Sentencia Penal 818/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 47/2022 de 15 de noviembre del 2022

Primero. Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo. La parte apelante plantea los siguientes motivos del recurso:

i. Vulneración del artículo 24 de la carta magna, tutela judicial efectiva, principio de la presunción de inocencia, principio in dubio pro reo, error en la valoración de la prueba, inexistencia de prueba incriminatoria de cargo e infracción de los criterios de la lógica y la razón. A mayor abundamiento, infracción del artículo 298 del Código Penal por falta de concurrencia de los elementos del tipo: inexistente conocimiento del delito de hurto, inexistente ánimo de enriquecimiento propio y principio in dubio pro reo.

ii. Subsidiariamente infracción de los artículos 298 y 62 del Código Penal. Incongruencia omisiva. Tentativa de delito, falta de aplicación de la pena inferior en grado, aplicación del principio de proporcionalidad, aplicación de las circunstancias concurrentes al caso: falta de antecedentes penales, escasez del daño y del supuesto ilícito.

iii. Subsidiariamente, infracción del artículo 298 del Código Penal por indebida aplicación. Hechos constitutivos de un delito leve. Nuevo error en la valoración de la prueba: el valor de los objetos sustraídos lo era inferior a los 400 euros. Infracción del artículo 365 LECrim. Principio in dubio pro reo. Inversión de la carga probatoria.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida en base a los argumentos expuestos en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Tercero. En relación con el primer motivo, y por razones de mejor claridad expositiva, analizaremos en primer lugar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que incluiría la inexistencia de prueba incriminatoria de cargo, también alegada.

El artículo 24.2 de la Constitución española consagra el derecho a la presunción de inocencia como un derecho fundamental. La presunción de inocencia conlleva que toda persona a la que se le imputa un hecho punible debe ser considerada inocente mientras no se pruebe su culpabilidad en un juicio con todas las garantías legalmente exigibles: oralidad, inmediación, contradicción, publicidad e igualdad de armas. La carga probatoria compete a las partes acusadoras, sin que deba el acusado probar su inocencia. La presunción de inocencia implica que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse necesariamente en el resultado de pruebas de cargo lícitas y válidamente practicadas en el acto del juicio oral que se consideren aptas y suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado que es la premisa de la que debe partir todo razonamiento. La ausencia de esta mínima actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio oral determina que deba dictarse en estos casos una sentencia absolutoria para el acusado.

Según reiterada jurisprudencia (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2006) el proceso de análisis de las diligencias probatorias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas:

1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

Centrándonos en la primera fase, se observa que se ha practicado prueba de cargo en el acto del juicio oral, válidamente obtenida y apta y suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia de los apelantes.

En efecto, en el acto del juicio se practicaron diversas pruebas: testifical de los agentes de policía intervinientes que detuvieron al recurrente y le intervinieron el teléfono móvil sustraído que fue entregado a su legítima propietaria, así como la declaración testifical de la propia víctima y la pericial practicada en la que se tasa pericialmente el valor del teléfono móvil sustraído.

Existe una jurisprudencia consolidada que entiende que las declaraciones de los policías intervinientes constituyen pruebas de cargo incriminatorias y, por ende, aptas para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara a los acusados. Recoge esta jurisprudencia la Sentencia 241/2011, de 11 de abril [Roj: STS 2162/2011 - ECLI: ES:TS:2011:2162], que se expresa en los siguientes términos:

En este punto debemos recordar que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente, la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.

Sentado lo anterior y a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral la Sala concluye que esta prueba es incriminatoria y de cargo, válidamente obtenida y apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Continuando con las alegaciones del recurrente en este primer motivo, este afirma que se ha producido una vulneración de la tutela judicial efectiva, pero no concreta en qué pudiera haber consistido esta vulneración, por lo que se trata de una afirmación retórica, es decir, vacua de contenido.

Alega también el recurrente en este primer motivo error en la apreciación de la prueba por el juzgador de la primera instancia, en el que debe incluirse también la infracción de los criterios de la lógica y la razón que también considera infringidos.

Conviene, con carácter previo, efectuar las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera instancia.

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por el juzgador de la primera instancia es el resultado final de este proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración partiendo de la presunción de inocencia del recurrente y siguiendo la metodología expuesta, apreciando las pruebas practicadas, de acuerdo con un proceso racional y lógico que explicita de forma razonada y motivada.

Fundamenta su sentencia principalmente en la declaración de los agentes intervinientes y de la propia perjudicada sin que se aprecie circunstancia alguna de la que pueda desprenderse un ánimo espurio o de venganza o resentimiento en las declaraciones de estos testigos y sin que conste tuvieran relación alguna con el recurrente. Sus declaraciones fueron ordenadas, precisas, coherentes y lógicas y se ven corroboradas entre ellas al ser sustancialmente coincidentes, así como por la ocupación del teléfono móvil sustraído que llevaba el acusado en el bolsillo. Y fueron persistentes con sus primeras manifestaciones recogidas en el atestado policial siendo expresión de un mismo relato continuado en el tiempo.

También valora el juzgador de la primera instancia la declaración del recurrente, pero no le otorga credibilidad. Primero por sus propias contradicciones sosteniendo dos versiones distintas, la primera referida a que el teléfono móvil sustraído lo tiró un joven en el carrito que llevaba, y la segunda a que fue una mujer de raza gitana y nacionalidad rumana la que se lo entregó para que lo guardara. Intenta el recurrente en su escrito de interposición del recurso aunar ambas versiones, pero de examen de la propia declaración del acusado claramente se aprecia la existencia de diversas versiones separadas y contradictorias entre sí.

Por lo que se refiere a la concurrencia de los elementos configuradores del delito de receptación - que niega el concurrente - la Sala coincide con el criterio del juzgador de la primera instancia sobre la efectiva concurrencia de estos elementos que correctamente describe el juzgador de la primera instancia en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida (a cuya descripción nos remitimos en aras a evitar repeticiones innecesarias). Resulta acreditado por la declaración de la propia víctima tanto el hecho de la previa perpetración de un delito de hurto, en concreto la sustracción de su teléfono móvil, como que este delito fue perpetrado por una persona distinta del recurrente, de acuerdo con la descripción facilitada por la víctima que se refiere a un hombre joven, alto (180 cm), delgado y muy moreno de piel. Por lo que se refiere al aprovechamiento de los efectos provenientes del delito con ánimo de enriquecimiento propio este resulta de la propia disponibilidad del teléfono móvil por parte del acusado ya que, como seguidamente veremos ( STS 26-06-1989) la jurisprudencia entiende que basta el aprovechamiento potencial que identifica con disponibilidad. Y lo cierto es que el acusado, con independencia de la forma de su adquisición, llegó a tener la plena disponibilidad del teléfono móvil sustraído que le fue intervenido por la policía tras activar la perjudicada la aplicación de búsqueda del teléfono y después de comprobar los agentes intervinientes que el acusado llevaba el teléfono en su propio bolsillo transcurridos unos veinte minutos, según los hechos probados, desde que se perpetró el previo delito de hurto. Finalmente, y por lo que se refiere al elemento subjetivo del tipo penal consistente en que el sujeto activo del delito tenga un conocimiento cierto de la perpetración del delito antecedente el juzgador de la primera instancia acude a la prueba de indicios para llegar a la convicción judicial de los hechos probados descritos en la sentencia recurrida.

En este sentido hay que tener en cuenta que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre , 169/86, de 22 de diciembre , 229/88, de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986 , 31 de diciembre de 1987, 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 , entre otras muchas).

Así, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.

Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia

De modo que el acudimiento a este medio probatorio resulta en principio plenamente regular e inobjetable. La inferencia debe responder a las reglas de la lógica y la experiencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), debe ser suficiente o de calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa) en fin, debe ser razonable y por tanto no puede ser arbitraria, absurda, infundada, ilógica, inconsecuente, no concluyente o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada, o incapaz de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial porque quepa apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.

Hay que añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza ese medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia, como lo exige ahora expresamente el párrafo segundo del art. 386.1 LEC. La prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, como ya hemos dicho, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, el encadenamiento lógico de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. STS 456/2008, 8 de julio).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12).

