Sentencia Penal 729/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 9/2021 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO.- De la valoración probatoria.

El cuadro probatorio se integra sustancialmente, además de por prueba documental reproducida en el plenario, por la declaración del denunciante, que ha sido traída al plenario mediante el procedimiento legal previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando lectura íntegra de las manifestaciones que por escrito constan documentadas en el acta correspondiente obrante al folio 107, reforzada por la prueba pericial a cargo de la unidad de investigación criminal de la comisaría general de MMEE, División de Policía Científica, inspección ocular del vehículo mercedes Benz modelo ML270 CDI, matrícula NK...GK, considerándose además las manifestaciones de los agentes Mossos dŽEsquadra que depusieron en el plenario.

El acusado ha hecho uso de su derecho a guardar silencio, no habiendo declarado en el acto de plenario de modo que no han llegado al mismo las manifestaciones que había vertido durante la anterior fase de instrucción a modo de explicaciones y justificaciones más o menos verosímiles. El derecho a guardar silencio como estrategia defensiva perfectamente legítima impide considerar cualesquiera elementos que, relacionados con el sentido de aquellas primeras declaraciones sumariales, pudieran haber sustentado la tesis de la acusación, pero también aquellas otras que podrían soportar alguna clase de justificación.

La tesis acusatoria sostenida por el Ministerio Fiscal se proyecta sobre unos hechos más amplios que aquellos que finamente han quedado recogidos en el párrafo de hechos probados, pues no ha podido verse completamente corroborada por las razones que a continuación se indicarán.

En primer lugar hemos de validar el expediente probatorio que comporta el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para los casos en los que resulta imposible contar en el plenario con la comparecencia del testigo. Según dispone dicho precepto " 1. Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral" Dentro de los casos de "imposibilidad", según tiene dicho el Alto Tribunal ( STS 12 de diciembre de 2013) se encuadran tanto los de imposibilidad absoluta (v.gr, el testigo ha muerto; o padece una trastorno mental que le ha hecho perder la memoria o facultades; o no se conservan muestras para la pericial); como otros de "imposibilidad" relativa . A este segundo grupo hay que reconducir los supuestos en que el testigo se encuentra en paradero desconocido y se han agotado razonablemente los medios para su localización. No puede abocarse el proceso a una situación de impasse, en que el trámite se reanudaría solo cuando el testigo apareciese. No consentiría esa medida el constitucional derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Habrá que enjuiciar prescindiendo de la declaración en el plenario del testigo ilocalizable. Y tal es precisamente el caso que acontece en el supuesto de autos en el que transcurridos más de 14 años desde que ocurrieron los hechos, a lo largo de los cuales los procesados se han mantenido rebeldes y es evidente han podido tener lugar cambios de domicilio y de localización de todos los implicados, particularmente del testigo-victima, no es razonable dilatar el procedimiento a la espera de que aquellos puedan ser más pronto o más tarde localizados. Es por ello por lo que siguiendo una máxima de experiencia en cuanto a las dificultades para localizar, transcurrido tanto tiempo, a las personas implicadas, y atendido el resultado infructuoso de la diligencias policiales verificadas para contar con la comparecencia del testigo ( resultado negativo requerimiento policial GRP) careciendo de cualquier elemento que pudiera conducir a su rápida y segura localización, la decisión de continuar el procedimiento y no acceder a la petición de suspensión, aparece del todo razonable y plenamente respetuosa con los criterios jurisprudenciales en la materia.

Dicho lo anterior consideramos válida la fórmula subrogada de práctica de prueba contemplada en el artículo 730 LECrim que propicia la introducción en el plenario de las declaraciones testificales producidas en la fase de instrucción, para su valoración conjunta con el resto del cuadro probatorio. En el caso de autos ninguna deficiencia observamos con respecto a las garantías procesales, particularmente la contradicción, pues la diligencia se verificó en presencia de todas las partes, según se desprende de las actas consignadas en los folios; 105 a 107 en las diligencias llevada a cabo en fecha 22 de abril de 2009 con el perjudicado Hugo quien fue oído en declaración en presencia del Ministerio Fiscal y del letrado de la defensa-en ese momento de Teofilo-quien permanece rebelde- Sr. Andrés, letrado que posteriormente asumió también la defensa del procesado Faustino y ha comparecido asistiéndole en el acto del plenario. Tuvo pues la oportunidad de ejercer efectivamente la contradicción dirigiendo al testigo las preguntas que hubiera podido tener por conveniente, siendo que con la lectura en el acto de juicio oral en presencia de las partes, se cumple con aquel esencial principio, sin que sea exigible, así como lo tiene dicho el TEDH, un interrogatorio efectivo, bastando como decimos con la oportunidad de haber tenido la posibilidad de interrogar, contradicción que se proyecta en el plenario, con la posibilidad que en dicho acto tienen las partes, al oir de nuevo en su presencia, el relato del testigo, de cuestionar su credibilidad o la fiabilidad de la información por el mismo ofrecida. Pero no es tal lo que ha llevado a cabo el letrado de la defensa, quien en un intento por inutilizar el valor probatorio que cabe extraer de la lectura de la declaración del Sr. Maximino, ha aducido la doctrina judicial sobre la imposibilidad de atribuir valor probatorio a las manifestaciones vertidas en sede policial, alegando la aplicabilidad del acuerdo de la sala 2ª del Tribunal Supremo, de 3 de junio de 2015, sobre valor probatorio de las declaraciones prestadas ante la policía, según el cual, en efecto; " Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 LECrim . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 LECrim .Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes de policía que las recogieron." Pero como decimos, no es de tal clase la declaración que ha sido vertida en el plenario por la vía del artículo 730 de la LECrim, pues no es la efectuada en sede policial ante funcionarios policiales a la que se ha dado lectura, sino la verificada en sede judicial, ante el Juez de instrucción, el Letrado de la Administración de Justicia, el letrado de la defensa de los procesados y el Ministerio Fiscal, según consta a los folios 107 y 108 de la causa. Cosa distinta es que por vía de la ratificación, se hayan vertido a dicha declaración todos los detalles que con mayor extensión consta fueron recogidos en el atestado, y que por tal vía indirecta finalmente lleguen al tribunal de enjuiciamiento tales datos fácticos, pues tal formula con mayor o menor acierto usualmente utilizada, no puede ser rechazada, máxime cuando como es el caso, el testigo además de ratificarse en lo ya ampliamente relatado, volvió a describir el iter del suceso denunciado, ofreciendo similares detalles fácticos y persistiendo en su incriminación. No obstante ello y como a continuación se precisará, en el particular ámbito valorativo, la mera palabra del testigo, así vertida al plenario, con las indudables carencias que desde el punto de vista de las garantías que proporciona la inmediación, no han de ser menospreciadas, consideraremos únicamente aprovechable para desvirtuar la presunción de inocencia, aquellas que resultan corroboradas por un medio de prueba objetivo, como lo fue, la inspección ocular y el posterior análisis pericial de los vestigios que dejó el tiroteo denunciado por la víctima, pues tal particular suceso, al margen del eventual conflicto previo acaecido en el puerto de Barcelona, encuentra suficiente demostración en tales evidencias físicas, así las huellas que los impactos de los proyectiles dejaron en el vehículo y los desperfectos no sólo compatibles, sino únicamente explicables en atención a la existencia real de los disparos que el Sr. Maximino denunció, con inmediación temporal a su producción, llevando consigo la prueba innegable de su existencia, la cual, como decimos en forma de impactos y desperfectos materiales sobre el vehículo pudieron observar los funcionarios policiales que llevaron a cabo la inspección ocular- obra al folio 31- el mismo día 26 de marzo de 2009- los cuales se han ratificado en sus percepciones, previamente documentadas, al acudir al plenario y responder a las preguntas aclaratorias que le fueron realizadas- MMEE NUM002, NUM003 y en el mismo sentido con ratificación en el reportaje fotográfico obrante a los folios 138 y ss, los funcionarios de MMEE, NUM004 y NUM005.

En cuanto a la autoría de los disparos no nos cabe duda alguna que el reconocimiento que del procesado fue verificado por Hugo, es plenamente fiable, pues se trataba de una persona por él conocida, así lo indicó desde los primeros momentos, reiterándolo en fase judicial, eran conocidos, compatriotas, pertenecientes a diferentes clanes familiares según lo expresa la tesis policial, razón ésta por la que si bien no dudamos de la identidad del autor de los disparos, por la plena fiabilidad que ofrece el reconocimiento hecho por el testigo que además añadió detalles para la localización de los mismos en la ciudad de Barcelona, identificándolos sin dudas por las fotografías de sus diversos documentos de identidad, albergamos sin embargo reticencias en cuanto a la plena credibilidad del motivo por el que según el relato del testigo se inició el enfrentamiento con el procesado en el puerto de Barcelona. Al respecto y por las razones ya anticipadas, no hallamos en la mera palabra documentada del testigo suficiente poder convictivo, pues ausente éste de ningún otro elemento corroborador de corte objetivo, no puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia, de modo que con respecto a los detalles de su previo encuentro en el Puerto de Barcelona, posterior discusión y enfrentamiento, no cabe atribuir al único testimonio del Sr. Maximino suficiente fuerza probatoria, y en consecuencia no cabe considerar acreditado el hecho base del delito de robo con intimidación por el que ejercita el Ministerio Fiscal, adicional pretensión punitiva. Motivo éste por el que tal parte del relato acusatorio no ha pasado en hecho probado, quedando huérfano de soporte fáctico el delito contra el patrimonio por el que ha de recaer el correspondiente fallo absolutorio.

SEGUNDO.-De la calificación jurídica de los hechos enjuiciados.

1.-Los hechos justiciables que se reputan probados, son legal y penalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal, al concurrir en ellos todos y cada uno de los elementos que vienen a configurar e integrar el referido ilícito penal en la forma de imperfecta realización aludida; tanto en su vertiente objetiva, integrada por la verificación de una acción agresiva directamente dirigidas a los ocupantes del vehículo y en circunstancias perfecta y objetivamente idóneas para terminar con sus vidas, bien a título de dolo directo o de primer grado o bien de dolo indirecto, eventual o de segundo grado.

Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado, y mera originación de lesiones, por otro, o incluso en este caso meros desperfectos materiales, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como altamente probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado-; o la intención del individuo no fue mas lejos del " animus laedendi o vulnerandi o damnandi" sin representación de eventuales consecuencias letales.

Como viene declarado por consolidada doctrina jurisprudencial- S.T.S. de fecha 17-11-1994, núm. 2025/1994, rec. 914/94. Pte: Moner Muñoz, Eduardo-" el elemento diferenciador del delito de homicidio y el de lesiones, lo constituye precisamente el dolo como voluntaria y maliciosa intención del resultado. Al no ser posible penetrar en la psique del sujeto, es preciso verificar al análisis de una serie de datos objetivos que aparecen en la forma y modos con los que se desarrolla el acto enjuiciado, a partir de los cuales, puede inferirse cual fuese la verdadera intención del agente".

En esa misma línea interpretativa, la sentencia de ese Alto Tribunal, de fecha S 19-09-2002, núm. 1554/2002, rec. 2623/2001. Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto, declararía que " La intención de matar, cuando existen datos sugestivos de que pudiera haber concurrido, dadas las particularidades de la acción y de su resultado lesivo, sólo puede obtenerse por inducción a partir de los elementos de juicio disponibles, tratados conforme a máximas de experiencia y que pueden llegar a producir, con el más alto grado de probabilidad, traumatismos que comporten un elevado riesgo de muerte para el afectado. Esto es, sabiendo que creaban un elevado peligro concreto para la vida, jurídico-penalmente desaprobado".

Por tanto, la concurrencia del ánimo que guía la conducta del acusado un hecho de carácter subjetivo que pertenece al ámbito interno de la conciencia del sujeto, el cual generalmente solo pueden acreditarse a través de una inferencia realizada por el Tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados ( STS. 1228/2005 de 24.10). Entre otros criterios de inferencia que han sido recopilados por la Jurisprudencia pueden señalarse, por lo que al caso de autos interesa; Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, "medios e instrumentos empleados en la agresión" ( STS. 21.2.87 ). Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, "las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado" ( STS. 13.2.93 ).

Insistencia y reiteración de los actos atacantes, "duración, número y violencia de los golpes" ( SS. 6.11.92 , 13.2.93 ), continuación del acometimiento, así como la conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y transcendencia de los mismos (S. 4.6.92).

Pues bien, proyectadas tales pautas hermenéuticas jurisprudenciales al caso analizado , debemos concluir, a la luz del conjunto probatorio que en el supuesto examinado no ofrece duda alguna a este Tribunal la concurrencia del dolo requerido por el tipo de homicidio. Este ánimo o directo propósito homicida que es residenciado en la conducta del acusado, lo inferimos no sólo de la aptitud del arma utilizada, una pistola-arma corta de fuego- disparada a escasa distancia del vehículo en el que viajan dos ocupantes, particularmente en la parte trasera, el hijo menor del Sr. Hugo, zona del vehículo contra la que impactaron los dos proyectiles, llegando uno de ellos a atravesar la ventanilla derecha haciéndola añicos, quedando como vestigio una pequeña rotura en la tapicería. De ello fluye con claridad el "animus necandi" abarcado siquiera por un dolo de segundo grado o eventual, pues representándose el agente la altísima probabilidad de un resultado letal, lo acepta sin que ello impida su conducta, reiterando sus disparos, que sólo por la dificultad de acertar el objetivo al tratarse de dos vehículos en movimiento, no llegaron a impactar en el cuerpo de los viajeros.

El más puro sentido común impide considerar que tal acción pudiera perseguir una simple intencionalidad de causar daños materiales como tampoco meramente intimidatorios, visto como decimos la escasa distancia desde la que se producen los disparos y la concreta zona del vehículo afectada, dando acceso al interior y al concreto habitáculo donde se alojan los viajeros.

Según el art. 16.1 del Código Penal, "hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente y por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor"; supuesto que por todo lo acabado de indicar, concurre, claramente en el caso que analizamos.

2.- Los hechos son también constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564.1 del CP; que exige como elemento objetivo la tenencia como acto positivo de tener o portar el arma con posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma, lo cual es evidente en el hecho mismo de su utilización mediante la ejecución de los disparos, por lo que, constando que no disponía su tenedor de la oportuna licencia, teniendo conocimiento de ello y de la voluntad de tenerla a su disposición pese a la prohibición de la norma, queda evidenciado el delito en cuestión.

TERCERO.- De la autoría.

Del delito de homicidio, en grado de tentativa, es autor criminalmente responsable, el acusado; Faustino, por su participación directa, personal, voluntaria consciente y material en la ejecución de los hechos que integran dicho ilícito penal. Damos por reproducido en este epígrafe lo ya justificado en el primer fundamento de derecho a propósito de la apreciación de los resultados arrojados por la prueba.

CUARTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren.

QUINTO.--De las penas a imponer.

1.-A la hora de imponer la pena, por los hechos por los que ha sido considerado culpable el acusado; debe tenerse en cuenta que estamos ante un delito no consumado, sino intentado de homicidio , lo que obliga a rebajar la pena en uno o dos grados. Señala el Tribunal Supremo que el Art. 62 y 72 y concordantes del C. Penal autoriza en los casos de tentativa a bajar la pena correspondiente al delito consumado en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

El criterio del referido Tribunal, manifestado en las SSTS de 17-10-1998( RJ 1998, 8087), 14-7-1999 (RJ 1999, 6649), 1760/1999 de 15-12 (RJ 1999, 8698), 622/2000de18-3, 379/2000 de 13-3, 755/2000 de 4-5 (RJ 2000, 4885), 939/2000 de 1- 6,1284/2000 de 12-7, 1574/2000 de 9-6 (RJ 2000, 7472), 1437/2000 de 25-9 (RJ 2000, 8089), y 16-7-2001(RJ 2001, 7694), es que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada, frustración en la redacción del CP/1973 o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada.

Pero también señala la sentencia del mismo Tribunal de 10 de Mayo de 2011 que debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado. Señalando la sentencia de 4 de Marzo de 2010 (RJ 2010/4053) que "... en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento" , que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva".

Pues bien, para individualizar la pena correspondiente al delito de homicidio esta Sala opta por rebajar en un grado la pena por tratarse de un delito intentado cuyo grado de ejecución cuando menos debe considerarse avanzado y grave el peligro que representó para el bien jurídico, habiendo sido puesto en serio riesgo la vida de los ocupantes del vehículo, resulta por tanto la horquilla punitiva entre los 5 y 10 años de prisión. En dicha extensión y dentro de la mitad inferior, optamos por fijar la concreta extensión de 6 años, dentro de la mitad inferior, pero sobrepasando el suelo legal, valorando como fundamento de agravación la extrema peligrosidad de la acción, al utilizar una arma de fuego en un espacio público con la consecuente extensión del peligro para los restantes usuarios de la vía. De otra parte mantenemos la individualización en la mitad inferior atendiendo al largo tiempo transcurrido desde que los hechos tuvieron lugar, lo cual sin que alcance para estimar la concurrencia de una atenuante de dilaciones indebidas, pues el retraso debe atribuirse esencialmente al espacio de tiempo en que el acusado se mantuvo en rebeldía, tuvo también influencia la lentitud del trámite ( 11 meses en espera de la presentación del escrito de defensa y 13 más para el señalamiento según la agenda del tribunal) por lo que, sin que no obstante prevalezca un fundamento de atenuación, estimamos oportuno mantener el reproche punitivo en la mitad inferior de la extensión legal.

Con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo disciplinado en el art. 56 del Código Penal.

Y, asimismo, y como viene postulado por las acusación pública, la pena privativa de derechos, conforme a lo dispuesto en los arts. 48.2 y 3 , 39 y 57 del Código Penal, consistente en la imposición de la prohibición de acercarse a Hugo respetando una mínima distancia de seguridad de no menor de 1000 metros, con prohibición de acercarse a su domicilio personal, laboral, o cualquier otro lugar donde pudiera hallarse, así como prohibición de comunicarse con él por cualquier medio por un período de dos años superior al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, de conformidad con lo preceptuado en el art. 57.1 del Código Penal. ( total 8 años)

2.- Por el delito de tenencia ilícita de armas, en la extensión legal de 1 a 2 años de prisión, en aplicación de similares criterios de individualización penal, imponemos la pena de 1 año y 3 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio de de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- De la RESPONSABILIDAD CIVIL.

Los condenados deben también responder de la indemnización de los perjuicios ocasionados con su acción. ( arts. 109 y ss.) Con lo que cabe acceder a la petición resarcitoria que ejercita el Ministerio Fiscal en favor del propietario del vehículo afectado por los desperfectos materiales que ocasionaron los disparos y han sido tasados en 600 euros. Con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; el legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución judicial y hasta que tenga lugar su completo pago.

SEPTIMO.- DE LAS COSTAS.

Según resulta de los artículos 123 del Código Penal y 240 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer las costas del juicio al acusado, tomando en consideración la proporción adecuada a los delitos por los que finalmente ha resultado condenado.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY