Sentencia Penal 379/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 109/2018 de 13 de abril del 2023

PRIMERO.- De la valoración probatoria. Los hechos relatados en el apartado de Hechos Probados resultan de los diversos medios de prueba practicados a lo largo del juicio y valorados prudentemente con arreglo a las normas de la sana crítica, tal y como exige el aflículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La convicción sobre los mismos se obtiene fundamentalmente de las declaraciones esencialmente coincidentes sobre la realidad del reembolso y destino de este por pafle de ambos exsocios y de la documen(al obrante en autos, que acredita la orclen de Iransferencia por parte del acusado de un total de 6.362 euros desde la cuenta bancaria de la sociedad que entonces administraba a dos cuentas de las que es cotitlllar junto con su esposa, Así, el Sr, Enrique declaró que se percató al mirar los extractos bancarios de que su entonces socio había detraído sin su conocimiento ni consentimiento clicha cantidad en sendas transferencias a cuentas ajenas, sin que ello respondiese a ningún fin social, y que inquirido sobre ello el acusado se limitó a manifestar que ese dinero era suyo sin más justificación o explicación. El Sr. Enrique negó que la sociedad adeudase cantidad alguna a su socio o que existiese una liquidación de cuentas pendiente. Como prueba documental constan (folios 52 y 53) dos órdenes de transferencia emitidas en fecha 19 de octubre de 2015 por Comercial Basté 2005, S.L., desde la cuenta del ordenante ( NUM004) a favor de David. Una, por importe de 928,61 euros, siendo la cuenta beneficiaria la número NUM002), y otra, por de 5.432,41 euros, siendo beneficiaria la cuenta NUM003, ambas abiertas en el Banc Sabadell. Igualmente consta en autos (propuesta su práctica como prueba documental por todas las partes -folios 116 a 121-) extractos bancarios de ambas cuentas siendo las dos cotitularidad del acusado y de Nuria. De los mismos resulta que una vez transferida la cantidad de 5.432,41 euros desde la cuenta de Comercial Basté a la de los Sres. David y Nuria, el 16 de noviembre de 2015 se volvió a transferir dicho importe a una segunda cuenta igualmente cotitularidad de ambos. Resulta también de dicha documental que esa segunda cuenta fue la receptora de la transferencia de 928,61 euros ordenada en fechá 19 de octubre de 2015 desde la cuenta de la sociedad. La realidad de dicha distracción de dinero también es reconocida por el acusado, quien declaró en el juicio que efectivamente retiró dicho importe de la cuenta social que administraba y lo incorporó a su patrimonio. La defensa ha pretendido exculpar dicha conducta alegando en el plenario que la cantidad distraída se retiró para aplicarla a una deuda que la sociedad había contraído con el acusado. En este sentido el acusado indicó que la empresa necesitaba una inyección de 12.000 euros, de modo que como ninguna entidad bancaria estaba dispuesta a prestar a la sociedad dicho importe ambos, socios acordaron aportar cada uno 6.000 euros de sus propios patrimoniales personales -para poder salir del paso en ese momento- qile despúés la empresa les reembolsaría. Según la tesis de la defensa, al no disponer el Sr. David de dicho efectivo pidió un préstamo personal junto con su esposa, incumpliendo la sociedad el compromiso de abonarle las amortizaciones mensuales. Así, avisado por su banco de que adeudaba tres cuotas mensuales del préstamo y tras llevar además tres meses sin cobrar su nómina, decidió actuar por la vía de hecho y

de las cuentas sociales el importe que presuntamente le adeudaba Comercial Basté, Dicha tesis, sin embargo, carece de virtualidad para sembrar una duda razonable sobre una posible liquidación de cuentas pendiente que pudiera llegar a excluir el animos apropiatorio. Y es que la prueba practicada ha aportado datos probatorios que cuestionan el relato clel acusado al respecto. Y no solo porque su exsocio niegue la realidad de dicho compromiso social (por otro lado, no documentado ni del que hay rastro en las actas sociales) sino porque la propia prueba documental aportada por la defensa no sustenta lo que afirma sino lo contrario. Así, el acusado mantuvo que en el momento de la apropiación [levaba tres meses sin percibir de Comercial Basté su salario, Sin embargo, los extractos de su cuenta personal (que comprenden desde junio dé 2015 hasta abril de 2016) acreditan que estuvo percibiendo puntualmente su salario hasta que abandonó la sociedad, Concretamente, se le abonaron 1.650,70 euros los días 3 de agosto de 2015, I dc septiembre de 2015 y I de octubre cle 2015 (cantidades ligeramente superiores a los 1,400 euros netos que dijo cobrar mensualmente por su trabajo para la sociedad). Igualmente, y frente a la afirmación de que un empleado del banco le aleltó de que se adeudaban cuotas de amortizacióli del préstamo, aconsejándole que realizase un traspaso de efectivo entre cuentas, tampoco existe la más mínima corroboración. Se antoja además poco plausible que un empleado de la entidad fuese conocedor de ese presunto pacto verbal entre los socios (de esa supuesta deuda social no documentada de la que resultaría acreedor el acusado), Lo que consta, con la prueba practicada, es que el Sr. David y la Sra. Nuria contrataron un préstamo personal de 6.400 euros (folios 108 a 1 15) el 15 de junio de 2015, a devolver en 24 cuotas de 299,78 euros, las cuales fueron cargadas puntualmente y atendidas en la cuenta de los prestatarios el día 30 de cada mes, y que el destino del capital era la aplicación a su actividad profesional (estipulación adicional primera). La afirmación del acusado de que los 6.000 euros extraídos de la cuenta social los retiró para cancelar el préstamo personal tampoco se compadece con la documental por él mismo aportada (extractos de su cuenta personal desde junio de 2015 hasta abril de 2016), que evidencia que en ningún momento canceló el préstamo, sino que la cantidad distraída elevó el saldo de la cuenta, a la que siguieron cargándose los recibos mensuales cada día 30 (al igual que los de un segundo préstamo personal por el que los cotitulares abonan 614,27 euros cada mes), Finalmente, y por lo que respecta a una pretendida liquidación de cuentas pendiente, que pudiere excluir la apropiación ante la complejidad de la relación jurídica (con deudas recíprocas pendientes de cuantificar entre los implicados) ningún dato objetivo aportado abona esa tesis. Y es que no es infrecuente que ante la imputación de una conducta apropiatoria, el señalado por la misma aduzca la existencia de una liquidación pendiente, Ello es aplicable en casos de relaciones jurídicas complejas, en las que las posiciones de acreedor y deudor se confunden y no es posible determinar con exactitud qué cantidad líquida ha sido objeto de apropiación, En tales supuestos deberá el supuesto deudor acreditar cumplidamente la correcta aplicación compensatoria que pudiese legitimar la retención pecuniaria. Nada de esto ocurre en el caso que nos ocupa. No hay prueba de que la aportación realizada por el acusado en junio dc 2015 ante la falla de liquidez de la empresa lo hubiere sido bajo la condición de que la sociedad amortizase a su costa las cuotas periódicas del préstamo personal solicitado por este y su esposa. Pero, en cualquier conlleva que se salde al desvincularse aquel de la persona jurídica, se impute a las operaciones de liquidación de las participaciones del acreedor o, en CIII, que se plasme de algún modo la existencia de esa deuda social. En este caso, sin embargo, no consta reclamación alguna de dicha deuda por parte del supuesto acreedor o reflejo en las Clientas sociales. Y a la hora de desvincularse cle la sociedad, el acusado (Junta de IO de noviembre de 2015) renunció a su cargo de administrador y ofreció la venta de sus pafticipaciones (por un precio simbólico de un euro), solicitando [a aprobación de su gestión, no siendo esta aprobada precisamente por la posible responsabilidad del acusado en eventuales daños y perjuicios patrimoniales a la empresa. Todos estos elementos conjuntamente considerados han permitido al tribunal obtener certeza sobre la realidad de uno de los relatos sostenidos por ambas acusaciones, esto es, que el acusado, con intención de obtener un lucro personal y aprovechando su gestión de las cuentas sociales, días antes de desvincularse de la sociedad y vender por un simbolico precio sus aportaciones, y dinamitada la relación entre los socios tras las acusaciones de apropiación, transfirió 6.362 euros de una de las cuentas sociales a las suyas privativas, incorporando dicha cantidad a su propio patrimonio en perjuicio de la mercantil. Según la hipótesis de las acusaciones, además de la conducta que hemos declarada probada, entre los años 2011 y 2015 el acusado ocultó a la sociedad