Sentencia Penal 662/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 103/2021 de 13 de octubre del 2023

Delitos objeto de acusación.

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal solicita la condena del acusado Francisco como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248.2, 249, 250.1.5º y 74 del Código Penal. Alternativamente, los califica como delito de blanqueo de capitales del artículo 301.1 del mismo código.

La acusación particular, que ejerce Chic & Basic 2010 SL los califica como constitutivos de un delito continuado de estafa que concurriría en los subtipos agravados 5º y 6º del artículo 250.

Frente al planteamiento de las acusaciones, el acusado opone que ha sido víctima de amenazas de terceras personas a las que ha denunciado y que por dicho motivo en la cuenta de su empresa se recibieron las transferencias.

Hay que precisar que el relato fáctico que hacen las acusaciones se aviene con el delito de estafa y no con la calificación alternativa que hace el Ministerio Fiscal. El delito de blanqueo de capitales tal y como se tipifica en el artículo 301.1 del Código Penal exige que el sujeto activo " adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos".

Ya avanzamos que esta calificación no se aviene con la prueba tal y como expondremos.

Valoración de la prueba.

SEGUNDO.- De la prueba resulta la comisión del delito por el acusado. Es necesario valorar como premisa de partida que no albergamos ninguna duda sobre los hechos objetivos. Constan documentadas las comunicaciones sobre el supuesto cambio en el número de cuenta (documento 2 de la denuncia, folio 17); las transferencias (documentos 3 y 4, folios 18 y 19); y, asimismo, está unida a la causa la contestación de Eurocaja Rural en la que se hace constar que las dos transferencias se ingresaron en la cuenta de The Tubsd of Tino SL, la mercantil de la que es administrador único el acusado Francisco (folios 78 y siguientes).

En el documento remitido por la entidad consta que las dos transferencias, una por importe de 29.991,06 euros y otra de 91.808,64 euros, se ingresaron el día 16 de julio de 2019. Y, asimismo y este es el hecho más relevante, consta como ese mismo día se hicieron transferencias y reintegros en efectivo algunos de elevado importe. Llama la atención que tres de las transferencias se hicieron a Marisol, madre del acusado.

Frente a esta patente prueba de cargo, el acusado arguye razones que carecen de la más mínima credibilidad o fiabilidad. Y no sólo porque incurre en evidentes contradicciones. De su declaración se infiere que estaba en mala situación económica y que por eso se prestó a facilitar la cuenta de la mercantil. Tal conducta ya colmaría los elementos del tipo. Cuando menos constituiría un supuesto de cooperación necesaria.

Incluso en el caso de dichos partícipes se suele recurrir por la llamada "ignorancia deliberada" que no exime de responsabilidad penal.

Sin embargo, le vamos a atribuir la condición de autor. De ordinario, quienes facilitan la cuenta propia para recibir transferencias de dinero de origen ilícito no realizan reintegros ni transferencias a su favor o a favor de un familiar directo. Este es el caso del acusado tal y como refleja la información bancaria.

A partir de la contundencia de la prueba documental y de esa contradicción que hemos consignado, las manifestaciones del acusado carecen de credibilidad. Pretexta una situación de intimidación que lleva a su defensa a transitar por los terrenos propios de la autoría mediata y de la inimputabilidad. No hay ninguna prueba de tal situación más allá de lo que dice el acusado.

No negamos que hayan intervenido otros partícipes, como refleja el atestado de la Guardia Civil, pero tampoco tenemos dudas sobre la participación del acusado. No sólo por esa contradicción en lo que hace a las razones para participar, sino por esa conducta que no se corresponde con quien se limita a facilitar una cuenta.

En definitiva, y sin necesidad de otras valoraciones, concluimos que hay prueba de cargo y que esta no queda enervada por las explicaciones vacuas y meramente defensivas del acusado, que carecen de fundamento probatorio.

En consonancia con lo que acabamos de exponer, reiteramos nuestra desestimación de la cuestión previa planteada por la defensa del acusado respecto a la inhibición a la Audiencia Nacional, ante la que no se sigue causa alguna sobre esa supuesta trama que le habría convertido en un mero instrumento.

No obstante, no damos como probada la participación del acusado en la tercera de las transferencias que la acusación particular incluye en su calificación. Esta operación se hacía, supuestamente, por una mercantil distinta, Prätorius, y dio lugar a una transferencia a una cuenta bancaria de una entidad de Austria.

Pese a la coincidencia en el modus operandi, no se ha probado ninguna relación con el acusado. Esto es, no hay coincidencia en el cliente y la cuenta no aparece vinculada ni con el acusado ni con su mercantil The Tubs of Tino SL.

Calificación y Autoría.

TERCERO.- De cuanto se ha expuesto en el fundamento que antecede concluimos que los hechos son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal, que concurre en el subtipo agravado de cuantía de la defraudación superior a 50.000 euros del artículo 250.1.5º del mismo cuerpo legal.

Hay un engaño bastante que se conforma a partir de la captación y uso de los correos corporativos de la mercantil Chic & Basic 2010 SL. Persona o personas desconocidas contra las que no se ha seguido la causa crearon una apariencia de que quien les dirigía la comunicación era un cliente de la mercantil perjudicada, la empresa Mondelez España Comercial SL, que les comunicaba una supuesta nueva cuenta corriente a las que debían transferir el importe de las facturas a cuyo pago venía obligada.

Esa cuenta correspondía a la mercantil mediante la cual giraba el acusado y en ella se recibieron las dos transferencias de la perjudicada Chic & Basic 2010 SL. Una vez recibidas hizo reintegros de los importes recibidos.

Esto es, el acusado participó en una trama para defraudar a la mercantil Chic & Basic 2010 SL a partir del empleo de un artificio informático que no se ha determinado, que permitió entrar en el sistema de facturación y comunicar esa nueva cuenta, de la que era titular la mercantil administrada por el acusado.

No hay ninguna duda que el engaño era bastante en tanto permitió crear una apariencia mediante el empleo de las direcciones de correo electrónico de la mercantil perjudicada. No era exigible, a partir del empleo de direcciones electrónicas auténticas averiguadas mediante un acceso inconsentido al sistema, que la perjudicada albergase alguna duda sobre la legitimidad de las nuevas cuentas del cliente.

No puede cuestionarse así el elemento del tipo que constituye el nervio del delito de estafa, el engaño bastante. Y tampoco hay ninguna duda que concurre el acto dispositivo del engañado y el dolo tal y como hemos expuesto en el fundamento antecedente.

Sin embargo, vamos a discrepar de la calificación del delito como continuado. Las transferencias se hacen el mismo día desde dos cuentas de la perjudicada a favor de la misma cuenta correspondiente a la mercantil del acusado. Los conceptos de plan preconcebido o de aprovechamiento de la idéntica ocasión que conforman la continuidad quedan en este caso mediatizados por la teoría de la unidad natural de acción.

A sensu contrario, vamos a citar la sentencia de la Sala Segunda núm. 609/2022, de 17 de junio, que expone: " 3. En segundo lugar, tampoco apreciamos con relación a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, la llamada unidad natural de acción que permita apreciar una sola infracción, como parece sugerir el recurrente

Como es bien sabido, ante la ejecución de diversas acciones naturales con características homogéneas resulta siempre necesario distinguir, primero, si integran una sola unidad típica de acción o una pluralidad de acciones. Y, segundo, si dada, en su caso, dicha pluralidad de acciones cabe, no obstante, identificar unidad jurídica por continuidad o acciones jurídicamente independientes para lo que resulta decisivo atender, además de a los aspectos motivacionales, a las condiciones espacio-temporales de producción.

Así, podrá hablarse de unidad jurídica de acción cuando se identifique una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permitan apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal.

Por contra, cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso real de delitos, habrá de acudirse a la figura intermedia del delito continuado -vid STS 171/2020, de 19 de mayo ; 48/2021, de 21 de enero -.

Insistimos, la distancia temporal entre las distintas acciones naturales adquiere un particular protagonismo a la hora de distinguir entre la unidad jurídica de acción, el delito continuado y el concurso real. La distancia ha de ser la suficiente para no poder apreciar unidad natural y jurídica entre las diferentes acciones, pero tampoco debe ser demasiado grande hasta el punto de romper los elementos valorativos que justifican el tratamiento jurídicamente unitario mediante la continuidad y deba acudirse, en consecuencia, al concurso real.

