícito, puesto que el acusado estaba en posesión de la sustancia descrita en los hechos probados de esta sentencia y pensaba distribuirla para su venta, al menos en su mayor parte.

Como recuerda el ATS 1214/2016 de 30 de junio de 2016 "para determinar su concurrencia en esta clase de delitos cometidos mediante la posesión de sustancias estupefacientes ( art. 368 CP), ordinariamente hay que acudir a la prueba de indicios para inferir tal destino de las circunstancias presentes en el caso. También es cierto que venimos exigiendo, para esta clase de prueba, salvo supuestos excepcionales, la concurrencia de varios hechos básicos o indicios para deducir de ellos el hecho necesitado de prueba; pero asimismo, venimos diciendo que, cuando concurre algún hecho básico de significación relevante como indicador del dato a probar, cabe reconocer suficiencia al respecto. No podemos olvidar que en definitiva la prueba de indicios consiste en un razonamiento de inducción para justificar el paso de un hecho conocido a otro desconocido porque entre ambos existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Así lo decía el Código Civil en su art. 1253 que ahora ha sido derogado y sustituido por el 386 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, a propósito de lo que entonces se llamaba prueba de presunciones ( art. 1215 del Código Civil) y ahora se denomina "presunciones judiciales" (el citado art. 386 LEC), pruebas que obedecen al mismo aparato lógico de lo que en nuestro proceso penal llamamos prueba de indicios. Queremos poner aquí de relieve que tanto antes en el Código Civil como ahora en la LEC se habla de tal prueba de presunciones partiendo de un solo hecho. Esto es, cabe en esta clase de procedimientos el caso de un hecho básico del cual se pueda inferir otro hecho necesitado de prueba.

La acreditación de la orientación finalística de la conducta -si la posesión lo es con fines de tráfico o con otros alternativos y eventualmente atípicos- debe sustentarse en la presencia de indicios que determinen el plan del autor. Para ello la jurisprudencia ha fijado criterios cuantitativos en función del tipo de sustancia, que deben conjugarse con "otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor" ( STS de 5 octubre 2002 y jurisprudencia allí citada).

La cantidad de metanfetamina poseída (38,25 gramos, más menos 2,01 gramos) constituye un indicio de especial intensidad en orden a valorar que, al menos en su mayor parte, la anfetamina se encontraba destinada al tráfico ilícito, porque desborda de manera relevante la cantidad de acopio medio para un consumidor habitual.

El Tribunal Supremo en el pleno no jurisdiccional de Sala de 19 de octubre de 2001, fijó en 0,60 mg. su dosis máxima de consumo diario, por lo que la previsión más elevada de consumo para 5 días sería de 0,3 gramos" ( STS 513/2018, de 30 de octubre).

El acusado llevaba consigo una cantidad de anfetamina pura que superaba, en la opción más beneficiosa para él, los 36 gramos, lo que da un resultado de dosis de consumo diario de aproximadamente 600.

El indicio expresado avala, sin género de duda, que el acusado poseía la mayor parte de la sustancia hallada con la pretensión de destinarla al tráfico ilícito, con independencia de que otros indicios que habitualmente se toman en consideración para la acreditación del destino, no se hallen presentes en este caso, porque contamos con uno de especial intensidad que descarta que las sustancias fueran dirigidas en su totalidad al propio consumo del acusado (podemos entender que lo era el normal acopio para cinco días de 0,3 gramos e incluso algo más, pero en ningún caso los seis gramos en que se supera la cuantía de notoria importancia).

Concurren en consecuencia todos y cada uno de los elementos típicos, hallándose las sustancias incautadas entre las incluidas en los catálogos internacionales como droga de carácter estimulante (anexo II del Catálogo de Naciones Unidas), entre las que causan grave daño a la salud y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo: por todas, STS 513/2018, de 30 de octubre.

(iii) Asimismo resulta de aplicación el tipo agravado de notoria importancia del art. 369.1.5º CP, porque aunque descartemos parte de la sustancia por su destino al consumo propio del acusado, la cantidad hallada en su poder supera la cuantía fijada por el Tribunal Supremo para integrar este subtipo penal.

En este caso, el acusado llevaba consigo 36 gramos de metanfetamina pura, de los que 0,3 gramos eran para su propio consumo, lo que supera la cantidad que "para la notoria importancia exige el tipo agravado en el artículo 369.1.5ª del Código Penal según jurisprudencia del Tribunal Supremo: 500 dosis diarias de consumo, que el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001 (asumido por Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo) fija en 60 miligramos, por lo que la notoria importancia exige la incautación de un mínimo de 30 gramos de metanfetamina." ( STS 513/2018, de 30 de octubre).

(iv) El acusado actuó dolosamente puesto que conocía que poseía las sustancias expresadas, catalogadas como gravemente dañinas para la salud pública, y la cuantía de metanfetamina que tenía en su poder y pensaba destinarlas al tráfico ilícito.

TERCERO.- Del delito así descrito es autor el acusado, Romualdo, por resultar el ejecutor material de la conducta típica de acuerdo con el art. 28 CP.

CUARTO.- No concurre en el acusado circunstancia alguna, atenuante o eximente, relacionada con el consumo abusivo de metanfetamina que hemos considerado probado.

(i) Según es doctrina del Tribunal Supremo "la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece (...) comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 - "actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior"-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores"-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas". ( STS 828/2022, de 20 de octubre).

Y, asimismo, "lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.". ( STS 828/2022, de 20 de octubre).

En el primero de los fundamentos de esta resolución ya hemos descartado que el acusado actuara con sus facultades intelectivas o volitivas afectadas al punto de que se hallara modificada de forma relevante su capacidad de comprensión o actuación conforme a dicha comprensión por efecto del consumo de metanfetamina.

Sí consideramos probado que era consumidor de metanfetamina, pero ese mero consumo no posee efecto sobre la conducta que desarrollaba, puesto que la cantidad poseída por el acusado se encuentra desconectada de la necesidad de abastecimiento de las dosis necesarias. Consideramos que el acusado actuó prioritariamente con la pretensión de distribuir esa sustancia entre terceros consumidores y solo en una pequeña cantidad con el interés de acopio para consumo propio.

(ii) No concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

En el caso actual se dictó auto de incoación de diligencias previas el 4 de febrero de 2021 (los hechos son de 3 de febrero de 2021); el 22 de julio de 2021 se dictó auto de procedimiento abreviado (folio 44). El Ministerio Fiscal formuló acusación provisional el 19 de enero de 2022 (folio 53); el 28 de enero de 2022 se dictó auto de apertura de juicio oral (folio 57); y la causa fue remitida para enjuiciamiento el 12 de abril de 2022, tras que la defensa formulara sus conclusiones provisionales el 6 de abril de 2022 (folio 73). El 25 de abril de 2022 se dictó providencia de incoación en esta sección (folio 7 del rollo de sala); el 11 de mayo de 2022 se dictó auto de admisión de pruebas (folio13) y el primer señalamiento quedó fijado para el 17 de octubre de 2022 como cuestiones previas y para el 17 de abril de 2023 como juicio oral. El día 17 de abril de 2023, en el acto de juicio oral, el acusado renunció a su defensa, y la vista de juicio oral se reprogramó para el 5 de mayo de 2023, que sí se celebró el acto.

Como puede verse en la fase intermedia se produjo una paralización de cinco meses y en la fase de enjuiciamiento, desde la recepción de la causa se invirtió un año (lo que no puede computarse como paralización en su totalidad, aunque sí es cierto que una parte de ese tiempo fue debida a la pendencia de la sección). La causa, por tanto, no ha estado afectada por una dilación extraordinaria puesto que a lo sumo como tiempo de paralización pueden computarse trece meses (cinco en la fase intermedia y ocho en la de enjuiciamiento), que no conforman un tiempo suficiente para la apreciación de la atenuante siquiera en su modalidad ordinaria.

(iii) Por lo que se refiere a la cuantía definitiva de pena, debemos evaluar que los hechos, una vez apreciado el subtipo penal de notoria importancia, no revisten una gravedad cualificada en atención a la afectación de la conducta para el bien jurídico protegido, la salud pública, valorando la cuantía de la sustancia hallada en poder del acusado; y no conocemos circunstancias personales del acusado diferentes a las ya examinadas que puedan poseer impacto en esta evaluación.

Sopesando los datos expuestos, imponemos la pena en la cuantía de seis años y un día de prisión.

Con las correspondientes penas accesorias, conforme a los arts. 54 y ss.

(iv) La multa, atendiendo a la petición del Ministerio Público, la imponemos en la cuantía de 102 euros.

(v) Asimismo, corresponde decomisar la sustancia intervenida, conforme a los arts. 127 y 374 CP y 367 ter LECrim.

QUINTO.- En atención a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 LECrim, procede la condena del acusado al pago de las costas procesales devengadas en este procedimiento.