total o parcialmente diversos trabajos realizados en nombre de esta, Se sostiene que, en síntesis, el Sr. David cobró a varios clientes las obras efectivamente realizadas, pero se, apropió de patte del precio abonado, al ocultar a la sociedad el alcance real de los trabajos y facturar la empresa, ajena a ello, prestaciones de menor entidad a las verdaderamente desarrolladas, Según dicha tesis, tal operativa habría permitido al acusado embolsarse en apenas cuatro años más de l l 1.000 euros, Según la tesis acusatoria, la empresa nunca fue consciente de dicha maniobra defraudatoria hasta que en el año 2015 uno de los trabajadores lo hizo saber a la administración de Basté, exhibiéndoles como prueba de tales maniobras defraudatorias una libreta manuscrita por el propio trabajador y que presuntamente reflejaba la verdadera entidad de las obras. En concreto, la acusación particular, de forma absolutamente genérica e indeterminada, afirma en su escrito de conclusiones provisionales que el acusado ocultó a su socio 'Ítrabajos real y efectivamente ejecutados, cuyos pagos se embolsaba", sin mayor precisión (esto es, sin indicar ni qué trabajo, ni para qué cliente ni dónde ni cuándo se ejecutó). Por su palte, el Ministerio Fiscal sostiene que el acusado ocultó trabajos ejecutados. para ATECO (en los años 2011 y 2014), para DECORACIÓN, (ejecutados en septiembre de 2012, enero de 2013 y julio de 2014), para INTERPRISES, S.L. (en febrero de 201 3), para Aurelio (en julio de 20 13, enero de 2014 y enero de 20 15), para Benito (en septiembre y diciembre de 2013 y cn primavera y verano de 2015), para la empresa _/llber/o (cn junio de 20 14), para Calixto (cn octubre de 2()14), pava la mercantil REHABILITA (en septiembre de 2005), para la sociedad ST GESTIÓ (en junio de 2015), para el empresario Cesareo cn septiembre de 2015 y para diversos clientes cuya identidad no especifica. El derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, sc erige como nuclear del proceso penal y consustancial a la democracia misma, rechazando el arcaico prejuicio social que tiende a señalar como culpables a las personas acusadas. La insuficiencia de prueba de cargo es así equiparable a la inocencia. La presunción de inocencia, en fin, implica que: a) corresponde a la acusación probar la existencia del hecho y la participación en él del acusado; y b) tanto la existencia del hecho como la participación del acusado han de quedar probados más allá de toda duda razonable. En tal tesitura, la hipótesis de la acusación ha de contar con elementos de prueba que -la confirmen, excluyéndose cualquier otra hipótesis favorable al acusado mínimamente plausible. De todo ello "se desprende la insuficiencia del convencimiento personal de quien enjuicia: no se trata tan solo 'de que los medios de prueba practicados persuadan al juzgador acerca de la culpabilidad de la persona acusada: han de ser aptos para convencer a cualquier persona dotada de racionalidad haya o no asistido aljuicio. De ahí la relevancia del razonamiento probatorio y la intrascendencia de la versión iluminista del significado de la "íntima convicción" vinculado a la mística de la inmediación, como instrumento mágico de acceso a la verdad Como dice la STSde 21.11.03, la inmediación "representa un valor, cuando significa contacto con las fuentes personales de prueba. Pero la -inmediación es sólo un medio, no un método de adquisición de conocimiento, y de su empleo pueden obtenerse buenos y malos resultados Por eso, el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia y en una hermética "valoración en conciencia"para privar a las partes, y, eventualmente a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad cie saber qué fue lo sucedido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que constd'. En definitiva, aquello que no sea intersubjetivamente. transmisible, controlable y compartible, carece de factibilidad heurística, La característica esencial del razonamiento, de la que el probatorio es un subtipo, es su generalidad. Las razones deben senil' como justificación para cualquier que esté haciendo lo mismo en lugar del Juzgadm Por ello, la convicción subjetiva de quien enjuicia jamás puede sustentar por sí sola la condena: si honestamente entiende que faltan pruebas suficientemente contundentes para desvirtuar la presunción de inocencia, pese a que en su fuero interno entienda más verosímil la hipótesis de la culpabilidad del acusado, ha de absolver, sin que sea lícito acudir a procedimientos que tiendan a sobrevalorar o infravalorar medios de prueba para ajustar la realidad probatoria a la convicción interior. ( Sentencia 7528/2016, de 25 de enero, de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta), Partiendo de lo anterior, y como seguidamente expondremos, hemos de concluir que el conjunto de la prueba practicada no permite considerar enervada la presunción de inocencia que annpara al acusado, La prueba practicada a ins(ancias de las acusaciones para sostener su hipótesis, además de la declaración de ambos socios, ha consistido en la que pasamos a exponer. El testigo Domingo, quien señaló que trabajó para Basté desde 2005 hasta que el Sr. Enrique vendió la empresa como oficial de primera, montando y desmontando andamios y bajo la dirección del Sr. Benito, quien daba las órdenes a pie de obra. A día de hoy, pues, carece de vinculación laboral o relación de dependencia con las partes, con quien dijo mantener una relación cordial; negó que el acusado le hubiese ordenado en ninguna ocasión retirar el Teletac del vehículo de la empresa para ocultar los trayectos; afirmó que bien él o bien su compañero Erasmo se encargaban de apuntar la medición de la obra, la cual entregaban al Sr. Benito quien a su vez la enviaba a la oficina de la empresa. Explicó que él y/o su compañero cumplimentaban el acta de montaje con los metros de andamio a instalar, existiendo a continuación una supervisión por parte de un arquitecto, y que nunca en los varios años que trabajó para Basté a las órdenes del Sr. David advirtió que en el acta se hiciesen constar menos nietros de los realmente instalados, Este testigo indicó igualmente que hubo una reunión entre trabajadores y socios en junio de 2015 donde les anunciaron la necesidad de realizar despidos por la mala situación económica de la empresa, señalando el testigo que dada la crisis económica general estaban "parados en el almacén y no había trabajo" (sic) El testigo Justiniano, quien, en calidad de representante legal de DECORACIÓN, S.L., señaló que encargó varias obras a Basté (entre ellas en la avenida Barcelona y en la calle Sant Honorat de Terrassa), al tener un taller en el mismo polígono en que se encontraba la empresa de andamios. Indicó que siempre abonaron los trabajos a Basté por talón o transferencia y debidamente facturados, tratando de los pagos con Esther), que llevaba las cuestiones administrativas. Negó que el acusado le hubiese propuesto alguna vez pagar en B e insistió que en alguna ocasión en que pagó en efectivo lo hizo siempre con factura. Y que el SI'W Enrique nunca se puso en contacto con él para indicarle que hubiese algún problema en los servicios que la empresa que representa contrató y abonó. Aportó en sede instructora hasta 18 facturas El testigo Calixto, quien confirmó que a través del acusado contrató varias obras en Terrassa (y que a día de hoy sigue contratando con Basté), negando que se le hubiese propuesto nunca facturar menos metros de andamio que los alquilados o entregar dinero al margen de las facturas oficiales que le libraban (apoflando ll facturas en fase de ins[rucción). El testigo Porfirio, en su día administrador de ATECO, quien señaló que su empresa realizó obras en Francia, para las cuales contrataron el andamiaje y el montaje con Basté, sin que nadie les hubiese reclamado nunca un supuesto material extraviado o no retornado. Señaló que el acusado le hizo un presupuesto, él lo aceptó, en encargo se ejecutó correctamente y la empresa abonó la factura correspondiente. Negó que el acusado, a quien dijo conocer desde hacía muchos años, le hubiese propuesto nunca abonar cantidades al margen de las facturadas, y que su empresa siempre pagó a Basté previa facturación. El testigo Rodolfo, último representante de la disuelta INTERPRISES, S.L., indicó que la empresa que administraba rehabilitaba edificios y recuerda haber contratado andamiaje a un tercero sin recordar si era Basté u otro empresario. El testigo Saturnino, quien como autónomo dedicado a la rehabilitación de fachadas, declaró que alquilaba siempre el andamiaje al acusado y que este jamás le había propuesto no emitir factura o hacerla por menos metros de los instalados. El testigo Severiano, dedicado a la construcción, quien señaló que ocasionalmente contrató con Basté (entre otras obras en las calles Pardo, Cep o Malats, de Barcelona) negando haber cometido ninguna irregularidad en la contratación y concretamente pagos no facturados u ocultación del metraje real en tales documentos mercantiles, así como que por parte de Basté se le hubiese realizado reclamación alguna. El testigo Aurelio, pintor y estucador, quien declaró que a través del acusado contrató andamiaje con Basté en varias ocasiones sin que nunca se le hubiese sugerido realizar pagos no facturados, Indicó que en su actividad profesional siempre realiza los pagos previa factura y mediante cheque bancario, sin que Bagté fuese una excepción y sin que desde dicha empresa le hubiesen reclamado nunca el abono de obras no facturadas. La 'testigo Guillerma, gerente desde su creación (en 2013) de la mercantil 1ER Rehabilita 2012, S.L., dedicada a las reformas y rehabilitaciones de inmuebles. Indicó que contrataron a Basté, a través del acusado, en muchas obras Declaró que su sociedad nunca abonó nada en B al acusado ni se libraron facturas por una extensión métrica inferior a la efectivamente instalada. Asimismo, indicó que en una ocasión se realizó el primer pago de la obra en efectivo y a partir de ahí todos los pagos se realizaron por giro bancario, "siempre El testigo Ambrosio, administrador desde su constitución de ST GESTIÓ SL, empresa constructora, señaló que conlra(ó puntualmente con Basté (apofló en instrucción varias facturas), siendo stl contacto el acusado, pero habienclo conocido también al Sr, Enrique. Aseveró con contundencia que su sociedad nunca pagó cantidades no facturadas ni tampoco el acusado se lo propuso. El testigo Cesareo, empresario dedicado a las obras de rehabilitación, quien señaló que contrató a Basté siempre a través del acusado y que nunca se le propuso facturar menos de lo efectivamente ejecutado, pagando los trabajos siempre previa factura. El testigo Erasmo, que tiene una relación de dependencia laboral con la empresa Basté, (puesto que a la fecha del juicio continuaba trabajando para la sociedad como asalariado), reconoció que se enemistó con el acusado por cuestiones laborales y económicas. Declaró, en esencia, que bajo las órdenes directas del acusado montaba y desmontaba los andamios, y que bien él, bien Domingo, apuntaban las obras en una libreta (que afirma le sustrajeron, de modo que no se ha incorporado a autos) para controlar los metros que tenían que desmontar. Que el acta de montaje después de cumplimentarse se enviaba a la oficina, SI bien llegado un momento el acusado le dijo que no hiciese constar los metros, y que un día le pidió a Esther que le enviase ella misma el acta para cumplimentar indicándole ella que esa obra no estaba contratada, de modo que le entregó su libreta resultando que en ella constaban obras no contabilizadas por Basté. Reiteró que las actas de montaje las rellenaba él o su compañero Domingo y las firmaba uno de los dos limitándose Esther a facturar, y que en ocasiones él mismo realizaba las mediciones. Señaló igualmente que en un momento determinado, no recuerda si en 2007 0 2008, la empresa les comunicó que la situación económica no era buena y el acusado comentó que probablemente habría que despedir a dos trabajadores (por entonces eran cuatro) acordándose finalmente despedir a uno y reducir la jornada y el salario de los tres restantes, Afirmó que en 2015 hubo una reunión en el almacén de Terrassa para abordar las supuestas discrepancias entre las obras facturadas y las que constaban manuscritas en la libreta, no hablándose de la posibilidad de despido alguno. También indicó que muchos clientes les entregaban a ellos los cheques (o el dinero en efectivo) y él entregaba los pagos en la oficina. Finalmente señaló que tras la marcha del acusado siguieron teniendo la misma carga de trabajo en la empresa que antes. En cuanto a las retiradas del Teletac para pagar peajes lo concretó en una sola ocasión cuando tuvieron que desplazarse a Tarragona, de modo que según el testigo el peaje se pagó en efectivo porque el acusado le indicó que había problemas con el banco. El testigo Eugenio, hermano, de Erasmo, señaló que trabajó de peón especial para Basté hasta 2019 junto con aquel y Domingo, Respecto a la libreta desaparecida señaló que contenía anotaciones tanto de Erasmo como de Domingo; que las mediciones las hacían el acusado y su hermano, y que las actas de montaje (y también las cle desmontaje) las elaboraban su hermano y Domingo, quienes las mandaban a la oficina de la einpresa, Respecto a la discordancia enfre las obras ejecutadas y las facturadas indicó desconocer tal cuestión, como también señaló que desconoce si el acusado se apropiaba o no de dinero dc la empresa. No supo aclarar la contradicción con lo declarado en instrucción, donde señaló que el objeto de la reunión de 2015 fue anunciarles que les iban a despedir. Finalmente declaró la testigo Esther. Esta testigo se encargaba de los asuntos administrativos de Basté y es la hija de Esmeralda, al quien el Sr. Enrique vendió la sociedad en 2017 si bien él continuó administrándola. Señaló que el acusado organizaba el trabajo, les pedía que preparasen las actas y una vez ejecutadas las obras las remitía a las oficinas firmada por los operarios para proceder a la facturación, Indicó que la presunta discordancia entre las obras ejecutadas y facturadas la conoció por boca de Erasmo y que la razón de que este se lo manifestase fue que lo iban a despedir. Señaló que comprobó la posible discordancia entre las obras facturadas y las anotaciones manuscritas que le entregó el trabajador que iba a ser despedido, Preguntada por qué no reclamaron las cantidades supuestamente adeudadas a los clientes adujo que "era muy costoso empezar a emitir más facturas" aunque sí reclamaron a algunos clientes, quienes les 'remitieron al acusado (no indicó quiénes fueron esos clientes requeridos). Declaró que sin acta de montaje no se libraba la factura. Por lo que respecta a la documental en que las acusaciones basan su tesis consiste básicamente en un listado elaborado por la testigo antedicha donde se hace constar al lado de importes supuestamente facturados otras cantidades bajo la rúbrica "no facturados", y unas fotocopias de unas hojas de cuaderno manuscritas donde constan varias direcciones y bajo cada una de ellas una fecha y un número de metros cuadrados, El testigo Erasmo indicó que dichas fotocopias son de la libreta desaparecida (cuya sustracción denunció, según sus palabras, a instancia del Sr. Enrique) en la que realizaba sus anotaciones. Asimismo, constan escrituras notariales de 5 de enero de 2017 por la que el Sr. Enrique vende a la madre de la Sra. Esmeralda, que por entonces contaba con 80 años de edad, la totalidad de sus participaciones sociales por un precio de 3.000 euros, manteniendo su cargo de administrador, así como escritura de fecha I de septiembre de 2020 por la que esta vende la sociedad por un precio de 172.000 euros. En dicha escritura consta que en caso de percibirse alguna indemnización como consecuencia de este proceso la misma se liquidará a la anterior socia. Finalmente se aportó escritura de 22 de febrero de 2022, otorgada la víspera del juicio oral, por el que la Sra. Esmeralda cede dicho derecho a título gratuito al Sr. Enrique. A la vista de (oclo lo expuesto hemos de concluir que no existe ningún elemento de corroboración que confirme la tesis de la acusación. Esta se apuntala exclusivamente en la testifical de Erasmo, quien (ras varios años trabajando para Basté, y una vez se le manifiesta la posibilidad de ser despedido (así lo indicó en la vista tanlo la propia administrativa -Sra. Esmeralda- conno el testigo Domingo, y así lo declaró en sede instructora el hermano de Erasmo y el propio Erasmo -folios 187 y 102-) denuncia supuestas irregularidades de su jefe de obra al otro socio. Esta testifical no reviste la solidez suficiente para desviflual' la presunción de inocencia que ampara al Sr. Benito, lo que impide la acreditación de la hipótesis acusatoria. No afirmamos con ello que su testimonio sea inveraz, sino que el mismo no permite certeza objetiva, Erasmo niega que en la reunión de 2015 se hubiese planteado ningún despido, si bien tal extremo es desmentido por los demás testigos de la acusación que fueron preguntados sobre este extremo, lo que incide inevitablemente en la fiabilidad de su testimonio. La otra persona que además de Erasmo rellenaba las actas dc montaje fue contundente al afirmar que una vez cumplimentadas, un arquitecto supervisaba la instalación y nunca vio reflejados menos metros de los realmente instalados. Respecto de las anotaciones fotocopiadas de la libreta que se afirma fue sustraída, no se ha acreditado su fecha de confección (unilateral por parte del testigo que reveló la supuesta defraudación) y su presunta correspondencia con la realidad es desvirtuada por el resto de las pruebas y esencialmente por los propios contratantes del metraje de andamios (algunos de los cuales ni siquiera fueron propuestos como testigos y varios ni tan solo identificados por la acusación particular). Finalmente, respecto al destino de la importante cantidad (111.000 euros) que se afirma apropiada por el acusado, no se ha practicado prueba alguna sobre la situación económica de este que permitiera advertir el destino de tal flujo de capital. Se desconoce si el acusado es propietario de bien alguno (no se solicitó averiguación patrimonial en fase de Instrucción), y lo único que consta en autos es que es cotitular con su esposa de una cuenta bancaria con un saldo medio de 3.000 euros, donde se ingresaba su nómina y se cargaban los gastos corrientes de la pareja, la cual presenta un importante endeudamiento (dos créditos personales con una cuota mensual de 300 euros y de 614 euros, respectivamente). En síntesis, no puede afirmarse la acreditación de los hechos que narra el único testigo de cargo cuando se susciten dudas (que no certezas) acerca de la verosimilitud del testimonio, como en este caso. A ello se añade que el resto de testigos propuestos por la acusación no solo no corroboran su versión sino que la desmienten con rotundidad. Ello impone inexorablemente un pronunciamiento absolutorio para el acusado.

SEGUNDO. - De la calificación jurídica.

Los hechos declarados probados integran un dclito de apropiación indebida del aflículo 253,1 en relación con el art. 249 del Código Penal. Dichos preceptos castigan con pena de prisión de seis meses a tres años al que en perjuicio de otro se apropiare para sí de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hubiera recibido en depósito, comisión o custodia o que le hubiera sido confiado en virtud de cualquier otro lítulo que produzca la obligación de entregaclo o devolverlo, En nuestro caso el acusado, aprovechando que administraba las cuentas sociales dio orden de que desde esta se traspasasen 6.362 euros a dos cuentas privativas, incorporando dicho efectivo a su patrimonio en perjuicio del patrimonio social, al que nunca fue restituida la cantidad detraída. Y dicha conducta ha de tipificarse como apropiación indebida -como sostiene el Ministerio Fiscal- y no como administración desleal -como afirma la acusación particular-. Sobre tal cuestión, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 700/2016, de 9 de septiembre, establece que " En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado a[ patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253, En consecuencia, en el caso actual en el que el contable de una empresa, realizó 2.124 transferencias de fondos (con importes comprendidos entre los 40 y los 4200 euros) desde las cuentas de la empresa a las suyas propias, sin conocimiento ni autorización de la empresa y sin que existiese razón comercial alguna para ello, haciendo aparecer las transferencias como facturas pendientes de cobro y apropiándose de un total de 292.460,89 euros que incorporó a su patrimonio, nos encontramos ante un delito continuado de apropiación indebida, tanto aplicando la regulación vigente cuando ocurrió el hecho ( art 252 CP 95), como aplicando la actual ( art 253 CP 16), Como ha señalado la reciente S TS 18/20 [6, de 26 de enero , "la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrínales y jocispvudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más connplejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio STS938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo " Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015, en el que la reforma de los arts. 252 y 253 del CP fue algo más que una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección, Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo , en la que se señala que ...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dineros que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo , con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014 . Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desdeesta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016, 17 de mayo)

Pues bien, a la vista del actual estado de la jurisprudencia, la Sala concluye que la conducta imputada a los acusados lejos de haber quedado despenalizada, encuentra adecuado encaje en el art. 253 del CP , Sus respectivas acciones no pueden ser interpretadas como el resultado de actos de deslealtad con el patrimonio administrado, como el fruto de decisiones equivocadas en el ámbito de la administración que les incumbía. Los acusados hicieron suyas esas cantidades a través de un mecanismo expropiatorio que va mucho más allá de la adopción de actos erróneos en el ejercicio de sus facultades de administración. A este respecto, conviene subrayar que la acción que tipifica el nuevo art. 253 del C

tercero") de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble; mientras que la conducta nuclear que se tipifica en el art. 252 consiste en infringir las facultades de administración excediéndose en cl ejercicio de las mismas, Visto lo cual, y dado que los acusados ejecutaron en el presente caso inequívocos actos apropiaforios con fines de lucro personal con respecto al dinero de la entidad que administraban, no puede afirmarse que incurrieran en meros excesos de sus facultades de administración ni en meros abusos en el ejercicio dc sus competencias, pues en la sentencia recurrida se afirma que los condenados urdieron un plan para beneficiarse con cuantiosas sumas de dinero correspondientes a la sociedad que gestionaban, fonnalizando para ello unos nuevos contratos de alta dirección a pesar de conocer la situación de práctica insolvencia de las dos entidades que sc fusionaron. Esta conducta ha de ser calificada por tanto como de apropiación indebida y no como de administración desleal, En idéntico sentido, la STS 152/2018 insiste en que e/ criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal radica en la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el "1ero uso abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal)

TERCERO. De la autoría y de la participación. Es responsable en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal, el acusado David, al haber ejecutado directa, material y personalmente los actos que lo integran. Dicha autoría material no presenta mayor problema remitiéndonos a lo expuesto en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

CUARTO. - De las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21 del C,P, instada por la defensa, Así, la duración total del procedimiento ha sido de 7 años y medio. La instrucción en concreto alcanzó los tres años de duración y recibidas las actuaciones en esta Sección Novena (22 de noviembre de 2018), el acto del juicio oral (suspendido en dos ocasiones) no se celebró hasta pasados 39 meses desde tal recepción (23 y 24 de febrero de 2022). En consecuencia, a la fecha de celebración del juicio ya habían transcurridos los 36 meses de paralización en la instancia exigibles para la aplicación de la atenuante con carácter de muy cualificada.

QUINTO. - De la penalidad. El artículo 253 del C.P. se remite en cuanto al castigo de la apropiación indebida que exceda de 400 euros al art. 249. El arco penológico a considerar es por tanto de 6 meses a 3 años de prisión. Eli cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; dado que concurre una atenuante muy cualificada, el art. 66 del C.P. determina la rebaja en uno o clos grados, atendiendo el número y la entidad de las circunstancias atenuantes. Se considera así adecuada la rebaja en un grado, lo cual arroja [lila pena de tres meses a cinco meses y 29 días de prisión. Teniendo en cuenta la intensidad de las dilaciones pero también el moderado valor dc la defraudación consideramos ajustada al desvalor de la acción la imposición de una pena de 3 meses de prisión

SEXTO,- De la responsabilidad civil. El aflículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Deberá pues el SI'. David indemnizar al Sr. Enrique, cesionario de los derechos indemnizatorios según lo ya expuesto, en la cantidad de 6.362 euros, por ser este el importe efectivamente apropiado, Dicha cantidad devengará el interés procesal del artículo 576 cle la L.E.C. desde el dictado de la sentencia hasta su total pago,

SÉPTIMO.- De las costas. De conformidad con lo establecido en el art. 123 del Código Penal en concordancia con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y dado que se ha dictado condena por uno de los delitos objeto de acusación y absolución por otro, deberá correr el condenado con la mitad de las costas procesales, incluyendo la mitad de las de la acusación particular, declarándose de oficio la mitad restante, Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación procede dictar el siguiente