Sentencia Penal 439/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 151/2023 de 14 de mayo del 2024

PRIMERO. - El recurso interpuesto por la defensa de Lisette se funda en error en la valoración de la prueba.

El recurso interpuesto por la defensa de Eydan se funda en error en la valoración de la prueba.

El recurso interpuesto por la defensa de Dayana se funda en error en la valoración de la prueba

El recurso interpuesto por la defensa de Osvaldo se funda en error en la valoración de la prueba

El recurso interpuesto por la defensa de Tomas se funda en error en la valoración de la prueba

SEGUNDO. - Sobre la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba.

"El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar en primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba es válida, es decir, que ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica, de las enseñanzas de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos, y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria ajustándose a las reglas del recto criterio humano." ( STS 26 de abril de 2006)

En atención a tales criterios deben rechazarse los argumentos de los recursos de apelación en materia de prueba y respecto a la ocupación y ausencia de consentimiento de la entidad propietaria, en tanto en cuanto sí se cuenta con prueba de cargo cual es el testimonio del representante legal de la propiedad del inmueble, agente de Mossos d'Esquadra y su confrontación con las declaraciones de los acusados. Por consiguiente, existe un testimonio directo y de cargo, y de claro contenido incriminatorio que, además, se sujetó a la contradicción por la defensa y al examen directo e inmediato del juzgador. De ahí que, si bien puede discreparse de la valoración realizada por el juzgador, no puede sostenerse que no exista prueba de cargo, legal y válidamente practicada y con aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia.

Dicho lo anterior, no impide una revisión de la valoración realizada por el juez de lo penal, toda vez que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hechos como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( S.T.C. 102/1994, 17/1997 Y 196/1998). Ahora bien, este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos , para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículo 741 y 973 de la L.E.Crim.

Desde este punto de vista, la declaración testifical de representante de la empresa, así como de Mossos d'Esquadra es clara y contundente en cuanto al conflicto que surge porque se envía a personas que pretenden hacer marchar a los ocupantes. De forma que unos dicen haber sido amenazados, los denunciados, y el testigo de la empresa denunciante dijo haber sido amenazado él. En todo caso, ello queda al margen del objeto de este proceso, como varias veces hubo de reiterar la juzgadora, pero pone de manifiesto la aceptación por los denunciados del hecho de residir en el lugar, en viviendas distintas y que se relacionaron en el atestado policial ratificado por el agente de Mossos d'Esquadra en el acto de juicio oral, y hacerlo al margen de la voluntad de la propiedad. El testimonio de los agentes es claro en cuanto al reconocimiento de los denunciados de la situación, y que no han desmentido ni negado en el acto de juicio oral, así como a su presencia en las viviendas.

TERCERO. - Sobre el delito de usurpación de bien inmueble.

Dispone el art. 245.2 CP que el que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

El bien jurídico protegido en el delito de usurpación es la posesión, es decir una relación específica del propietario o poseedor legítimo sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa, derivada de su condición de tal en ella. La posesión constituye una situación fáctica, que está amparada por el ordenamiento jurídico con una tutela específica, la llamada tutela interdictal que proclaman los artículos 441 a 446 del Código Civil. A este amparo de carácter civil de los interdictos posesorios, el legislador de 1995 ha sumado la protección penal, definida como delito en la conducta del artículo 245.2 del Código Penal, al entender que era necesario regular la conducta que venía extendiéndose bajo la conocida de "okupas" y con el objeto de dotar de una mayor protección, no sólo civil a través de las acciones interdictales, sino también penal, al derecho a la propiedad e incluso de posesión de bienes inmuebles.

No puede resultar por tanto indiferente al Derecho Penal, como consecuencia de su propia naturaleza de los hechos denunciados, la existencia de otros procedimientos alternativos (interdictos posesorios) previstos en el Derecho Civil para tutelar la posesión: verdadero objeto de protección en el delito de usurpación, del titular dominical, teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad e intervención mínima que rigen en el Derecho Penal y su carácter de "ultima ratio".

La intervención penal sobrevenida obliga, pues, a los Tribunales de este orden jurisdiccional a una interpretación, que, acorde con los principios básicos que informan el Estado de Derecho, permita establecer el límite que separa el ámbito de protección del interdicto posesorio y del precepto penal. Se trata de establecer, por razones de seguridad jurídica, criterios consistentes y coherentes, que permitan resolver en cada situación particular la posible tipicidad de la conducta concreta realizada.

Para que el supuesto analizado encuentre encaje en el art. 245.2 CP han de concurrir los siguientes elementos:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituye morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente o en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión.

c) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica el artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular".

d) Que concurra dolo del autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio.

Según Jurisprudencia de esta misma Audiencia de Barcelona en la Sentencia de 19 de Mayo de 2022 de la Sección 5ª de la Audiencia de Barcelona (Rollo de Apelación 14/2021), ratificando lo dicho en la de 16 de Enero de 2003 en el Rollo de Apelación nº 217/2002, señala que "la posesión protegida en el orden penal no sólo es la posesión a título de dueño, al que el ordenamiento jurídico atribuye título para adquirir el dominio por usucapión de acuerdo con los artículos 447 y 1941 del repetido Código, sino también la posesión que se detenta para disfrutarla y gozarla sin discutir la posesión civil a su dueño o propietario", y añade que "la posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva, no sólo porque la que no se disfruta efectivamente ya tiene protección en el ordenamiento civil mediante el ejercicio de las correspondientes acciones posesorias y reivindicatorias, sino porque el derecho penal, a nuestro entender, no debe proteger la posesión que no se ejerza obteniendo una utilidad individual (de acuerdo con el Tribunal Constitucional -por ejemplo la STC núm. 37/1987, de 26 de marzo de 1987- ésta configura el contenido esencial de la propiedad privada desde una perspectiva subjetiva) y ello con independencia de que los motivos de la falta de utilización del bien no sean imputables a la propiedad". Y la Sección Octava en sentencia de fecha 7 de junio de 2001, tras señalar la necesidad de delimitar el ámbito de protección de forma que sólo los más graves ataques a la posesión, aquellos en que la perturbación tenga mayor significación, deberán ser objeto de sanción penal, concluye que la menor gravedad de la lesión puede resultar por la forma que el bien ocupado era poseído por su titular, no siendo típica la ocupación de bienes en estado de aparente abandono.

De esta forma, sólo cabe considerar entre las situaciones amparadas por el art. 245.2 del CP, aquellas formas específicas de perturbación de la posesión de un inmueble, vivienda o edificio ajeno consistente en la ocupación o mantenimiento dentro de ellos que signifiquen un riesgo a una posesión que sea clara y socialmente manifiesta.

A los efectos de valorar si una conducta de ocupación de un inmueble integra el delito de usurpación del artículo 245.2 del Código Penal es el grado de posesión socialmente manifiesta que ejerza el titular sobre el inmueble. Aunque el Tribunal Supremo en su STS de 15 de noviembre de 2003 señala que el delito del artículo 245.2 del Código Penal ha sido introducido en nuestra legislación por el del Código Penal de 1995 "a fin de sancionar las conductas de los llamados «ocupas»", y que exige el delito una ocupación «sin autorización debida» o el mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles «contra la voluntad de su titular», hemos de convenir que no es solamente el hecho de la ocupación del inmueble sino las condiciones en que se halla el mismo lo que debe valorarse.

Según Jurisprudencia de esta misma Audiencia de Barcelona, la sentencia de la Sección 5ª de 16 de enero de 2003 es enormemente clarificadora al señalar que "la posesión protegida en el orden penal no sólo es la posesión a título de dueño, al que el ordenamiento jurídico atribuye título para adquirir el dominio por usucapión de acuerdo con los artículos 447 y 1941 del repetido Código, sino también la posesión que se detenta para disfrutarla y gozarla sin discutir la posesión civil a su dueño o propietario", y añade que "la posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva, no sólo porque la que no se disfruta efectivamente ya tiene protección en el ordenamiento civil mediante el ejercicio de las correspondientes acciones posesorias y reivindicatorias, sino porque el derecho penal, a nuestro entender, no debe proteger la posesión que no se ejerza obteniendo una utilidad individual (de acuerdo con el Tribunal Constitucional -por ejemplo la STC núm. 37/1987, de 26 de marzo de 1987- ésta configura el contenido esencial de la propiedad privada desde una perspectiva subjetiva) y ello con independencia de que los motivos de la falta de utilización del bien no sean imputables a la propiedad". Y la Sección Octava en sentencia de fecha 7 de junio de 2001, tras señalar la necesidad de delimitar el ámbito de protección de forma que sólo los más graves ataques a la posesión, aquellos en que la perturbación tenga mayor significación, deberán ser objeto de sanción penal, concluye que la menor gravedad de la lesión puede resultar por la forma que el bien ocupado era poseído por su titular, no siendo típica la ocupación de bienes en estado de aparente abandono.

Es de resaltar que el pasado día 12 de junio de 2018 se publicó la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con la ocupación ilegal de viviendas. A través de la reforma operada con la adición de un nuevo apartado 4 al artículo 150, la modificación del nº 4.º del apartado 1 del artículo 250, y los nuevos apartado 3 bis en el artículo 437, 1 bis en artículo 441, y el apartado 1 bis al artículo 444, el legislador ha tratado dar respuesta a la problemática procesal que en los últimos años se estaba produciendo con el fenómeno de la ocupación ilegal de viviendas y establecer un proceso ágil y eficaz para que los propietarios y poseedores con título logren la rápida restitución de la posesión en la vía civil sin tener que recurrir a la vía penal. Para lograr este objetivo se decanta por el juicio verbal para la protección urgente de la posesión perturbada en el año anterior ( arts. 439.1 LEC y 1968-1º del Código Civil) , que se contempla en el art. 250.1.4º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil y le incorpora una serie de especialidades y trata de solventar las dudas que se suscitaban en torno a las personas que podían ser demandadas, así como prever la puesta en conocimiento de los servicios sociales de supuestos de vulnerabilidad.

Sentado lo anterior se observa que la sentencia apelada da por hecho que la denunciante es la entidad propietaria del edificio y el ejercicio efectivo de la posesión a través de la realización de obras de rehabilitación. Esta legitimación es cuestionada por alguno de los recurrentes. Sin embargo, se aportó a la causa copia de escritura de constitución de la sociedad, copia de escritura de compraventa del inmueble, documentación de autoliquidación por comunicación de realización de obras (estas de 2022). Los agentes de Mossos d'Esquadra, que entraron en contacto con las personas de la empresa "Fuera okupas" refieren en el atestado al Sr. David, como representante de la propiedad. El conjunto de documental aportado, a falta de elementos que introduzcan duda sobre la vigencia temporal de los mismos, permite tener por probada, a los efectos de este proceso, la propiedad del inmueble en cuestión.

Solventada la cuestión de la propiedad del inmueble, resulta evidente que todos los denunciados están desde agosto de 2023 en que fueron identificados en la vivienda. De acuerdo con la declaración de Mosso d'Esquadra ninguno manifestó estar accidentalmente o de visita en el lugar, ni tampoco lo hizo el denunciado Osvaldo, pese a que los agentes indicaron a todos que la propiedad iba a denunciar.

Por lo que se refiere al ejercicio efectivo de la posesión por parte de la propietaria, el hecho de realización de obras que, también según el testimonio del agente de Mossos d'Esquadra estaban por terminarse pero muy avanzadas, se constituye en una manifestación externa de ejercicio de la posesión. Finalmente, todos los que intervinieron en el juicio oral, que en general ofrecen un relato coherente y complementario de los hechos, convinieron en que se creó un conflicto porque acudieron varias personas de una empresa que, diciendo actuar por indicación de la propiedad, trató de negociar e indicar que debían abandonar la finca. Y el Sr. David en su declaración, aun dando muchas vueltas, vino a decir que Fuera Okupas había contactado con él para intermediar con las personas que ocupaban el edificio.

CUARTO. - Se han alegado situaciones de vulnerabilidad relacionadas con discapacidad, así como con la presencia de menores y carencia de ingresos.

El art. 20.5 del Código Penal dispone que están exentos de responsabilidad criminal quienes, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesiones un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.- Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; 2.- Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; y 3.- Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (ver la STS nº 769/2013) ha dicho que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. Y como requisitos específicos se desglosan los siguientes:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, se resaltan en la referida jurisprudencia las siguientes prevenciones:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

En el caso presente, más allá de la aportación de un informe de vulnerabilidad, elaborado con posterioridad a la comisión del hecho, nada consta acerca de las alternativas a la acción antijurídica, puesto que la conexión con los servicios sociales es posterior y no previa, además de haberse prolongado en el tiempo, antes y después de la denuncia. No se trata, por consiguiente, de una acción puntual y concreta ante una situación acuciante sino de una opción sin que se haya acreditado la búsqueda de otras alternativas lícitas.

Por consiguiente, han de desestimarse los recursos interpuestos.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,