Pues bien, efectuadas estas consideraciones generales sobre la prueba indiciaria debe concluirse que en este caso concreto las inferencias realizadas por el juzgador de la primera instancia a partir de los hechos básicos e indiciarios que considera acreditados, antes descritos, son consecuencia de un proceso inductivo, lógico y racional que, además, se explicita razonadamente, cumpliendo con creces el canon de motivación exigible. Así, tras recordar que la jurisprudencia no exige en relación con el delito de receptación una noticia exacta, cabal y completa de delito antecedente, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura, la seguridad de la procedencia ilícita del bien adquirido, infiere este hecho psicológico de las cambiantes versiones ofrecidas por el acusado a los policías que le intervinieron el teléfono móvil sustraído, tal como estos declararon en el acto del juicio. Primero, negando estar en posesión del teléfono móvil, después ofreciendo las dos versiones contradictorias antes expuestas, sin dar razón coherente de la adquisición del teléfono móvil, en definitiva, explicaciones inverosímiles para justificar la tenencia del teléfono móvil sustraído, de lo que cabe inferir que el acusado conocía su procedencia ilícita o cuando menos pudo representarse, a la vista de las circunstancias concurrentes, su origen ilícito (dolo eventual).

La conclusión a la que llega el juzgador de la primera instancia es consecuencia de un proceso lógico y coherente que en modo alguno puede tacharse de irracional o arbitrario y que deriva, en definitiva, de la valoración de pruebas personales como son las declaraciones testificales y la declaración del propio recurrente en el acto del juicio oral, sujetas por tanto al principio de inmediación y que, conforme a lo anteriormente expuesto, deben respetarse en esta alzada.

De todo ello cabe concluir, de una parte, que la condena se fundamenta en la prueba practicada en el acto del juicio que se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. Y, de otra parte, que los Hechos Probados son consecuencia de la convicción judicial a la que llega el juzgador de la primera instancia tras apreciar la prueba practicada, valoración que en virtud del principio de inmediación no puede suplirse en esta alzada al reputarse lógica, coherente y ausente de arbitrariedad. Hechos Probados que constituyen un relato fáctico que permite subsumir la conducta allí descrita en el tipo penal de receptación, al concurrir todos los elementos configuradores de este delito por el que se condena a los recurrentes.

Alega también el recurrente vulneración del principio in dubio pro reo. Como señala la STS 459/2018, de 10 de octubre, el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr ).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1 ).

....hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7 ; 677/2006, de 22-6 ; 836/2004, de 5-7 ; 479/2003 ; 1125/2001; de 12-7 ).

No cabe en este caso aplicar el principio in dubio pro reo, que, como se ha dicho, opera en la fase subjetiva de valoración, ya que el juzgador de la primera instancia tras la valoración de la prueba no plantea un escenario de duda que deba ser resuelto a través de la aplicación de este principio. La aplicación del principio in dubio pro reo supone la previa existencia de este escenario de duda tras la valoración de la prueba practicada en el que la aplicación de este principio obliga al juzgador a resolver a favor del acusado, pero sólo en el caso de que efectivamente se plantee este escenario de duda, lo que no es el caso.

El primer motivo (de hecho, los diversos motivos que allí se incluyen) debe ser desestimado.

Cuarto. El segundo de los motivos de impugnación de la sentencia recurrida se refiere a la petición subsidiaria de apreciar que el grado de ejecución del delito lo fue en grado de tentativa y no consumado como se hace constar en la sentencia recurrida.

Alega el recurrente una incongruencia omisiva al no haberse atendido en la sentencia una de las pretensiones de las partes. Es cierto que el recurrente planteó esta cuestión en el acto del juicio oral, pero en vía de informe, sin plantearlo debidamente como una alternativa subsidiaria al formular sus conclusiones definitivas, limitándose a elevar a tal condición sus conclusiones provisionales en las que no se hacía ninguna referencia a esta cuestión.

Pero en todo caso, aun cuando se entendiera correctamente formulada esta pretensión a la que efectivamente en la sentencia recurrida no se efectúa ninguna mención, lo cierto es que esta pretensión no podría prosperar ya que, conforme a reiterada jurisprudencia, existiendo una vía anterior para subsanar esta pretendida incongruencia omisiva a través del procedimiento de complemento de sentencia previsto en los artículos los artículos 161, quinto párrafo LECrim y 267.5 LOPJ, el recurrente no postuló esta vía de subsanación.

Y la doctrina jurisprudencial es clara. Como recuerda la STS 4/2020, de 16 de enero:

... a la hora de resolver sobre la alegación de la incongruencia omisiva la jurisprudencia plantea tres escenarios:

a. La desestimación implícita.

b. La subsanación de la omisión en casación.

c. El complemento de sentencias.

....

Una vía adicional para resolver el motivo de la incongruencia omisiva es el relativo al denominado complemento de sentencias que está previsto en el art. 267 LOPJ que se recoge en la STS 44/2016, de 3 de Febrero que señala que: "En todo caso, el motivo no puede prosperar si previamente no se ha intentado su subsanación; y el recurrente, aunque formulara la oportuna protesta, ulteriormente no acudió al preceptivo y previo recurso de aclaración, que constituye presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva, pues es doctrina consolidada de este Tribunal que, "el defecto de la incongruencia pudo y debió ser remediado a partir del recurso de aclaración solicitando, antes de instar la casación, la subsanación de la incongruencia. En el sentido indicado una reiterada jurisprudencia ha declarado que, desde la perspectiva del quebrantamiento de forma, es doctrina ya consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5° LECr introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con esta previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido. Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal " ( STS 286/2015 de 19 de mayo ; y en el mismo sentido SSTS 766/2015, de 3 de diciembre 102/2015 de 24 de febrero y 834/2014 de 10 de diciembre )".

También trata de esta cuestión la STS 134/2016, de 24 de febrero que señala que: "El criterio de esta Sala, expresado en numerosos precedentes, referido a la alegación casacional de quebrantamiento de forma sin haber agotado en la instancia todos los cauces que el ordenamiento jurídico concede para hacer valer esa censura. Las sentencias de esta Sala 323/2015, 20 de mayo y 444/2015, 26 de marzo , recuerdan que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, 25 de julio ); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de la LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril ); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En palabras de la STS 290/2014, 21 de marzo "...es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5º de la LECrim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5º de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas".

A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta la Sala considera que el pretendido vicio de incongruencia omisiva denunciado por el recurrente en su recurso de apelación debió ser invocado en el momento procesal oportuno por la vía procesal del complemento de sentencia de los artículos 161, quinto párrafo LECrim y 267.5 LOPJ.

Pero, en todo caso, la consecuencia de nulidad que se derivaría de la apreciación de la incongruencia omisiva - al no ser posible resolverla directamente en esta alzada, como pretende el recurrente, ya que se vulnerarían garantías procesales básicas de las partes con efectiva indefensión material al impedírseles su derecho a la doble instancia y, en definitiva, el control de la actuación jurisdiccional - requeriría la previa petición de nulidad de la sentencia recurrida con el fin de que por el juzgador de la primera instancia se subsanara la omisión advertida. Y no se ha instado esta nulidad por el recurrente, estándole vedado a este Tribunal decretar de oficio la nulidad, por mor de lo dispuesto en el artículo 240.2, segundo párrafo, LOPJ, que dispone que en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

Por todo lo expuesto, este motivo de alegación tampoco puede prosperar.

En todo caso hay que señalar que el delito de receptación al ser un delito de resultado y no de mera actividad admite formas imperfectas de realización, pero la consumación viene generalmente fijada por la jurisprudencia por el aprovechamiento potencial que se identifica con la disponibilidad, que, como ya vimos, se produce en este caso, sin que sea necesario el aprovechamiento real que pertenece a la fase penalmente irrelevante del agotamiento ( STS 26-06-1989).

Quinto. Finalmente sostiene el recurrente en el último motivo de impugnación que existe un error en la valoración de la prueba referida a la tasación del teléfono móvil sustraído.

El recurrente es cierto que impugnó ya en su escrito de defensa la prueba pericial documentada consistente en la tasación pericial del teléfono móvil pero no propuso en dicho escrito, ni posteriormente, ni prueba pericial alternativa ni la comparecencia del perito al acto del juicio oral, limitándose a aportar copia de unas ofertas de teléfonos replicados (que no originales) por importe inferior a 400 euros.

El juzgador de instancia considera - y la Sala comparte su criterio - que la tasación pericial practicada se corresponde a valores de mercado y tiene en cuenta la depreciación del teléfono móvil, sin que, por otra parte, conste acreditado que el teléfono móvil estuviera dañado o no funcionara correctamente. La tasación se corresponde con la de un teléfono móvil de la marca Apple, modelo IPhone 11, usado y en condiciones de normal funcionamiento (la perjudicada manifestó en el acto del juicio que era el teléfono que continuaba utilizando) y el perito efectúa la tasación con arreglo a los datos suministrados y de un modo prudente conforme autoriza el artículo 365 LECrim.

En parecidos términos se expresa la SAP Barcelona Sección 7ª 354/2015, de 27 de abril:

La defensa del recurrente efectuó en su escrito de conclusiones una formal impugnación de la prueba pericial documentada consistente en el dictamen pericial de tasación del valor de los efectos sustraídos , obrante al folio 27 de las actuaciones, pero lo cierto es que dicha impugnación no fue acompañada de ninguna actividad probatoria dirigida a controvertir el resultado de dicha pericia, ya fuera mediante la proposición del examen del perito que lo emitió como medio de prueba en el acto del juicio para someter su dictamen a la oportuna contradicción; ya mediante la proposición de otros medios de prueba de naturaleza documental o pericial que pudieran cuestionar los resultados del dictamen impugnado

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Añadir que la circunstancia de que el perito no hubiera examinado de forma directa los objetos que fueron tasados no constituye un argumento concluyente, por si sólo y aislado de otras circunstancias que, en todo caso, no han sido objeto de prueba, para desvirtuar el contenido del dictamen de tasación de los bienes. En primer lugar por cuanto la propia LECRIM recoge en el art. 365 la posibilidad de que se realice el informe pericial de tasación de forma prudente, con arreglo a los datos suministrados, cuando las cosas no estuvieren a la disposición del Juez, como se produjo en este supuesto, en el que se lo concretos objetos fueron devueltos de forma inmediata a los perjudicados, que se encontraban en tránsito por la ciudad de Barcelona. La impugnación realizada no explicita el motivo de la discrepancia con el informe pericial emitido en la causa, resultando a la vista del argumento utilizado y pese a su admisión por el Juez, una impugnación sostenida en una afirmación de carácter genérico. Los bienes que fueron objeto de valoración por el perito se encuentran detallados en los folios antes citados del atestado, y no puede sino sostenerse que, en su mayor parte, son bienes de consumo de los que no resulta complejo obtener información en cuanto a su valor de adquisición y concluir, por tanto, su efectivo valor en el momento de la realización de la tasación pericial. Por lo demás, la sentencia no concluye, a la vista de la pericial, que el valor de los efectos sustraídos deba fijarse en 720 Eur sino que se declara probado que los bienes fueron tasados pericialmente en dicha cantidad y que, por ello, y a la vista del valor atribuido a los mismos, no existe duda razonable de que, en definitiva, superaba los 400 Eur fijados por el legislador como límite entre el delito y la falta de hurto (ver el fundamento jurídico primero, último párrafo).

Y en cuanto al valor probatorio de la tasación pericial impugnada cabe recordar, siguiendo la exposición de la SAP Málaga Sección 9ª 330/2020, de 22 de diciembre, lo siguiente

Pues bien, con relación a la impugnación de las periciales practicadas en el curso de la instrucción, el Tribunal Constitucional ha admitido la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores.

Y este criterio se ha mantenido en sentencias del Tribunal Supremo que han dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, aunque la misma se impugne en cuyo caso deben ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial ( STS de 5 de mayo , 14 y 30 de diciembre de 1995 , 23 de enero y 11 de noviembre de 1996 ...).

La mera impugnación formal sin expresar defectos o dudas interpretativas y sin proponer nuevas pruebas no significa la privación de efectos de la pericial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de abril y 25 de octubre de 2001 , 11 de octubre de 2002 , 5 de febrero y 23 de mayo de 2003 , 27 de septiembre de 2005 , 29 de mayo y 13 de junio de 2006 ).

El motivo no puede tampoco prosperar.

Sexto. El corolario de lo expuesto es que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Raúl contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2021; resolución que se confirma en su integridad, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).