En efecto, el excesivo transcurso del tiempo entre las acciones impide identificar el propio fundamento material que da sentido a la conexión por continuidad: la necesidad de aprehender correctamente el injusto total de las diversas acciones y, con ello, la propia culpabilidad del autor, evitando consecuencias penológicas desmedidas que vendrían de la mano de la aplicación de fórmulas de concurso real.

4. En el caso, y como anticipábamos, no resulta posible identificar unidad jurídica de acción.

Las distintas subacciones se produjeron durante un periodo de cinco meses, lo que excluye la estrecha vinculación espaciotemporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión y cabe, por ello, considerarlas unitarias.

Cada acción defraudatoria supuso una renovación completa del tipo penal infringido, si bien respecto a todas ellas es posible apreciar la continuidad delictiva, como con acierto hizo el tribunal de instancia, al concurrir con claridad los elementos de conexión subjetiva, de homogeneidad de acción, de bien jurídico afectado, de identidad material de precepto infringido, de unidad de injusto personal y el aprovechamiento de una idéntica ocasión, como "efecto abrazadero" ".

Las transferencias se hicieron el mismo día y a la misma cuenta y a favor de la misma mercantil, que había sido suplantada mediante el artificio informático. No hay así esa pluralidad de acciones que, como ficción jurídica, se unifican y conforman el delito continuado. Así, estimamos concurrente una unidad natural de acción que colma el subtipo agravado del artículo 250.1.5º.

No consideramos aplicable el subtipo agravado del apartado 6º por la falta de vínculo previo entre el defraudador y la mercantil defraudada.

Y respecto al delito de blanqueo, aunque objetivamente puede ser plausible dicha calificación, aquí el acento hay que ponerlo en la conducta posterior del acusado al ingreso de los importes en su cuenta, como ya hemos valorado. Podría llegarse a plantear alguna alternativa de participación distinta de la autoría o incluso la comisión imprudente que tipifica el apartado 3 del mismo artículo 301, pero la conducta del acusado en los términos expuestos lleva a considerarle autor del delito de estafa.

Es autor del delito previamente definido el acusado Francisco tal y como ha quedado establecido.

Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- No concurren atenuantes ni agravantes. La defensa del acusado ha aportado un informe sin firma expedido por un psiquiatra en el que se le diagnostica de un trastorno depresivo mayor.

Este documento, que no se ha ratificado y que no puede ser tenido en consideración como prueba pericial, carece de valor para justificar la apreciación de una atenuante de alteración psíquica, ni tan sólo como analógica. En el documento se refleja una acción terapéutica desde 2021, dos años después de los hechos. Aunque se vincula con sus problemas legales y las supuestas amenazas de los últimos tres años seguiría sin acreditar ninguna relación con los hechos.

Esto es, si se toma en consideración el informe esos problemas aparecieron un año después de las transferencias y, por tanto, no se cumplen en ningún caso los presupuestos que exige la jurisprudencia para apreciar una atenuante de trastorno psíquico ni siquiera como analógica del artículo 21.7ª, en relación con los artículos 21.1ª y 20.1 del Código Penal.

Penalidad

QUINTO.- Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal es de aplicación lo dispuesto en la regla penológica del artículo 66.1.6ª del Código Penal.

Concurre el subtipo agravado de la estafa del artículo 250.1.5º del mismo código ya que el importe de la defraudación sobre el importe de 50.000 que fija la norma en más del doble del mismo.

La estafa agravada está castigada con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. La gravedad del hecho, caracterizado por el uso de artificios informáticos que determinaron un acceso de información reservada propia del giro de la mercantil perjudicada, y el elevado importe de la defraudación, más del doble del importe de 50.000 euros que conforma el subtipo agravado, justifica imponer la pena de tres años de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros.

La duración de la pena de prisión se fija dentro de la mitad inferior, que va del año a los tres años y seis meses de prisión. En ausencia de agravantes y atenuantes hay que estimar adecuado mantener la penalidad en la mitad inferior, aunque no necesariamente en el mínimo. En la medida en que concurran aspectos de indudable gravedad, como los que hemos indicado, hay que concluir que la pena se ha de acercar al límite máximo de la mitad inferior.

Y ese mismo criterio de proporcionalidad nos lleva a imponer una pena de ocho meses y quince días de multa. Respecto a la cuota la fijamos en seis euros ya que no se ha determinado la capacidad económica del acusado aunque ha reconocido que continúa explotando un estanco.

Esta Sala, en sentencia de 8 de mayo de 2017, expone la jurisprudencia sobre la cuestión. Así dice: " En cuanto a la aplicación de las previsiones del artículo 50. 5 del Código Penal https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , merece ser citada la reciente STS 419/2016 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , que resume la doctrina consensuada al respecto: "... si bien algunas de las resoluciones de la Sala Segunda se muestran radicalmente exigentes en esta materia, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado (cfr. SSTS 1152/1998, 3 de octubre ; 1178/1999, 17 de julio https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ), otras, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas, la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión, no requiere de expreso fundamento ni mayor justificación para considerarla conforme a derecho (cfr. SSTS 1959/2001, 26 de octubre https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ; 1647/2001, 26 de octubre , entre otras). Como ha señalado esta misma Sala en numerosas ocasiones, esa cuantía deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el referido precepto en cuanto a las exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que el Juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; o d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal "ad quem" vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos (cfr. SSTS 996/2007, 27 de noviembre ; 1111/2006, 15 de noviembre https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ; 711/2006, 8 de junio https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ; 146/2006, 10 de febrerohttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ; 49/2005, 28 de enero https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp y 1035/2002, 3 de junio).

Como apuntaba el ATS 9 diciembre 2004 (recurso de casación 961/2004 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ), ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el CP ha de quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior

De obligada cita resulta, por su similitud con el supuesto que ahora centra nuestra atención, la STS 553/2013, 19 de junio https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , en la que se razona en los siguientes términos: "... hay que recordar que el art. 50.4 Cpenal https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp (EDL 1995/16398) establece un abanico para la cuantificación de la cuota situado entre un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros diario, debiéndose dentro de este ámbito fijar concretamente la cantidad en atención a los criterios a los que se refiere el párrafo 5º del mismo artículo. (...) Ciertamente la sentencia omite cualquier argumentación al respecto, pero es lo cierto que la jurisprudencia más reciente de la Sala viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial (...). Sea como fuere, entre el límite mínimo (2 euros) y el máximo (400 euros), fijados por el art. 50.4 del CP https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp (EDL 1995/16398), la cuota finalmente cifrada en la cantidad de 12 euros se sitúa en el tramo inferior, bien cercano al mínimo legal. Y como recuerda el Fiscal, no estamos en uno de los supuestos extremos que justificarían reducir todavía más ese importe. De ahí que se estime prudente la cuota diaria fijada en la sentencia de instancia". (...).

La fijación de una cuota de seis euros o inferior requiere una actividad probatoria que acredite una capacidad inferior al estándar de un ciudadano medio o una situación de necesidad, lo cual no se ha producido".

No se ha practicado a instancia del acusado prueba que justifique una menor cuota por lo que prevalece la interpretación que antecede y que justifica imponer la cuota tipo de seis euros.

Asimismo, la pena de prisión comporta por imperativo legal la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Responsabilidad civil.

SEXTO.- Descartada la operación fraudulenta que incluye la perjudicada, debe concretarse el importe de lo defraudado a los 121.799,70 euros de los pagos que se hicieron bajo la apariencia de que era la mercantil Mondelez España Comercial SL quien los reclamaba.

Dicho importe producirá los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta sentencia.

Costas.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen al acusado.

Las costas incluirán las ocasionadas a la acusación particular. Aunque no se ha estimado la pretensión acusatoria de la acusación particular en su integridad, estaba justificado no dejar la pretensión punitiva exclusivamente en manos del Ministerio Fiscal dada la misma naturaleza de los hechos. El ataque a través de medios informáticos bajo una identidad mercantil solvente al patrimonio de una empresa justifica que esta reaccione y ejerza su derecho a la acción como entidad gravemente perjudicada por el delito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación