Sentencia Penal 79/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 12/2023 de 13 de abril del 2023

PRIMERO.- La procuradora, doña Esther Pórtulas Comlat, en nombre y representación de don Lucas, mediante escrito de 26 de octubre de 2022, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 3 de octubre de 2022 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Arenys de Mar en el procedimiento abreviado número 179/2019 al afirmar, con una más que deficiente técnica jurídica penal, un error en la valoración de la prueba. Igualmente, se afirma la prescripción de los hechos de junio de 2017 por ser la sentencia de octubre de 2022, más de 6 años después cuando el plazo de prescripción es de 5 años, y se concluye afirmando el abuso de derecho y su ejercicio antisocial a resultas de la comparecencia de la acusación particular y la suspensión del juicio oral que estaba señalado para diciembre de 2021, así como la falta del elemento objetivo del delito del artículo 383 del Código Penal dado que nunca se negó.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal por escrito de 22 de noviembre de 2022 impugnó el recurso interpuesto por las razones que obran en autos, y lo propio hizo la procuradora, doña Laura Esparrich Rovira, en nombre y representación de don Miguel, por escrito de 2 de diciembre de 2022.

TERCERO.- Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994, 17/1997 y 196/1998). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudicium y no un "juicio sobre el juicio" en tanto en cuanto no es posible, según la corriente interpretación del artículo 790.3 LECrim, la repetición de todo el acervo probatorio desarrollado en primera instancia, sino que se verificará que no haya habido en tal valoración, realizada por el juzgador a quo, error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de derecho.

En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española s urge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre ( ROJ STC 167/2002) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre, citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año 2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juez ad quem y sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías; ello era así porque "una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia" no implicaba infracción de tales garantías, pues "el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4)" ( STC 167/2002 citada)

Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia, tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente esto sucedía desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

Llega con la sentencia indicada nuestro TC a la conclusión de que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE". Y dentro de tales garantías están los principios de inmediación y contradicción aplicables a la valoración probatoria, lo que implica la necesidad de vista pública con audiencia al condenado si se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional). Y se afirma expresamente que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (que en el caso del TEDH no se refiere únicamente al problema más frecuente en el caso español: acusado absuelto en primera instancia con solicitud de revocación y condena en la segunda), que obliga a valorar y ponderar la prueba personal practicada, "el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación" ( STC 167/2002)

Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio: "debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrim no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del "derecho al recurso" que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH. Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia. Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear sería entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, de una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo en esta fase procesal.

Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias. En concreto se excluye expresamente la aplicación de la doctrina aludida a los supuestos de fallos condenatorios dictados en primera instancia, pretendiendo el recurso la absolución (STC Constitucional sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 - ROJ: STC 184/2013- Recurso: 4974/2011 | Ponente: FERNANDO VALDES DAL-RE) Y, por otra parte, incluso en los supuestos en que sí resulta aplicable, en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre, o 80/2006, de 13 de marzo, FJ 3, han subrayado, en similares términos, que "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 sobre la LECrim, la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim impide la revocación por error valorativo de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.

El expuesto fundamento constituye el marco jurídico-técnico que ha de servir de base a la presente apelación.

CUARTO.- En el supuesto de autos la Sala ha de partir del contenido de la resolución recurrida al respecto en tanto declara que "[...] El acusado Lucas se acogió a su derecho a no declarar.

María Esther explica que el vehículo Opel Vivaro con matrícula NUM000 era de su propiedad, y que el acusado lo conducía con su autorización; añade que en el momento del accidente estaban en trámite de separación ella y el acusado.

II.- De la valoración conjunta de las testificales de los agentes de la Policía Local de Canet de Mar con TIP NUM002 y NUM003, quienes fueron coincidentes en lo que recuerdan, precisos y coherentes, se extrae que cuando llegaron al lugar del accidente, tras ser requeridos, vieron que un vehículo fue colisionado por la parte posterior por una furgoneta, y el vehículo alcanzado (conducido por Miguel) golpeó contra una fachada, que consta en las diligencias policiales que era del inmueble sito en DIRECCION000 de Canet de Mar. Sobre el estado del acusado, explican ambos agentes que tenía halitosis a alcohol, estaba sudoroso, agresivo, insultante y con descoordinación de movimientos, como concreta el agente con TIP NUM002. En relación a la prueba de alcoholemia explican que le advirtieron -al acusado- de las consecuencias de la negativa, que solo arrojó un ticket con un valor medio (como consta en el folio 11) y que luego el acusado soplaba mal de forma intencionada, como concreta el agente con TIP NUM002.

De los documentos obrantes en los folios 11 y 14 se extrae: que el inicio de la primera prueba practicada al acusado se efectuó a las 21:20 horas y dio un valor medio aproximado de 1,14 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, por lo que la conducción fue anterior a esta hora; y que esa prueba se practicó con el etilómetro Dräger Alcotest 7110 MKIII, con número de serie ARWF-0122, con fecha de verificación válida hasta el 26 de octubre 2016. Si a este certificado de verificación obrante en el folio 14 se añade que los agentes de la Policía Local de Canet de Mar con TIP NUM002 y NUM003 indican que el etilómetro funcionaba bien, y que era el acusado el que no soplaba de forma correcta, como precisa el agente con TIP NUM002, no hay motivo alguno para apreciar que la prueba, siquiera la primera, no arrojase un resultado por mal funcionamiento del etilómetro, sino que no arrojó resultado por la oposición consciente y voluntaria del acusado, quien mantuvo en el transcurso de la realización de la prueba una actitud obstativa -no soplar bien- para que no arrojase resultado.

El testigo Miguel explica en el Plenario que el día 30 de junio de 2016 sufrió un accidente de tráfico cuando circulaba por la Riera del Pinar de la localidad de Canet de Mar con el vehículo Citroen Berlingo con matrícula NUM001 -detallado en las diligencias policiales-, concretando al respecto que escuchó un ruido fuerte, miró y otro vehículo chocó por detrás del vehículo que conducía el declarante, propiedad de la mercantil DIRECCION001, y por ello le empotraron contra una casa; añade que tuvo un golpe en la nariz y daños en la espalda, que es gerente de la sociedad DIRECCION001 y trabaja de conductor en la misma, y que estuvo de baja laboral hasta octubre. Explica este testigo que tiene una nómina de conductor y tiene retribución como gerente por facturación, y que para hacer su trabajo tuvieron que contratar a dos personas: Victor Manuel y Abilio. En relación a los desperfectos o daños materiales, explica que el vehículo sufrió daños y tuvo que trasladarlo al desguace, lo que comportó gastos, que el móvil que llevaba voló -desapareció-, y que sufrieron desperfectos el ordenador portátil y una caja de herramientas con las herramientas que había.

III.- En relación a las lesiones sufridas por Miguel, debe estarse al informe médico forense de fecha 24 de octubre de 2016, obrante en los folios 57 y 58.

De este informe médico forense de fecha 24 de octubre de 2016 se extrae que Miguel, de 44 años de edad el día NUM004 de 2016 -constando en el folio 36 que nació el NUM005 de 1972, aspecto no discutido por las partes-, sufrió lesiones consistentes en latigazo cervical y contusión facial, que requirieron para su sanidad de reposo con collar blando, calor local y analgesia, y 90 días de pérdida temporal de calidad de vida moderado (días impeditivos); y le quedó como secuela agravación de artrosis previa (un punto).".

La Sala ha de desestimar de plano la impugnación del recurrente relativa al error en la valoración de la prueba por cuanto la resolución recurrida expresa un juicio del todo punto racional y lógico del que resulta tanto que el acusado, condenado y recurrente conducía bajos los efectos de bebidas alcohólicas como que se negó de forma implícita a la práctica de las pruebas legalmente establecidas para la detección de grado de alcohol en aire expirado mediante etilómetro reglamentario. Así, es la testifical de los agentes de la policía local de Canet de Mar con carnet profesional número NUM002 y NUM003 la fuente de prueba de la que resultan los hechos y circunstancias negados por el recurrente pues expresamente declararon que cuando llegaron al lugar de los hechos, en primer lugar, "explican ambos agentes que tenía halitosis a alcohol, estaba sudoroso, agresivo, insultante y con descoordinación de movimientos" y, en segundo lugar, que "el acusado soplaba mal de forma intencionada". Frente a ello, el acusado, condenado y recurrente decidió acogerse a su derecho a no declarar si bien, parece que pretende ahora su defensa introducir su supuesta o eventual declaración por vía de recurso de apelación por cuanto realiza toda una serie de afirmaciones sobre la conducta del acusado, condenado y recurrente previa al accidente que no puede resultar sino de las manifestaciones de este, por cuanto no consta ni se afirma que estuviera con ningún testigo, que no forman parte de la prueba practicada en el juicio de autos, por lo tanto la ingesta de pastillas, si comió o no, qué comió... son manifestaciones gratuitas de la defensa técnica que no tienen amparo en fuente de prueba alguna practicada en el acto del juicio oral por cuanto las declaraciones policiales o de instrucción carecen de todo valor probatorio per se. Lo propio sucede respecto a la testifical del hermano del acusado, condenado y recurrente en tanto se refiere que este escuchó a uno de los policías municipales que el etilómetro no funcionaba bien sin constar que agente fue y frente a la certificación del buen estado del etilómetro que obra en autos así como al hecho de que sí fuera posible practicar una primera prueba en los términos que obran en autos.

En definitiva, el pretendido error en la valoración de la prueba no solo resulta de la parcial e interesada apreciación que del resultado de fuentes de prueba realiza el recurrente y que pretende imponer a la valoración que de esas misma fuentes de prueba realiza el órgano a quo regido por los principios de legalidad, independencia, imparcialidad y responsabilidad, sino incluso sobre fuentes de prueba inexistentes como las manifestaciones del acusado, condenado y recurrente.

Respecto a la prescripción del delito, la Sala ha de desestimar esta por cuanto de las afirmaciones que realiza el recurrente no resulta acreditada la prescripción reclamada. Nada consta planteado en el acto del juicio oral y ningún pronunciamiento contiene la sentencia recurrida más allá de apreciar dilaciones indebidas al afirmar que el presente procedimiento ha durado "poco más de seis años y un mes". En cualquier caso, la jurisprudència de la Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene declarado, por ejemplo en sentencia número 94/2008 de 15 de febrero que "sobre las condiciones que debe reunir la interrupción de la prescripción esta Sala ha venido estableciendo una doctrina, favorecedora de la posición del reo, y en este sentido se dice que sólo puede ser interrumpido el término prescriptivo, conforme al art. 132-2 CP, por actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas. Consecuentemente carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento." En igual sentido, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 263/2005 de fecha 1 de marzo de 2005, declara que "Tenemos dicho reiteradamente que sólo pueden interrumpir la prescripción aquellas actuaciones que tienen un contenido sustancial, pues las inocuas respecto del sentido y prosecución del trámite carecen de eficacia al respecto. La dificultad evidentemente se encuentra en establecer la correspondiente línea fronteriza. Han de considerarse inocuas, por ejemplo, el ofrecimiento de acciones a los perjudicados del art. 109 CP; todo lo relativo al reconocimiento del beneficio de la justicia gratuita; los partes de estado del sumario que han de enviarse a la Audiencia Provincial; las providencias de recordatorio de despachos pendientes; las resoluciones de acuerdo de cumplimiento de lo ordenado por el tribunal superior cuando quedan vacías de contenido porque no se pone a trámite lo ordenado; los acuses de recibo; la expedición de testimonios; la repetición de las requisitorias o de las órdenes de busca y captura; las meras personaciones en la causa. Por el contrario, una vez que el procedimiento ya se dirigió contra los culpables, (...), las actuaciones procesales a través de las cuales el procedimiento va avanzando y se va desarrollando a través de sus trámites correspondientes, estén o no personados en el proceso tales imputados, forzosamente han de considerarse relevantes para interrumpir la prescripción. Tal ocurre con todas las actuaciones de prueba o de preparación de pruebas (testificales, aportación de documentos, periciales, declaraciones de los imputados, procesados o no), o con aquellas diligencias por las que se dan a las partes los traslados ordenados por la ley, o las resoluciones por las que se van ordenando los trámites previstos en las normas procesales en su avance hacia la resolución final. Todas estas actuaciones han de reputarse de contenido sustancial a estos efectos, incluso aunque hayan sido tramitadas en un juzgado o tribunal diferente al competente cuando, por ejemplo, se cumple un exhorto, o cuando sean tramitadas por otra jurisdicción, como ocurría cuando conocía un tribunal civil de la pieza de responsabilidad civil en caso de quiebra, cuya resolución tenía eficacia para la exigencia de responsabilidades penales. Desde una a otra de esta clase de actuaciones, repetimos, ha de transcurrir íntegro el plazo legalmente previsto para que pueda afirmarse que un delito ha prescrito"".

Así, conforme a lo expuesto resulta evidente que en el supuesto de autos se han producido multitud, todos los actos que a lo largo de la tramitación de una causa interrumpen la prescripción, a modo de ejemplo, el auto de admisión de pruebas de 10 de marzo de 2021, de todo lo cual resulta que los hechos no han prescrito.

Finalmente, en cuanto a las alegaciones relativas al abuso de derecho o ejercicio antisocial de estos, la Sala nada pueda añadir dado que carece de sentido y de incidencia en la impugnación de autos. La comparecencia del perjudicado puede darse en cualquier momento siempre que cumpla con los requisitos legales siendo que fue o pudo ser, en todo caso, impugnada.

De todo lo expuesto el recurso ha de ser desestimado y la resolución recurrida del todo punto confirmada.

QUINTO.- En materia de costas no procede hacer especial condena al recurrente.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey