Sentencia Penal 143/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 47/2021 de 15 de febrero del 2022

PRIMERO. - Cuestiones previas

En trámite de cuestiones previas, el Ministerio Fiscal corrigió algunos puntos específicos de su escrito de acusación; la Audiencia Particular aportó como documental acta notarial a los efectos de acreditar que en la actualidad el Sr. Carlos José es socio único de la sociedad mercantil NEOMARKET.

Las defensas, que no plantearon cuestión previa alguna, no se opusieron a las de las Acusaciones. Y, a continuación , éstas fueron admitidas por la Sala .

SEGUNDO.- Calificación del delito

Los hechos declarados probados NO son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación al 390.1.1º y 2º del Código Penal del artículo 74 del CP en concurso medial del artículo 77 del CP con un delito continuado de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248, 249, 250.1.5º y 250.2 del CP y 74 del CP por el que formulaban acusación tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular respecto de Porfirio.

Pero si SON CONSTITUTIVOS de un delito continuado de apropiación indebida del 252 en relación al artículos 249 del CP vigente al inicio de la fecha de hechos- abril de 2015- y del actual 253 CP tras la entrada en vigor de la reforma LO 1/2015, de 30 de marzo de 2015 ( el 1 de julio de 2015) en relación al artículo 250.1.5º del CP del mismo cuerpo legal, del que es responsable a título de autor Porfirio cuál era la formulación acusatoria subsidiariamente efectuada por la Acusación Particular personada en este procedimiento penal.

Y ello por cuanto,

A)DELITO DE ESTAFA

Dispone el artículo 248 del CP relativo al tipo básico de Estafa" Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno"

En síntesis recopilatoria, cabe recordar que el delito de estafa viene siempre configurado por: a) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; b) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener la adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivos desempeñarán su función determinante; c) originación o producción de un error esencial, en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; d) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero, son siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; e) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del CP ,entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose la incriminación a título de imprudencia, y f) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa, el dolo subsequens, sobrevenido y no anterior, suponiendo el dolo característico de la estafa la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta - STS de 29 de marzo de 2001 -entre otras-.

Por otra parte, y, en el ámbito de los negocios jurídicos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo y perfilando la figura del contrato criminalizado, puerta de la estafa, cuando se constituye en mera ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno - SSTS de 1 de abril de 1985 , 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 -. "En los denominados negocios civiles criminalizados el contrato se erige como un instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos del orden jurídico privado civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerla deforman la existencia del delito de estafa. Más ha de entenderse que este engaño, simulación autora de una seriedad en los pactos, que realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente y no sobrevenida" - STS de 30 de mayo de 1997 -, "lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se comete el delito habido cuenta el enriquecimiento ilícito que pretende" - STS de 17 de noviembre de 1997 -.

En consecuencia, el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño que necesariamente habrá de ser antecedente, en cuanto ha de preceder o ser coetáneo y determinar el consecutivo perjuicio patrimonial, sin que sean aptas para originar el delito de estafa la hipótesis o casos del denominado dolo subsequens.

Partiendo de tales requisitos que deben configurar el delito básico de estafa del artículo 248 del CP, el Tribunal, examinada la prueba practicada en el plenario, en virtud el principio de in dubio pro reo y por el argumentario que a lo largo de la presente resolución expondremos, no alcanza la convicción plena de que el acusado principal Porfirio durante el desempeño de sus funciones de administrador único, Director Comercial y socio de casi el 5% de la sociedad Mercantil NEOMARKET desde abril a diciembre de 2015, llevara a cabo una actuación artera de forma unilateral contra dicha sociedad y el socio principal Sr. Carlos José tendente a generar error en el mismo y a provocar que éste de forma ignorante y a través de las cuentas de la dicha sociedad le proveyera de sumas de dinero en la creencia de que abonaba las mercancías adquiridas a empresas proveedoras.

Esto es, no se estima acreditada la existencia del elemento de engaño bastante.

B) DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO, OFICIAL O MERCANTIL

Se regulan en los artículos 392 del CP en relación al 390 del CP en redacción de LO 5/2010 de 22 de junio.

Así, el 392 del CP dispone:

"

1. El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

2. Las mismas penas se impondrán al que, sin haber intervenido en la falsificación, traficare de cualquier modo con un documento de identidad falso. Se impondrá la pena de prisión de seis meses a un año y multa de tres a seis meses al que hiciere uso, a sabiendas, de un documento de identidad falso.

Esta disposición es aplicable aun cuando el documento de identidad falso aparezca como perteneciente a otro Estado de la Unión Europea o a un tercer Estado o haya sido falsificado o adquirido en otro Estado de la Unión Europea o en un tercer Estado si es utilizado o se trafica con él en España".

Y el 390 del CP:

"1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4.º Faltando a la verdad en la narración de los hechos".

En cuanto a los elementos integrantes del delito de falsedad, destacan los siguientes:

1. Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal .

2. Que dicha "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

3. Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

Por último y en todo caso no debemos olvidar que no estamos ante un delito de propia mano por tanto cabe la condena por personas que no hayan llevada a cabo la mendacidad de forma material. V. gr. STS de 20 de febrero de 2020 Ponente. Dª Susana Polo García " Como decíamos en nuestra sentencia 416/2017, de 8 de junio , el delito de falsedad, de acuerdo a una reiterada jurisprudencia, no es un delito de propia mano: "En términos de la STS 1032/2011, de 14 de octubre , el delito de falsedad, como hemos declarado muy reiteradamente, no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquel que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquél. La STS 871/2010, de 13 de octubre , en iguales términos, señala la no condición del delito como delito de propia mano, y del hecho de ser la persona que entregó la documentación, ya alterada, a otra entidad, y quien solicitó el reintegro de las sumas correspondientes a la inclusión de la previsión del riesgo falsamente introducido en las pólizas. De manera que el autor "es el beneficiario de la falsedad y la persona que entregó la documentación para el reintegro de las cantidades de las que se apropia". Con mayor claridad aún, hemos dicho en la STS 279/2008, de 9 de mayo , que "en reiterada jurisprudencia hemos sostenido que el delito de falsedad documental no es de propia mano y que, por lo tanto, admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y, naturalmente la inducción. Asimismo, desde el punto de vista de la prueba de la acción, se ha sostenido que la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo justifica la inferencia de, al menos, la autoría mediata o la inducción para la ejecución de la falsedad".

Asimismo, y en intima conexión con el argumento que determina la exclusión del delito de estafa, la Sala tampoco estima probado más allá de toda duda que Porfirio procediera falsear un gran número de facturas, emitiendo o facilitando su emisión. Y ello por cuanto, cuestionada por la Sala que el trasiego de dinero que se tiene por probado de la cuenta de NEOMARKET a las vinculadas al acusado principal formara parte de una trama por él organizada unilateralmente para engañar a la sociedad, decae esta necesariedad de emitir o facilitar datos ficticios para la emisión de facturas por terceros respecto a inexistentes negocios jurídicos como medio determinante del ulterior engaño.

C)DELITO DE APROPIACION INDEBIDA ORDINARIA DEL EN SU DIA VIGENTE ART. 252 DEL CP ( ACTUAL ART. 253 CP) EN LUGAR DE ADMINISTRACION DESLEAL DEL ACTUAL ARTÍCULO 252 DEL CP

Dispone el artículo 252. 1 del CP según la redacción dada en reforma de LO 30 de marzo de 2015, con entrada en vigor el 1 de julio de 2015 " Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado", sancionándose en el actual artículo 253.1 del CP "Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

Así, tras la reforma se distinguieron por el legislador dos modalidades que hasta ese momento se habían sancionado dentro del artículo 252 del CP. Siendo los elementos esenciales de ambos según STS de 18 de julio de 2013:

" a) que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generaron la obligación de entregarlos o devolverlo, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquello que suponen la entrega de la propiedad,

c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera integrar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio

d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento".

Y ello, por cuanto, si bien analizada la prueba practicada en el plenario y en base al principio de in dubio por reo, la Sala no alcanza la convicción de que por parte del acusado se llevaran a cabo unilateralmente conductas mendaces tendentes a obtener transferencias en sus cuentas bancarias por parte de la sociedad NEOMARKET para la cual trabajaba como administrador además de socio minoritario y Directo Comercial, previo ingreso en la cuenta de la misma efectuado por el socio mayoritario Sr. Carlos José y, consecuentemente, no ha lugar a condenar por los delitos de Estafa y Falsedad en documento mercantil; se tiene por plenamente acreditado que el Sr. Porfirio, una vez se encontraban en sus cuentas bancarias las sucesivas sumas dinerarias previamente transferidas y vinculadas a la sociedad, movido por un ánimo de enriquecimiento y sin causa justificada para ello, en su mayor parte, las fue desviando sucesivamente a otras cuentas por él controladas desde las cuales y previos movimientos entre ellas, reintegros en efectivo o transferencias a terceras cuentas, incorporó a su patrimonio definitivamente la mayor parte de dichas cuantías ( en total más de 500.000 euros)

Partiendo de ello y pese a que por la Acusación Particular, única que formuló acusación alternativa al delito de estafa, se estimó aplicable el actual artículo 252 del CP relativo a la administración o gestión desleal, estimamos que la conducta del SR. Porfirio es subsumible en el tipo de apropiación indebida clásica que antes de la reforma de LO 1/2015 de 30 de marzo con entrada en vigor se encontraba igualmente en el artículo 252 del CP conjuntamente con la modalidad de administración desleal, y que se regularon de forma separada a partir de la misma, reservándose su regulación en el artículo 253 del CP y ello en aplicación de entre otras la doctrina recogida en Sentencias del Tribunal Supremo dictadas tras la reforma respecto a la interpretación que debe darse a la situación surgida tras la misma como la de STS 2 de abril de 2018 Ponente D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre "debe ser mantenida al concurrir en la conducta de la recurrente los requisitos exigidos jurisprudencialmente. En efecto, como hemos dicho en SSTS 737/2016 del 5 octubre y 86/2017 del 16 febrero , para solventar el problema de la inclusión del dinero o cosas fungibles en el delito de apropiación indebida, la jurisprudencia vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016 , recordamos que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6 , 218/2012 de 28.3 , 664/2012 de 12.7 , entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencia de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico. Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo , 1289/2002 de 9 de julio , 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre - que, en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver. El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el "tipo de infidelidad" que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003 ). Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero. Como muy bien explica la STS. 2.3.2016 esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como "distracción", constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de "distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento. Por el contrario, esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio , (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre , (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero , (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero ( apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc. En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero , conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253".

El pronunciamiento condenatorio por delito de apropiación de indebida clásica del artículo 253 del CP en lugar del preconizado por la Acusación Particular por administración desleal del artículo 252 del CP en modo alguno conlleva vulneración del principio acusatorio ni del derecho de defensa dado el carácter homogéneo de ambos los delitos y la inalterabilidad de los hechos objeto de acusación.

D)DELITO CONTINUADO DE APROPIACION INDEBIDA

El delito continuado- descrito en el artículo 74 del Código Penal - tiene un perfil típico propio fundado en la unidad jurídica de acción. Así, frente a la teoría de la unidad natural de la acción -que ve tantos delitos cuantas acciones se comenten- la unidad jurídica de acción estima que en aquellos casos en los que existe una unidad objetiva y subjetiva, así como una identidad o semejanza de bienes jurídicos atacados, existe una realidad jurídica propia integrada por el delito continuado. Se trata, en definitiva, de un proceso delictivo que se desarrolla en el tiempo, y que, en consecuencia, su punición es autónoma dado que se trata de una ejecución fraccionada en la que cada acto pierde su sustantividad para integrarse en un todo del que el acto concreto es solo una ejecución parcial ( STS 374/2009, de 10 de marzo ). En estos casos, se produce una unificación jurídica de distintas conductas -de por sí constitutivas de infracción penal- en un solo delito, sobre la base de la identidad del autor y la existencia de un dolo único ( STS 735/2010, de 21 de julio ).

Como establece el TS 2ª, en su Sentencia núm. 760/2003, de 23 de mayo (rec. 396/2002 . Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel) " Para apreciar el delito continuado, es necesario sin embargo que en el relato fáctico quede establecido con claridad que existió una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales", significándose en la S. TS 2ª, S 21-10-2002, núm. 1749/2002, rec. 228/2001 (Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel), que, " Para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos.

c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

e) Unidad de sujeto activo.

f) Homogeneidad en el "modus operandi" por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( STS núm. 1103/2001, de 11 de junio ; STS de 2 octubre 1998 , y STS de 1 marzo y 6 noviembre de 1995 )".

E) NO ES SUBSUMIBLE EN EL TIPO PENAL AGRAVADO DEL ARTÍCULO 250.1.5º DEL CP NI DEL ART 250.2 del CP

No obstante, la concurrencia de los elementos propios del tipo del artículo 253 del CP, precisamente al apreciarse la continuidad prevista en el artículo 74 del CP, no cabe apreciar la concurrencia de la agravante del valor del artículo 250.1.5º del CP dado que la cuantía de más de 50.000 euros viene dada por la suma de acciones que constituye la base de la continuidad delictiva apreciada y ninguna de las transferencias o reintegros que efectuó en sus cuentas lo fueron por cuantía superior a 50.000 euros. Así, la STS de 27 de marzo de 2017 en relación a la aplicación de la continuidad delictiva del artículo 74 del CP y el subtipo agravado del artículo 250.1.5º del CP resume la doctrina aplicable en los siguientes términos: "Así, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 828/2014, de 1 de diciembre , que en el Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 se tomó el siguiente Acuerdo: " El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Tras este Acuerdo, la Sala de Casación, según se subraya en la sentencia 662/2008, de 14 de octubre , ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1.6º (actual 250.1.5º) y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma por LO 5/2010), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74, pero solo en su apartado 2 . En la nueva jurisprudencia se establece por tanto que cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación del art. 250.1.6º (art. 250.1.5º actual), pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ese Acuerdo lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6º (250.1.5º actual) dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000 euros (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010 ), en conjunto superan esa cifra. Ahora bien, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.6º y no la del art. 249 del C. Penal . En cambio, sí operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º (250.1.5º actual) cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 50.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; 973/2009, de 6-10 ; y 611/2011, de 9-6 ). Con igual criterio se pronuncia la Sentencia 656/2013, de 22 de julio ,".

Por otro lado, hemos de excluir, en todo caso, la aplicación del artículo 250.2 del CP . Y ello por cuanto, si bien se declara probado que la cuantía total desviada por el acusado supera los 250.000 euros que configuran un supuesto agravado de pena, previsto en el artículo 250.2 del CP tras reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo con entrada en vigor el 1 de julio de 2015, -y que de estimarse aplicable e hubiera determinado la obligada ponderación de las cuantías antes y después de la entrada en vigor ya que la actividad se extendió desde abril a noviembre de 2015 y la aplicación de la cualificación quedaría reducida en todo caso a las sumes posteriores al 1 de julio de 2015-, por estricto respeto al principio acusatorio que rige nuestro sistema penal ( así STC 47/2020, de 15 de junio, entre otras) en cuanto ello supondría agravar la situación del acusado, no ha lugar a su aplicación ya que por el delito a que viene condenado tan solo ha formulado acusación, la Acusación Particular , sin que haya extendido su calificación a este subtipo agravado. Siendo que si bien el Ministerio Fiscal si lo incluyó lo hizo únicamente respecto del delito de Estafa agravada ya que no contempló una calificación alternativa.

Respecto a Emma Y Teodosio, en primer lugar, debemos señalar que, retirada la pretensión condenatoria en tanto autores de los mismos delitos que el Sr. Porfirio por parte de la Acusación Particular en trámite de conclusiones definitivas en cuanto era la única parte que mantenía dicha petición, no cabe más que un pronunciamiento absolutorio. La ausencia de pretensión condenatoria, como concurre en el presente caso, obliga, de acuerdo con el principio constitucional de acusación consagrado en el art 24,2 de la Constitución a absolverles libremente

Y ello por cuanto, el proceso penal se rige en nuestro ordenamiento, entre otros, por dos principios fundamentales: el de presunción de inocencia y el acusatorio. La presunción de inocencia está consagrada en el art. 24 de la Constitución Española y supone que toda persona a la que se le impute la comisión de un delito sólo podrá ser condenada cuando se haya practicado prueba plena, objetiva y suficiente que desvirtúe aquella presunción. Mientras que el principio acusatorio del artículo 24. 2 de la carta magna significa que, para poder proceder penalmente contra persona concreta, es decir, practicar la prueba y valorar luego si la misma es suficiente o no para condenar, absolviendo en caso contrario, se precisa que alguien solicite del órgano judicial la imposición de una pena para tal sujeto. De no existir solicitud de condena, el Tribunal no puede proceder de oficio, debiendo por fuerza dictarse sentencia absolutoria respecto de su responsabilidad penal.

Otra cuestión distinta es la procedencia de su responsabilidad en tanto participes a título lucrativo en base a lo dispuesto en el artículo 122 del CP por los que formulan acusación tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular tras la modificación de sus conclusiones, por cuanto se dan en los mismos todos los presupuestos para ello que, por todas se mencionan en la STS nº 225/2015, de 6 de abril; "el art. 122 del cpenal define al tercero a título lucrativo como aquel que se ha beneficiado en los efectos del delito o falta sin haber participado en el mismo ni como autor ni como cómplice.

Por tanto, el tercero a título lucrativo se define por las siguientes notas:

a) nota positiva el haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta.

b) nota negativa no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 del cpenal .

c) que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.

d) por tanto no se trata de una responsabilidad ex delicto , sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita --art. 1305 ccivil--. en definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita -- sts 324/2009 de 27 de marzo --.

e) tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material --o cómplice-- del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado . por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento / enriquecimiento lucrativo que haya tenido.

f) la acción civil contra el partícipe por título lucrativo del delito de apropiación --como es el caso de autos-- al tratarse de una acción personal está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones y el día inicial para el cómputo coincide con el inicio de la causa penal -- sts 600/2007 --.

En definitiva la gran ventaja que tiene el art. 122 cpenal equivalente al art. 108 del anterior cpenal , es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo el que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto le hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea".

Son numerosísimas las Sentencias del Tribunal Supremo en que se condenan a la mujer e hijos por ingresos en la cuenta efectuada por el esposo y padre acusado, STS 619/2009, de 2 de junio y STS de 20 de noviembre de 2014.

Empero, no concurrirá la figura del partícipe a título lucrativo por el mero depósito del dinero en una cuenta corriente si su única finalidad es meramente transitoria, momentánea, con el designio de dificultar el descubrimiento del fraude, incumbiendo a quien lo alega la carga de acreditarlo ( SSTS 24.09.2004 -EDJ 2004/126776- y 02.06.2009 -EDJ 2009/134675-). Esto es, debe haber un aprovechamiento material, ya que, como señala la SSTS 1024/2004 de 24 de setiembre, 368/2007, de 9 de mayo y 616/2009 de 2 de junio "(...)el ingreso en las cuentas no determina sin más el aprovechamiento lucrativo, ni hace su responsabilidad por el simple deposito del dinero en sus cuentas, no siendo absurdo que el paso del dinero en las cuentas tuviera una simple finalidad nominal o transitoria, al objeto de dificultar el descubrimiento del fraude".

En el caso de autos y en base a las pruebas practicadas en el plenario indiscutiblemente las personas de la mujer e hijo del acusado deben responder como participes a título lucrativo del artículo 122 del CP y por tanto ser condenadas al pago solidario con el acusado de aquellas cuantías de las que , ingresadas en sus cuentas bancarias por acción de éste, se enriquecieron sin contraprestación alguna e ignorando su origen ilícito , más no sobre aquellas otras en que las sumas transferidas no permanecieron en sus cuentas por orden del Sr. Porfirio y tuvieron un carácter puramente transitorio.

TERCERO.- Valoración de la prueba

La prueba practicada en esencia viene constituida por: a) las declaraciones del acusado Porfirio y de los partícipes a título lucrativo, su esposa, Emma y su hijo Teodosio - aunque limitadas al interrogatorio de sus respectivas defensas-; b) las declaraciones de los testigos, entre los cuales podemos distinguir, tres grupos, el primero, constituido por los vinculados directamente a la entidad NEOMARKET, como son Carlos José, socio único de la misma y quien ejerce la Acusación Particular, Doroteo, en su día Director financiero, y Esteban, comercial; el segundo, por los representantes legales de las empresas y sociedades inicialmente "proveedoras" de NEOMARKET, Severino de CAL JUVITU (JUVITU SL), Victorio de la sociedad FRUTI FRUTI SL y Jose Antonio de BDFUN ( FRESCO THE FRESH WAY SL) y, en tercer lugar, un numerosos grupo de representantes de distintas entidades dedicadas a la Hostelería, Restauración y Catering, que figuraban como "clientes" de NEOMARKET. Así, los legales representantes de - IBER SWISS CATERING SA ( GATE GOURMET SL), - GRAND HOTEL LA FLORIDA SL.;- STARMAN HOTELES ESPAÑA SL;- HOTEL MIRAMAR BARCELONA SA;-SIBARIS CATERING SL; -SODEXO FACILITIES MANAGENET SA; -LUXURY HOTELS INTERNATIONAL OF SPAIN SL;- CIRCULO ECUESTRE; - GLENDALE 85 SL.;-BALDER INVERS SL;-SOTERAS HOTELS-RESTAURANTS SL; -ALMA GESTIÓN DE HOTELES SL.;-GESTIÓN GERIATRICOS SOPHOS SL.;-LOMBARDO GRUPO DE RESTAURACIÓN SL;-PASTIFICIO SERVICE SL;- MAJESTIC HOTEL SPA SL;-DERBY HOTELS COLLETION SL;-SKDBLADNIR SLU; -MARRIOT HOTELS SL;-VL 30 BARCELONA SL; y -REAL CLUB DE POLO DE BARCELONA; c) la prueba pericial de parte de Juan Ramón relativa al análisis económico de las operaciones objeto de denuncia atribuidas al acusado emitida en base a la documental facilitada por la Acusación Particular y que obra en dos tomos que conforman el Anexo II de las actuaciones; y d) la documental admitida, entre la que destaca, la bancaria remitida por CAIXACATALUNYA en fecha 19 de mayo de 2016 -folios 275 a 283 y 290 a 294- con los movimientos desde abril a noviembre de 2015 de tres cuentas a nombre del Sr. Porfirio; la ulteriormente aportada por el Banco BBVA tras absorber a CATALUNYABANC ( folios 637 y ss.) sobre tres cuentas, una a nombre de Teodosio donde constaba autorizado su padre Porfirio ; una segunda a nombre del propio Porfirio y la tercera, a nombre de Emma, esposa de Porfirio desde principio s de 2016, - al tiempo de los hechos pareja- y en la que constaba también como autorizado este último; y obviamente toda la adjuntada con la denuncia inicial que conforma el Anexo I de la causa y que viene constituida básicamente, además de por las escrituras de adquisición de las participaciones de NEOMARKET por el Sr. Carlos José, la cesión del 4,98% al Sr. Porfirio y su nombramiento como administrador único así como el cambio de objeto y domicilio social en abril de 2015, por un gran número de facturas a nombre de las tres empresas proveedoras y de otras giradas contra las empresas clientes por NEOMARKET a lo largo del año 2015.

Del conjunto de dicha prueba, ponderada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la LECr, son hechos indubitados, en cuanto además de ser admitidos por el acusado Porfirio, se ven acreditados por la prueba testifical y la documental:

Que Carlos José, titular de varias sociedades, en junio de 2014 contrató como Director Comercial para su empresa frutas VABE SL, dedicada a la venta al por menor de frutas y hortalizas en Mercabarna a Porfirio con quien había contactado a través de una página de internet en donde éste se ofrecía como tal, y, cuando en abril de 2015 adquirió el 100% de las participaciones de una sociedad ya constituida en febrero del mismo año pero sin actividad, NEOMARKET DISTRICT SL ( en adelante NEOMARKET), -la cual y según la modificación introducida en su objeto social por el Sr. Carlos José debía dedicarse a la venta al por mayor de frutas y vegetales a Hoteles, restaurantes y empresas de Catering ( acrónimo HORECA), y sin solución de continuidad-, le cedió el 4,98% de sus participaciones, nombrándole al tiempo administrador único y Director Comercial de la misma. A esta nueva sociedad, el Sr. Carlos José también trasladó a otros trabajadores desde su anterior empresa como al comercial Esteban y al Director Financiero Doroteo, aunque VABE siguió funcionado como entidad matriz a la que NEOMARKET suministraba mercancías, compartiendo ambas, oficina.

El Sr. Porfirio desarrolló su actividad en la citada sociedad desde abril hasta finales de noviembre en que voluntaria y unilateralmente dejó su cargo y no volvió a acudir a la empresa, remitiendo el 1 de diciembre de 2015 carta instando la celebración de Junta para ser cesado en su condición de administrador único, lo que se produjo ulteriormente, si bien en una primera Junta convocada por el socio mayoritario no concurrió.

Durante dicho tiempo, el Sr. Porfirio, en tanto Director comercial, tenía ciertos clientes y proveedores considerados " premium" de los que se encargaba personal y exclusivamente, con el conocimiento y aquiescencia del Sr. Carlos José, al tiempo que ostentaba las funciones propias de su condición de administrador único. Simultáneamente era titular de tres cuentas de la entidad CAIXABANC SA ( actualmente absorbida por BBVA). En concreto las numero, NUM006, NUM007 y NUM008 y allí se transfirieron por indicación de éste o con su aquiescencia, de forma sucesiva y continua sumas de dinero desde la cuenta NEOMARKET, donde previamente hacía ingresos el Sr. Carlos José para cubrir su financiación cuando no alcanzaba con la gestión ordinaria de la empresa, no recurriendo en ningún caso a la financiación externa.

A su vez, el Sr. Porfirio, controlaba otras tres cuentas bancarias de la entidad CATALUNYA BANC SA ( actualmente también absorbida por BBVA) ya que era titular de una de ellas, la numero NUM010, y autorizado en las otras dos, una a nombre de su por entonces pareja y posteriormente cónyuge, Emma, la nº NUM009 de la entidad BBVA, y otra a la de su hijo, Porfirio, nº de cuenta NUM011, quien había alcanzado la mayoría de edad el 14 de abril de 2015. Efectuándose, por orden del Sr. Porfirio sucesivas transferencias desde las primeras tres cuentas antecitadas a estas tres últimas, siendo que ni la Sra. Emma ni el Sr. Teodosio mantenían relación profesional ni comercial con NEOMARKET que justificara dichos movimientos.

Asimismo, resulta incontrovertido, en tanto fue admitido en su declaración por el Sr. Porfirio y así se corrobora de las declaraciones testificales de todos los implicados, que cuanto menos parte de los proveedores y clientes " Premium" que constaban en la documentación empresarial de NEOMARKET como tales, eran "ficticios" ya que si bien respondían a entidades reales, nula relación comercial ( o mínima en el caso del proveedor JUVITU) guardaban realmente con la misma y las operaciones que se reflejan eran simuladas. Así, el acusado afirmó que " lo dejé ( el cargo en NEOMARKET) porque vi "el pitote" que se estaba formando" " que cuando hablo de "pitote" me refiero a los clientes y proveedores ficticios".

Así, de la documental bancaria se evidencia continuas transferencias a nombre de NEOMARKET por cuantías que en ningún caso superaban de modo aislado los 50.000 euros a los tres números de las cuentas de la entidad CAIXABANC SA ( actualmente absorbida por BBVA) cuya titularidad real ostentaba el Sr. Porfirio. Dichas cuantías según constaban en el estado contable de NEOMARKET casaban con una serie de facturas emitidas a nombre de tres entidades como proveedores de frutas y verduras, CAL JUVITU, BFUN GROUP Y FRUTI FRUTI y además las cuentas se vinculaban a cada una de ellas como " beneficiario". En concreto, la nº NUM006 constaba en NEOMARKET como "a beneficio" de CAL JUVITU, la NUM007 "a beneficio" de BFUN GROUP y la NUM008 "a beneficio" de FRUTI FRUTI. En total, a la primera del 27 de abril al 26 de noviembre de 2015 se transfirieron 544.783.36 euros vinculados a 244 facturas; a la segunda entre los días 15 de junio de 2015 a 30 de noviembre de 2015, 233.853 euros vinculadas a 117 facturas; y a la tercera, 128.075,72 euros vinculadas con 87 facturas. Ascendiendo, así, la suma total transferida por tales conceptos a 903.317,91 euros. Las tres entidades existían realmente, -aunque CAL JUVITU con el nombre de JUVITU SL, y BFUND con el de FRESCO DE THE FRESH WAY SL-, más tan solo la entidad JUVITU SL, suministró durante el 2015 efectivamente a NEOMARKET varios productos ( lechugas y escarolas) por los que emitió únicamente 8 facturas, una por mes ( desde el 30 de abril al 30 de noviembre de 2015), en cuantía total de 8.480, 16 euros ( IVA incluido). El resto de facturas de las tres empresas no respondían a operaciones comerciales reales.

Desde las antecitadas cuentas y durante el mismo periodo, Porfirio transfirió sucesivamente sumas a otras las otras tres cuentas bajo su control, sin que ninguna de ellas aisladamente excediera de 50.000 euros:

En concreto desde la NUM006 cuyo beneficiario era CAL JUVITU, se transfirieron:- a la cuenta bancaria NUM009 de la entidad BBVA titularidad de Emma, y de la que éste era persona autorizada, la cuantía total de 383.274 euros;- a la cuenta NUM010 de la entidad BBVA titularidad del propio Porfirio un total de 200.735 euros; y - a la cuenta NUM011 de la entidad BBVA titularidad de Teodosio, y de la que su padre era autorizado, un total de 200 euros.

Desde la cuenta NUM007 cuyo beneficiario era BDFUN, se transfirieron:- a la antecitada cuenta de la Sra. Emma 114.610 euros; -y a la del Sr. Porfirio 119.245 euros.

Y desde la cuenta NUM008 con beneficiario FRUTI FRUTI se transfirieron:-122.765 euros a la cuenta de la Sra. Emma;-7.255 euros a la del Sr. Porfirio; - y 800 euros a la de su hijo Sr. Teodosio.

Así, vista la documental bancaria, el informe pericial ratificado en el plenario y admitido ello por el acusado principal, durante el periodo de referencia, en total se recibieron en las tres iniciales cuentas titularidad del Sr. Porfirio de la entidad CAIXABANC transferencias provenientes de la de NEOMARKET por cuantía total de 903.317,91 euros; y a las ulteriores tres cuentas, se transfirió por orden del Sr. Porfirio la suma total de 948.884 euros. En concreto, a la de la Sra. Emma 620.649 euros, a la del propio Sr. Porfirio 327.235 euros y a la del Sr. Teodosio 1.000 euros; excediendo dichos traspasos monetarios en 45.566,09 euros las recibidas con origen en NEOMARKET, cuantía , que obviamente no consta provenga de las operaciones objeto de enjuiciamiento y que deben en todo caso ser descontada.

En estas cuentas se efectuaron, a su vez, además de algunos cargos de viajes, compras variadas y transferencias entre ellas, traspasos a cuentas bancarias de terceros cuya identidad y destino último se ignoran, así como retiradas de efectivo. Concretamente y a la vista de la documental bancaria, en la cuenta titularidad del Sr. Porfirio, destacan durante este periodo 6.120,11 euros relacionados con tres viajes, 19.600 euros por compras sucesivas en El Corte Inglés y MediaMarkt, y transferencias a la cuenta de su hijo Teodosio por un total de 47.056,49 euros, constando retiradas en efectivo por importe de 85.100 euros. En la cuenta titularidad de la Sra. Emma - donde se encontraba autorizado su marido- se efectuaron al hijo de éste, el Sr. Teodosio, por importe total de 32.990 euros, gastos mensuales variados y domiciliaciones de suministros. Además de ello, constan transferencias sucesivas a la cuenta de titularidad del acusado Sr. Porfirio por importe global de 252.530 euros y a cuentas de terceros de identidad ignorada por un total de 262.900 euros. En la cuenta del Sr. Teodosio, se recepcionaron las sumas traspasadas desde las anteriores de 47.056,49 y 32.990 euros y con ello efectuó gastos variados de carácter personal.

Por otro lado, se estima acreditado dada la propia declaración del acusado, la de los testigos Sres. Carlos José y Doroteo y la pericial de parte, que el Sr. Porfirio ingresó en efectivo en la cuenta de NEOMARKET de forma sucesiva a lo largo de este mismo periodo un total de 276.308,89 euros.

Asimismo, resulta probado dada la declaración de todos los representantes de las distintas entidades citadas como" clientes" que las mismas no tenían relación comercial alguna con NEOMARKET, por lo que consecuentemente ni le adeudaban cuantía alguna. el volumen de facturación que se reflejaba en las cuentas de dicha entidad se ajustaba a la realidad.

A)Valoración en relación a los Delitos continuado de Estafa y falsedad en documento mercantil

Todos estos hechos, inicialmente apuntarían a que el acusado Porfirio de forma larvada urdió un plan para enriquecerse injustamente llevando a error al Sr. Carlos José y al resto de los trabajadores de la sociedad NEOMARKET, el cual consistiría en la emisión de facturas falsas tanto respecto de proveedores ( que giraba contra su sociedad) como de clientes ( que no se presentaban al cobro) por negocios jurídicos realmente inexistentes y con dicha falacia consiguió que le fueran satisfechas sucesivamente a través de transferencias bancarias diversas cantidades económicas por parte de NEOMARKET a cuentas vinculadas a él pero que dada su posición de administrador constaban en el estado contable de la sociedad como de los proveedores ficticios; y al tiempo, para dotar de mayor credibilidad su engaño presentaba como ventas realizadas facturas de clientes inexistentes justificando así la adquisición de mercancías a proveedores, siendo que para prolongar el entramado abonó en efectivo parte de la cantidad previamente obtenida con su ardid en la cuenta de NEOMARKET mientras el resto lo desvió a las cuentas que controlaba bien por ser de su propia titularidad propia o bien por serlo de su mujer y de su hijo.

Mas, pese a ello, el Tribunal no alcanza la certeza de que efectivamente el Sr. Porfirio desarrollara tales hechos unilateralmente y actuara de forma fraudulenta elaborando o impulsando la emisión de facturas ficticias para así organizar un entramado que le permitiera enriquecerse mediante las transferencias , asentando su duda en los motivos que a continuación se expondrán y amparándose en las normas que rigen la carga de la prueba en el ámbito penal y en el principio de in dubio pro reo, tal y como es entendido por nuestro Alto Tribunal. Así, entre otras, STS 13 de diciembre de 2017 Ponente Juan Ramon Berdugo Gómez de la Torre " presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria ; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador , pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1 ). Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 )".

Cierto es que el Sr. Carlos José vino a afirmar - fundamentando la existencia de engaño por parte del acusado principal- que, lo designó como administrador único y Director comercial, cediéndole el 4,98% de sus participaciones en la sociedad recién adquirida por su satisfactorio trabajo en VABE. Así, "confiaba en el Sr. Porfirio quien le afirmó tener proveedores y clientes finales " vips" pertenecientes a la categoría HORECA ( Hoteles, Restaurantes o empresas de catering) y por ello aceptó su exigencia de mantener con los mismos trato exclusivo", " me dijo que solo podía contactar él, llegando a prohibir a otros trabajadores de NEOMARKET que hablaran con sus clientes, siendo que respecto de los primeros- los proveedores- ( le dijo) tenían que pagarles al contado y en menos de quince días" y a los clientes "vips" se les difería el vencimiento "a 60 o 90 días", y que por dicha " exclusividad" tanto los pedidos como las facturas de los proveedores y clientes las gestionaba únicamente el Sr. Porfirio, quien además acordó que la mercancía que decía había sido comprada por NEOMARKET a estos proveedores fuera directamente entregada a los clientes sin pasar por los almacenes de la sociedad. Tal situación - reiteró en varias ocasiones el testigo- fue aceptada en la confianza que le generaba el acusado y por ello no se dio cuenta del engaño hasta transcurridos varios meses, máxime cuando el propio Sr. Porfirio se encargaba de la llevanza de las facturas tanto de los proveedores como de los clientes (era él quien facilitaba los datos). Por demás el testigo afirmó que , aunque " no recordaba las fechas" se enteró del " decalaje" cuando el director financiero Doroteo le dice que " no hay dinero ( en la cuenta de la sociedad) " y él -como en anteriores ocasiones ya que así se financiaba NEOMARKET- "le hice una transferencia pero resultaba insuficiente" y entonces, "desde Madrid donde estaba de viaje de negocios di órdenes a Doroteo y a la Secretaria para que revisaran la lista de " vips" y fue cuando llamaron a los primeros 6 o 7 clientes y no les conocía nadie". Ello provocó que regresara apresuradamente y al regresar se pusieron ya en contacto con los supuestos proveedores, pese a la inicial dificultad dado que los datos obrantes en las "facturas" no eran los correctos, " que ( los proveedores) eran tres, y se reunió acompañado del Director Financiero ( Doroteo), con " Severino" el representante de CAL JUVITU a quienes mostraron unas facturas que constaban en la documentación de NEOMARKET por cuantía global de más de 500.000 euros y que habían sido abonados por transferencia en una cuenta bancaria que creían era de dicha empresa pero éste les negó que fueran suyas salvo unas cuantas por unos 10.000 euros (creía recordar), y puestos en contacto con otra de las empresas " proveedoras" FRUTIFRUTI también le negó que les hubiera suministrado nada y que las facturas fueran suyas así como cualquier vinculación con el número de cuenta bancaria que les constaba a efectos de pago, y ya con la tercera empresa proveedoras no llegaron a contactar en ese momento pero en total también comprobaron que no habían mantenido relación alguna con ellos y las factura a su nombre eran ficticias siendo que la cantidad total del decalaje era de más de 900.000 euros. Asimismo, de forma rotunda y a preguntas de su letrado negó que hubiera ordenado o autorizado al Sr. Porfirio a sacar dinero para efectuar cobros o que cobrara a clientes en terceras cuentas que no fuera la de NEOMARKET donde iban todos los pagos de clientes reales mediante transferencia, domiciliación bancaria o cheque, reafirmándose en último lugar que el " no sabía nada de los clientes, yo era solo el accionista" .

Asimismo, dichas declaraciones del Sr. Carlos José en lo esencial se ven corroboradas por las testificales de quienes en la fecha de los hechos eran su Director Financiero, (primero desde diciembre de 2014 a abril de 2015 de la empresa VABE y a partir de dicho mes de NEOMARKET hasta 2017), Doroteo y su comercial también en ambas sociedades , Esteban. En concreto, el primero, tras señalar que era el encargado de la parte financiera y la llevanza contable así como de la emisión de facturas diarias a proveedores matizó que quien introdujo a los tres proveedores " premium " en el sistema de la compañía fue el Sr. Porfirio , siendo el más relevante CAL JUVITU, con quien resultaba imposible contactar al igual que con los otros dos y los clientes " exclusivos" del Sr. Porfirio, ya que "lo tenía prohibido y solo él podía contactar directamente", siendo que "el acusado también era quien cobraba de estos clientes a 69/90 o 30 días y decía que lo ingresaba en cuenta, ningún cobro era por transferencia" señalando que " el problema se produjo a partir de octubre porque había un volumen de facturas de clientes impagadas mientras se pagaban la de los proveedores". Por otro lado, afirmó, que si bien "no recuerdo la fecha se recibió en NEOMARKET una carta certificada en la que el Sr. Porfirio renunciaba a trabajar en la empresa y eso fue el detonante ya que a partir de ahí contactaron con los proveedores y clientes" y " se enteraron de todo ", llegando a acompañar al Sr. Carlos José a hablar con alguno de los aparentes clientes o proveedores quien les negó relación comercial alguna con ellos a lo largo de este periodo. Por su parte, el testigo Esteban, declaró que conoció al Sr. Porfirio en la empresa del Sr. Carlos José, VABE SL, donde ambos trabajaban y que desde abril de 2015 lo hizo como comercial en NEOMARKET, que ninguna relación tuvo con JUVITU, FRUTIFRUTI o THE FRESH ni con las empresas clientes que todo ello lo llevaba el Sr. Porfirio, y que la mercancía de estas proveedoras no pasaba por la empresa ya que Porfirio le dijo que JUVITU hacia la entrega directamente al cliente.

No obstante ello, y como se ha anticipado, de la prueba obrante en autos se aprecian concurrentes ciertos hechos que, cuanto menos, resultan perturbadores para el Tribunal, impidiéndole descartar totalmente la versión dada por el acusado sobre la inexistencia por su parte de engaño y emisión de facturas falsas.

A)Así, el Sr. Porfirio, al margen de reconocer su titularidad sobre las distintas cuentas bancarias, no negar haber ordenado las sucesivas transferencias de dinero a las mismas en cuando administrador único ( y de ahí a las otras tres cuentas también controladas por él) de las cantidades provenientes de NEOMARKET y admitir tener clientes " premium" ( como tal citó "el Hotel Juan Carlos I") respecto a los cuales "tenía él el contacto"; rechazó tener acceso para emitir o modificar las facturas, señalando que "quienes decidían qué poner en las facturas era Doroteo, en cuanto Director financiero, el Sr. Carlos José y una trabajadora, que el Sr. Doroteo daba las instrucciones de la operatividad de facturación" y añadió que " las salidas de dinero las hacia porque se lo mandaban, aunque "nunca por escrito ni por emails, siempre de palabra" " y que por eso, "cuando vi el pitote que se estaba formando, mandé la carta ( de cese) tras hablar con un abogado" y " cuando digo pitote me refiero a la relación de clientes y proveedores ficticios" afirmando que cuando preguntaba al respecto le decía ( el Sr. Carlos José) " quan menys sapigues, millor" ( cuanto menos sepas, mejor) siendo que " que al año ( de estos hechos) se destapó la operación policial "ámbar" en la que está implicado Carlos José".

B) Por su parte, la declaración del Sr. Carlos José - que constituye, junto a quien fuera su Director financiero, la prueba básica sobre la que asentar la conclusión de la existencia de un acción maliciosa y subrepticia por parte del Sr. Porfirio-, presenta ciertos aspectos controvertidos. Así, pese a enfatizar sobre su simple condición de "socio capitalista" de NEOMARKET " yo no sabía nada de los clientes , era solo el accionista", de su propia declaración resulta acreditado que es un empresario de largo recorrido y experiencia gestora en cuanto ha sido y era titular de varias sociedades, y no se limitó a aportar capital social a NEOMARKET dejando la gestión en manos de terceros, sus Directores financieros y comerciales, Sres. Doroteo y Porfirio, sino que despachaba con ellos al menos mensualmente y controlaba la actividad tal y como declaran ambos. El acusado señalando " era el accionista mayoritario y Director General, no hacia el seguimiento efectivo diario pero había una reunión mensual, en ella hablaban de la contabilidad" "quien decidía qué poner en las facturas eran Doroteo, Carlos José y " una trabajadora"", " el Sr. Carlos José era quien aprobaba las cuentas, y quien autorizaba los pagos"; y el testigo Doroteo, si bien de forma menos concluyente, admite que " con el Sr. Carlos José pasaba cuentas una vez al mes" " los pagos a proveedores los autorizaba el Sr. Carlos José" "el cierre contable lo reportaba con el Sr. Carlos José". Pero es más, la evidente experiencia del Sr. Carlos José a nivel societario y empresarial y el control que sobre la gestión de la sociedad NEOMARKET venia ejerciendo se corrobora por su propia declaración -aun cuando pretende minimizarlo-, al reconocer que es él quien ordena cómo actuar al Sr. Doroteo cuando estando de viaje en Madrid le da instrucciones para que sea la secretaria quien efectúe llamadas a los clientes vips de tal forma que hasta esta indicación ninguna persona de la empresa desplegó actividad alguna. Por otro lado, reconoció que era informado de la necesidad de tesorería por cuanto él era quien financiaba directamente a la sociedad inyectándole sumas en la cuenta, así como de los periodos de vencimiento de " proveedores y clientes". Por tanto, de ello cabe inferir que estamos ante una gestión de los Directores comercial y financiero claramente tutelada por el Sr. Carlos José, empresario con experiencia, quien supervisaba toda la actividad de la sociedad, y ello difícilmente casa con asumir por su parte sin verificación alguna las condiciones el control absoluto sobre los proveedores y los clientes impuestas por el acusado Sr. Porfirio, máxime cuando el volumen de pagos a unos y el de deuda de los otros respecto a su sociedad eran en cuantía relevante. Mas de 900.000 euros en el caso de los primeros y de 1.300.000 euros en la de los segundos según el propio Sr. Carlos José; relevancia sobre la que también incide la pericial del Sr. Juan Ramón, así como la documental adjuntada. Resultando, por demás, según estas últimas pruebas, la facturación ficticia de clientes " premium" un volumen significativo dentro de las cuentas de la sociedad, ya que según dicha pericial suponía el 53% del total de facturación de la empresa. Asimismo, y por mucho que se sostenga la exclusividad de los contactos del Sr. Porfirio con sus clientes "premium", tanto el Sr. Doroteo como el propio Sr. Carlos José reconocieron que el mismo no elaboraba la factura sino que facilitaba los datos, incluidos los nombres, resultando evidente para este tribunal la notoriedad de algunos de ellos ( v. gr. CLUB DE POLO DE BARCELONA; CIRCULO ECUESTRE etc.) lo cual permitía contactar con los mismos ( o al menos con algunos de los más célebres) fácilmente, como de hecho se produjo - según la versión del Sr. Carlos José- en cuanto dio la orden y " los primeros 6 o 7 negaron tener deuda alguna con NEOMARKET". Resulta pues, cuanto menos sorprendente y no se ajusta al indiscutible seguimiento por el Sr. Carlos José con la actividad de la sociedad, que sin embargo a lo largo de más de 8 meses se omitiera toda acción revisora del trabajo y contactos desplegados por el acusado, accediendo desde el primer momento bajo este mando de opacidad a inyectar dinero en la cuenta de la sociedad para cubrir las facturas de los proveedores por cuantía -según declaró- de 700.000 euros; máxime cuando la relación previa entre ambos hombres quedaba limitada a haberle contratado como comercial para VABE a través de una página de internet escasos meses antes ( junio de 2014).

Pero es más, en último término y dentro de la lógica comercial y empresarial la Sala podría entender que el Sr. Carlos José asumiera la exclusividad exigida por el Sr. Porfirio en su relación con las empresas clientes dada la importancia cualitativa y cuantitativa de las mismas, más ningún sentido cabe predicar de dicha exclusividad respecto de los proveedores de frutas, verduras y en general productos de alimentación contratados ya que no estamos ante bienes estratégicos o de difícil obtención y nula explicación en tal sentido le fue dada a la Sala en el plenario.

C) Pero, es más, la prueba practicada no permite tener por acreditado no solo quien efectivamente elaboró las facturas sino quién introducía efectivamente los datos de los clientes y proveedores - ficticios o no- en el estado financiero de la sociedad NEOMARKET ya que nula prueba objetiva al respecto se ha aportado, tal como pericial informática o determinación de la clave necesaria para acceder a ello. Tan solo al respecto tenemos, por un lado, la declaración del Sr. Porfirio negando que introdujera personalmente los datos en el sistema y confeccionara la facturas y la declaración del Sr. Doroteo en sentido contrario, resultando por demás que el Sr. Carlos José preguntado si las facturas de los clientes no se las remitieron a éstos afirmó que ( no sabía) " las facturas las hacían los administrativos de la empresa". Siendo a todas luces destacable que no hayan sido traídos al procedimiento los empleados encargados realmente de la gestión contable, financiera y de tesorería. Entre ellos especialmente sorprende la ausencia de la Sra. Montserrat a lo largo de este procedimiento, sin que se haya justificado motivo para ello, dado el conocimiento evidente y genuino que según la documental adjuntada por la Acusación Particular, las declaraciones del propio Sr. Carlos José y su mención expresa en el atestado inicial tuvo tanto en el desarrollo de la actividad diaria de la empresa al ser la persona encargada de la contabilidad como en la gestión de la crisis descrita por el Sr. Carlos José ya que fue quien identificó - pesa a la opacidad- por orden de éste a los " proveedores y clientes" en horas como se evidencia dado la presentación de la carta de cese el 1 de diciembre y la fecha de los emails por ella remitidos, siendo que ya el día 7 de diciembre el Sr. Carlos José interpone la denuncia identificando a los proveedores y adjuntando amplia documentación, completada el día 11 por la Letrada de éste y la Sra. Montserrat ( folio 18) . Así, es ella - según declaró el propio Sr. Carlos José- quien, cumpliendo instrucciones suyas y tras realizar una investigación vía internet de las sociedades que aparecían como clientes y proveedores por cuanto los datos obrantes en las facturas " estaban manipulados" y "bloqueado el acceso", contactó con ellos telefónicamente remitiéndoles a continuación en muchas ocasiones por correo electrónico la relación de facturas. Tal intervención de la empleada es reconocida por los legales representantes de los distintos clientes y se evidencia de la documentación aportada por la parte, siendo por demás la persona que acompañó a la comisaria el 11 de diciembre de 2015 a fin de ampliar la denuncia inicialmente interpuesta por el Sr. Carlos José a la que por entonces era su Letrada ( así consta en el atestado policial- folio 18- ) en su condición de responsable de contabilidad de la empresa, entregando nueva documental tanto de la relación de empresas proveedoras como de las empresas clientes, las cantidades vinculadas a las mismas así como los correos electrónicos intercambiados con varios empleados de éstas informándose de lo acontecido duran ellos primeros días del mes de diciembre. Dicha documental es la obrante en autos ( Anexo I) y sobre la cual se asienta el utilero informe pericial encargado por la Acusación Particular al Sr. Juan Ramón ( Anexo II). Por tanto, la relevancia de su declaración testifical resulta palmaria al haber podido aclarar específicamente aspectos tales como, la llevanza de la contabilidad diaria, y toda la operatividad de la facturación, la existencia del alegado "bloqueo" de datos atribuido al Sr. Porfirio, las condiciones en que accedía a los programas de facturación, y las órdenes e instrucciones que recibía tanto del Sr. Porfirio, como de los Sres. Doroteo y Carlos José.

Lo mismo cabe afirmar de la encargada del departamento de tesorería la Sra. Araceli, mentada por el Sr. Porfirio.

D) Al mismo tiempo, examinada la documental ( tanto la que obra en los tomos de la causa principal como en el de Anexo I) y en concreto la relativa a las facturas aportadas a la causa por el Sr. Carlos José al interponer su denuncia el 7 de diciembre de 2015 con su ulterior ampliación, y de conformidad con lo manifestado por éste y por el Sr. Severino, legal representante de la empresa JUVITU SL, algunas de las facturas atribuidas a dicha empresa en cuanto proveedora respondían a genuinas operaciones mercantiles ya que realmente llevó a cabo unas ventas de " lechugas y escarolas" a NEOMARKET con intervención del Sr. Porfirio, si bien en un montante muy inferior a la facturación global atribuida. En concreto, es correcta la facturación por cuantía de 8.480, 16 euros - IVA incluido- (doc. 9 adjunto denuncia), si bien el resto eran falsas ( doc. 10) siendo que todas ellas determinaron la realización de pagos ( doc. 11 justificantes) ( actualmente Anexo I). En el mismo sentido, la prueba pericial de parte llevada a cabo por el Sr. Juan Ramón concretada en informe de 2 tomos obrante en autos como Anexo II -sobre el que se ratificó en el plenario-, en cuanto corrobora que el aparente principal proveedor, la empresa JUVITU SL, tan solo facturó realmente a lo largo del año 2015 8 facturas por cuantía global de 8.480,16 euros con IVA, -8.044,00 euros sin IVA- a NEOMARKET, -una factura por mes desde el 30 de abril de 2015- ( documento 3 del informe pericial), siendo que el resto, 244, resultaron simuladas y por ellas se satisfizo la cuantía facturada de 544.748,36 euros.

Pues bien, partiendo de dichos datos, causa extrañeza al Tribunal que, disponiendo el acusado de las facturas auténticas desde el inicio de la actividad societaria ( data de 30 de abril de 2015 la primera de ellas) no emplease su formato y datos para la confección de las ulteriormente mendaces sino que elaborase otro modelo no solo ficticio por no ajustarse a la real existencia de un negocio jurídico subyacente sino con errores tan palmarios y burdos como el reflejar como empresa emisora no a JUVITU SL ( como consta en las correctas) sino a CAL JUVITU ( en las falsas) o utilizar un diseño totalmente distinto como se evidencia del simple cotejo de unas y otras -documentos 9 y 10 Anexo I y doc. 3 y 4 del informe pericial Anexo II- . Pero es más, a partir de ello, se evidencia que en las 8 auténticas emitidas bajo el nombre de la sociedad JUVITU SL consta su correcto domicilio social Rambla Modolell, 32, junto a su Código Postal 08840 y el CIF de la empresa B60588209; por tanto, tales facturas que estaban en poder del departamento financiero y contable así como del de tesorería según depone el Sr. Doroteo en cuanto afirma que pagaban todas las facturas consignadas en el sistema ( que según declaran introducía tan solo el Sr. Porfirio pero no era quien elaboraba las facturas) , recogían datos correctos del proveedor lo que lleva a la Sala a cuestionarse la afirmación reiterada por Doroteo y Carlos José de que no podían ponerse en contacto con los proveedores y clientes vips porque en las facturas ficticias se omitían datos esenciales para poder contactar con ellos - al margen de que lo " prohibiera" el Sr. Porfirio y de que él era quien los introdujera en el sistema y los bloqueara-. Pero, es más, resultando evidente a cualquier observador las mentadas diferencias, resulta difícil comprender que nula actuación se llevara a cabo por los encargados de facturación ni que ello dada las reuniones sucesivas con el Sr. Carlos José no le fuera reportado.

Otra cuestión relacionada con las 8 facturas auténticas de JUVITU SL y que ahondan en la incertidumbre del Tribunal, viene dada por el hecho consignado en el informe pericial de que dichas facturas no han sido reflejadas en el estado financiero que le fue facilitado al Sr. Juan Ramón por la Acusación Particular. Así, dicho estado se encuentra incompleto y no es un fiel reflejo de las operaciones llevadas a cabo por la empresa. Resultando por demás también destacable y perturbador que el Director Financiero, Sr. Doroteo, al ser preguntado sobre qué facturación aproximada tenía la empresa anualmente se limitó a contestar " no lo recuerdo".

E)Ligado con esto último, se encuentra la ausencia de aportación de los extractos bancarios o simplemente de los movimientos de la cuenta bancaria de NEOMARKET, cuyo número ni tan siquiera consta. Así, la documental bancaria obrante en autos queda limitada a los datos vinculados a las cuentas del acusado y sus dos familiares pero no a la cuenta o cuentas en las que hacia los ingresos el Sr. Carlos José para financiar a NEOMARKET y de la que partían las transferencias a las tres primeras cuentas del Sr. Porfirio, limitándose el Sr. Carlos José a aportar a la causa los justificantes de cargo de transferencia a las tres empresas proveedoras ( así Anexo I y Anexo II informe pericial bloque documental 3 a 7) en los que por demás conviene destacar no se consigna como titular a ninguna de ellas sino simple como " beneficiaria", pero no los extractos de la cuenta de NEOMARKET donde mediante sus ingresos financiaba a la misma por cuantía que cifra en unos 700.000 euros.

Asimismo, tampoco consta declaraciones de IVA de los tres trimestres del ejercicio de 2015 ( abril a diciembre) ni el resumen anual u otros documentos relativos a las obligaciones tributarias de la sociedad ni tampoco de forma completa los libros contables. Existe en tal sentido una total orfandad probatoria que impide tener un conocimiento completo del operativo de la sociedad NEOMARKET a lo largo de este periodo.

F) Otro hecho acreditado por la documental obrante en autos y que despierta inquietud en la Sala viene dado por la palmaria prontitud y celo con que el Sr. Porfirio desarrolla toda la trama de facturaciones falsas, ocultaciones y mendacidades de la acción defraudatoria, ya que el mismo se lanza a ello desde el minuto uno de su designación como administrador y comercial - finales de abril- desplegando una celeridad en sus acciones con afección de un volumen de dinero importante en escasos días que necesariamente exigirían una planificación previa por su parte; más, junto a esta conducta voraz y elaborada tendente a garantizar la opacidad de sus acciones en el ámbito interno de la empresa que en modo alguno ha sido dejada al azar, sorprendentemente, la llevada a cabo ulteriormente respecto de las transferencias resulta burda no empleando formula alguna que dificulte su identificación como receptor de los traspasos ya que el dinero va directamente con la anotación transferencia de NEOMARKET a cuentas titularidad del Sr. Porfirio, una por proveedor desde el inicio de la actividad y de ahí a cuentas propias o de sus directos familiares ( mujer e hijo), resultando ciertamente incoherente y desconcertante que se encuentre presto a alterar facturas y engañar al socio capitalista con el que al menos una vez al mes rinde cuenta, y al resto de empleados de contabilidad y al Directo financiero, y cubra frente a ellos los datos de las empresas desde el comienzo y no haya actuado con la misma precaución para evitar el rastro del dinero en sus cuentas. Ello a su vez conecta con lo incomprensible que le resulta al Tribunal asumir que un empresario de experiencia confiara ciegamente en una persona a la que ha conocido en una página de ofertas de trabajo en la red al carecer de trabajo escasos meses antes ( según reconocieron tanto el Sr. Carlos José como el Sr. Porfirio) y que aceptó trabaja para él en la empresa VABE encargadas de venta al por menor de productos y así estuviera meses. Pugna contra toda lógica y coherencia que no se cuestionara el hecho de que se encontrara en esta situación una persona que decía poseer contactos exclusivos con clientes de nivel " vip" tanto en su denominación y prestigio como en volumen de negocios. Entiende el Tribunal que precisamente el valor de una cartera de clientes de tales características es realmente elevado y que el comercial que los posee difícilmente ha de tener problemas de precariedad laboral ya que las empresas del sector estarían claramente interesadas en su contratación, si no opta éste por establecerse directamente como autónomo.

Pero es más, otra duda que asalta al Tribunal viene dada por el hecho de que no consta que el Sr. Carlos José, quien ya había contratado al Sr. Porfirio en su empresa VABE desde junio de 2014, al decidir emprender este nuevo proyecto empresarial que según su testifical y la del Sr. Doroteo así como del resultado de la pericial se asentaba principalmente en las operaciones que llevara a cabo el acusado con sus clientes vips( tales los clientes eran el 53% del volumen de facturación), no efectuó comprobación alguna

G) Resulta acreditado ( y es admitido por el Sr. Carlos José y el Sr. Doroteo) que es el Sr. Porfirio quien formaliza su desvinculación mediante una carta de cese como administrador que dejo en la empresa el 1 de diciembre de 2015 solicitando se proceda a la celebración de Junta a tal fin ( documento 6 copia carta adjuntada con denuncia incluida en Anexo I). Con ello se refuerza la versión del acusado, máxime cuando no consta prueba alguna objetiva ( ni mensaje, correo o conversación grabada) ni subjetiva ( testigo) que corrobore la dada por el Sr. Carlos José en el sentido de que se enteró del decalaje en fecha que no recuerda al ser informado por el sr. Doroteo de que no había dinero, e hizo una transferencia ( se sobreentiende que a la cuenta de NEOMARKET) "pero ello no fue suficiente y por eso le di órdenes a Doroteo) para que le diera la lista vip a la secretaria y ésta llamo a los 6 o 7 primeros y nadie nos conocía". Mas dicha secuencia, y al margen de que la ausencia de aportación de documental sobre las cuentas bancarias y actividad desplegada por NEOMARKET impide su verificación- no casa por un lado en cuanto a las fechas con lo declarado por el Sr. Doroteo quien afirma que "fue en octubre cuando le dijo al Sr. Carlos José que no había dinero" " el problema es que los clientes no pagaban". Es decir, según ello, es en octubre cuando Doroteo informa de la falta de liquidez en la cuenta al Sr. Carlos José y pese a ello, no consta prueba alguna de que a lo largo de dicho mes ni del mes de noviembre hiciera recriminación alguna al Sr. Porfirio o le reclamara algún tipo de explicación o se iniciara actuación alguna contra el mismo. Por otro lado, toda la investigación y ulterior denuncia, según es declarado por el Sr. Doroteo -y se corrobora en la documental- se produjo a raíz de pretender el Sr. Porfirio desvincularse y así dice el testigo " recibí una carta certificada de Porfirio destituyéndose a finales de 2015 y eso fue el detonante de todo, no apareciendo ya desde dicha fecha en la empresa" " recibí una carta que renunciaba a trabajar y entonces contactaron con clientes y proveedores y se enteraron de todo" y consta copia de la carta remitida en fecha 1 de diciembre de 2015. Pero, es más, tal secuencia de hechos se ve parcialmente corroborada cuando el propio Sr. Carlos José afirma que " cuando se lo dijo Doroteo, estaba en Madrid en viaje de negocios, y hablé con él, vine aquí al día siguiente y hablé con Severino de Casa JUVITU quien le confirmó que las facturas eran falsas y que la cuenta no era suya" siendo que por los correos electrónicos aportados a la causa tal visita se produjo días antes de interponer la denuncia y no en octubre

H) Examinada la documental obrante en autos relativa a las facturas de carácter ficticio respecto de las empresas clientes " vips", se evidencia que ninguna de ellas llegó a entrar en el tráfico mercantil, y ello determina por un lado que junto a la ya señalada ausencia de documentación societaria, no estén acreditadas las fechas efectivas en que fueron expedidas, más allá de que el diciembre del 2015 tras abandonar NEOMARKET el Sr. Porfirio se les remitieran a algunas de las empresas "clientes" por correo y posteriormente se adjuntaran a la denuncia y se facilitaran al perito. Pero, es más, resulta cuanto menos turbador dado el volumen de dicha facturación ( el 53% sobre el total según la pericial), y la diferencia entre las fechas aplicadas al vencimiento de las facturas de los proveedores y la de estos clientes que no se acudiese por la sociedad a la figura bancaria de línea de descuento de las dichas facturas. Es decir, ni los medios de pago de estas facturas ni las propias facturas ( " factoring") fueron presentadas al descuento frente a ninguna entidad bancaria para así anticipar el cobro de las cuantías facturadas pese a que la sociedad acababa de iniciar su actividad comercial y se optó por dejarlas " congeladas" y financiar la sangría que para la liquidez de la empresa suponían el abono al contado de las propias de los proveedores con las aportaciones directas y de origen ignorado del Sr. Carlos José. En suma, las facturas aportadas a la causa de los clientes nunca entraron en el tráfico mercantil.

I)Tanto de lo declarado por los testigos Sres. Carlos José y Doroteo como por los legales representantes de las empresas implicadas y por la documental consistente en los correos electrónicos emitidos tras la marcha de la sociedad del acusado queda patente que las reiteradas atribuciones de bloqueo y ocultación de datos de los clientes y proveedores era manifiestamente mejorable en cuanto y según la versión de la Acusación Particular , tras dar éste la orden a Doroteo)" para que le diera la lista vip a la secretaria, ésta llamo a los 6 o 7 primeros y nadie nos conocía". Por tanto, nulo bloqueo existía sobre la lista. Ciertamente afirmó que para contactar, dicha secretaria tuvo que acudir a internet porque los datos obrantes en la lista no eran correctos; más, e identificada dicha persona por los propios testigos y la documental como la mentada Montserrat, la misma no ha sido propuesta como testigo al proceso , sin que obviamente la testifical del Sr. Carlos José por ser testigo de referencia y no estar acreditada la imposibilidad de la asistencia del testigo directo pueda ser suficiente para acreditar tales hechos.

J) Por demás, si bien en la denuncia inicial se sostuvo por el Sr. Carlos José que la ampliación de capital venia provocada por la defraudación llevada a cabo por el Sr. Porfirio , ulteriormente sostuvo que " ello se decidió junto al Sr. Doroteo en la cuantía de 700.000 euros porque era lo que había aportado" desvinculando esta operación de la conducta atribuida al acusado.

Por todo ello, el Tribunal no alcanza la plena convicción de que la conducta del Sr. Porfirio se desplegara del tal forma que sea subsumible en los Delitos por los que formula acusación el Ministerio Fiscal y de forma principal la Acusación Particular , delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con delito continuado de Estafa agravada, ya que si bien se estima acreditado que a lo largo del periodo en que el Sr. Porfirio ostentó la condición de administrador único, socio minoritario y Director comercial de la empresa NEOMARKET, se produjeron una serie de transferencias desde la cuenta de sociedad a tres cuentas a nombre del Sr. Porfirio que él en su condición de administrador autorizó y la implicación del mismo en este operativo, no alcanzamos la convicción de que ello se produjera mediante un engaño orquestado unilateralmente por el acusado valiéndose para ello de la emisión sucesiva de facturas ficticias respecto de empresas proveedoras y clientes, en cuanto por lo que se ha venido exponiendo el Tribunal no descartar que otros fueran los motivos subyacentes que determinaran estos movimientos bancarios que quedaban justificados bajo la cobertura de facturas que no respondían a reales negocios jurídicos con proveedores ni con clientes, en los que por razones obvias no cabe ni debemos entrar, estando limitado nuestro conocimiento a los hechos objeto de acusación .

B) Valoración en relación al Delito continuado de apropiación indebida

El Tribunal, por el contrario, y en base a lo que se expondrá a continuación, estima que la conducta del acusado es subsumible en el tipo penal del artículo 253 del CP actual ( 252 del CP vigente hasta el 1 de julio de 2015).

Ciertamente y como hemos venido señalando, resulta incontrovertido por la documental bancaria obrante en autos y el propio Sr. Porfirio lo admite, haber recepcionado en sus tres cuentas una sucesión de sumas de dinero con origen en NEOMARKET sin que ninguna de ellas individualmente superase los 50.000 euros, pero alcanzando en total 903.317,91 euros.

A partir de dichas cuentas y durante el mismo periodo, Porfirio transfirió sucesivamente sumas a otras tres cuentas bancarias de CATALUNYABANC ( posteriormente reorganizadas con nueva numeración al ser absorbidas por el BBVA) vinculadas a él de uno u otro modo, bien directamente como titular o bien como autorizado, por ser cuentas titularidad de su mujer e hijo, sin que ninguno de ellos tuviera vinculación laboral o de colaboración con la entidad NEOMARKET.

En concreto desde la cuenta NUM006 se transfirieron:

- a la cuenta bancaria NUM009 de la entidad BBVA titularidad de Emma, la cuantía total de 383.274 euros;

- a la cuenta NUM010 de la entidad BBVA titularidad del propio Porfirio un total de 200.735 euros

- a la cuenta NUM011 de la entidad BBVA titularidad de su hijo Teodosio, un total de 200 euros.

Desde la cuenta NUM007 se transfirieron:

- a la antecitada cuenta de la Sra. Emma 114.610 euros;

-y a la del Sr. Porfirio 119.245 euros.

Y desde la cuenta NUM008 se transfirieron:

-122.765 euros a la cuenta de la Sra. Emma.

-7.255 euros a la del Sr. Porfirio;

- y 800 euros a la de su hijo Sr. Teodosio.

En total, pues, se destinan por orden suya desde las tres iniciales cuentas titularidad del Sr. Porfirio de la entidad CAIXABANC a las ulteriores tres cuentas, la suma total de 948.884 euros. En concreto, a la de la Sra. Emma lo fueron 620.649 euros, a la del propio Sr. Porfirio 327.235 euros y a la del Sr. Teodosio 1.000 euros; excediendo dichas transferencias monetarias en 42.171,92 euros la cuantía previamente traspasada desde la cuenta de NEOMARKET a las tres cuentas iniciales vinculadas a las ficticias entidades proveedoras ya que con ello se alcanzó la suma total de 903.317,91 euros.

Mas, una vez el dinero era ingresado en estas cuentas se efectuaron por parte del Sr. Porfirio, a su vez, -además de algunos cargos de viajes, compras variadas y transferencias entre ellas-, traspasos a cuentas bancarias cuya identidad y destino último se ignoran, así como retiradas de efectivo. Concretamente, en la cuenta titularidad del Sr. Porfirio, destacan durante este periodo 6.120,11 euros relacionados con tres viajes ( a Miami, Londres y Menorca), 19.600 euros por compras sucesivas en El Corte Inglés y MediaMarkt, y transferencias a la cuenta de su hijo Teodosio por un total de 47.056,49 euros, constando retiradas en efectivo por importe de 85.100 euros. En la cuenta titularidad de la Sra. Emma -donde se encontraba autorizado su marido- se efectuaron a la del hijo de éste, el Sr. Teodosio, por importe total de 32.990 euros, gastos mensuales variados y domiciliaciones de suministros. Además de ello, traspasos a la cuenta de destino titularidad del Sr. Porfirio por importe global de 252.530 euros y a cuentas de terceros de identidad ignorada por un total de 262.900 euros. En la cuenta del Sr. Teodosio, se recepcionaron las sumas transferidas desde las anteriores de 47.056,49 y 32.990 euros y con ello efectuó gastos variados de carácter personal.

Así durante este periodo Sr. Porfirio efectuó una serie de ingresos en efectivo en la cuenta de NEOMARKET, vinculados según el estado de la sociedad aportado en diciembre de 2015 con pagos de facturas emitidas por NEOMARKET contra las supuestas entidades - clientes. De esta forma, al final, en la cuenta de NEOMARKET se abonaron 276.308,89 euros por mercancías no vendidas. La diferencia entre las cantidades transferidas a sus tres cuentas, 903.317,91 euros y lo satisfecho en la misma, 276.308,89 euros, es de 627.009,02 euros.

La explicación dada por el propio acusado a ese flujo de dinero, quien tan solo contestó a su Letrada, no fue negar que las hiciera suyas sino tan solo alegar que dichas sumas recepcionadas en sus cuentas ( así como los ingresos por más de 270.000 euros en la cuenta de NEOMARKET) lo eran en concepto de sueldo, gratificaciones, bonus y comisiones. En concreto señaló que como administrador único tenía "un sueldo de 60.000 euros/brutos, más estos bonus, comisiones y gratificaciones" que la empresa "le liquidaba su trabajo y lo ingresaban en sus cuentas, que no había porcentaje fijo y que no se le hacía en la cuenta de NEOMARKET sino en su cuenta directamente" " que las salidas de dinero desde sus cuentas eran a clientes porque se lo mandaba de palabra, nunca por escrito ni por email".

La elevada cantidad final excluye que pueda considerarse verosímil la primera de las justificaciones dada por el acusado. Ciertamente, no consta prueba alguna de cuál era la remuneración que pactaron el Sr. Carlos José y el acusado por sus labores de administrador único y Director Comercial ( además de socio), ni menos aún la forma de pago; más obviamente la misma no alcanzaría la elevada suma resultante de las cuantías transferidas desde NEOMARKET y las finalmente devueltas, más de 620.000 euros en un periodo de 8 meses. No obstante, ello, a la vista de su manifestación y en una interpretación favor rei, se estima que al menos 80.000 euros ( 60.000 en concepto de nómina y el resto por comisión) lo eran por tales conceptos, y por ello han de ser detraídas de la suma final. En cuanto a la segunda justificación, la relativa a las transferencias por él ordenadas una vez se encontraban las sumas en sus cuentas iniciales, asentada en el pago a clientes ordenado de palabra, no ha sido corroborado por prueba alguna cual sería la declaración testifical de tales clientes o la documental evidenciadora de tales movimientos, siendo ello carga de la defensa.

Lo incontrovertible es que gran parte de las sumas ingresadas en sus cuentas y que estaban a su exclusiva disposición siguieron por orden suya un itinerario a terceras cuentas bancarias ( dos con titularidad de su pareja e hijo y otra de él mismo) y de ahí se efectuaron traspasos a otras de titularidad ignorada o reintegros al contado pero que no consta repercutieran en un actividad relacionada con la empresa y ello causó perjuicio a la misma y por ende a su socio mayoritario y financiador de ésta.

Por tanto, se tiene por acreditado que aún cundo se desconozca el destino final de la suma integra no devuelta a la sociedad por el Sr. Porfirio, el mismo en perjuicio de la sociedad NEOMARKET hizo suya la suma de 547.009,02 euros , resultante de detraer de las 627.009,02 transferidas y no devueltas los 80.000 euros por salarios y demás conceptos retributivos.

Así, por el conjunto de la prueba ponderada, la Sala si bien - y como ya hemos argumentado- no alcanza la convicción de que el acusado obtuviera las sucesivas transferencia monetarias desde la cuenta de NEOMARKET empleado engaño o falseando facturas, estima plenamente evidenciado que, de forma sobrevenida y una vez éstas se iban produciendo, movido por un ánimo de enriquecerse con ellas lejos de destinarlas a una actividad relacionada con la sociedad procedió a hacerlas suyas ( mediante trasferencias a otras 3 cuentas por el mismo controladas, en cuanto de una de ellas era el titular y las otras dos de su por entonces pareja y su hijo ) o a destinos desconocidos pero no todo caso con perjuicio para la sociedad.

Por lo expuesto, se estima enervada la presunción de inocencia del acusado y procede su condena como autor de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del CP en los términos de la ya citada STS de 2 de abril de 2018 .

C)Valoración relativa a la intervención de Emma Y Teodosio

La Acusación Particular, única que inicialmente formulaba acusación contra los mismos por los delitos atribuidos al Sr. Porfirio, vino en trámite de conclusiones definitivas - sumándose a la tesis sostenida por el Ministerio Fiscal-a a solicitar su condena únicamente como participes a título lucrativo del artículo 122 del CP.

Tal pretensión se asienta en que el Sr. Porfirio ordenó transferencias sucesivas de sumas desde sus cuentas iniciales a las cuentas bancarias de ambos y de ello predican las Acusaciones que la Sra. Emma se vio enriquecida injustamente en la cuantía de 620.649 euros en el caso del Ministerio Fiscal y de 609.700 euros en el caso de la Acusación particular, mientras que respecto del Sr. Teodosio, el Ministerio Fiscal lo fija en 1.000 euros y la Acusación Particular en 93.046,49 euros.

Como ya hemos venido reiteradamente exponiendo, no existe duda alguna de la realización de numerosas transferencias a las cuentas de la Sra. Emma y del Sr. Teodosio ordenadas por el acusado. En concreto, la suma total de 948.884 euros. En concreto, a la de la Sra. Emma lo fueron 620.649 euros y a la del Sr. Teodosio 1.000 euros - y a la del propio Sr. Porfirio 327.235 euros-, siendo además otro hecho acreditado por la propia declaración de los implicados que ni la mujer ni el hijo del Sr. Teodosio tenían relación alguna con la sociedad NEOMARKET que justificará dichas transmisiones dinerarias ni que la recepción viniera determinada por una contraprestación por su parte. Por tanto, ha de colegirse que ambos con la recepción en sus cuentas de dicho flujo dinerario obtuvieron un enriquecimiento injusto derivado de la acción previa delictiva desarrollada por el acusado en la que ni participaron ni tan siquiera conocían y en consecuencia, son responsables a título lucrativo del artículo 122 del CP en los términos exigidos por la jurisprudencia y en la medida en que fueron incorporados a su patrimonio, sin causa onerosa, y sin título que lo justifique procedentes de un delito, respecto al que no tienen porqué conocer su existencia. Lo relevante, a los efectos de la consideración de partícipes lucrativos es que el dinero se ingresó en su cuenta y dispusieron- al menos parcialmente- de las cantidades ingresadas, sin responder a un negocio oneroso previamente existente que haría respetable su posición. Ahora bien, a la hora de precisar el monto por el que han de responder debemos precisar una serie de cuestiones.

En primer lugar, cabe señalar que, tal y como hemos argumentado, la suma final que se estima asumida sin justa causa por el Sr. Porfirio es de 547.009,02 euros, resultante de detraer de los 627.009,02 euros ( a su vez obtenida de restar la cuantía transferida a sus tres iniciales cuentas -903.317,91 euros- de la ingresada en la cuenta de NEOMARKET) y no devueltos, los 80.000 euros por salarios y demás conceptos retributivos. Por tanto, en ningún caso la responsabilidad de los partícipes a título lucrativo podrá exceder de esta cuantía.

Pero es más , resulta evidente que entre suma total transferida a las tres primeras cuentas del acusado desde NEOMARKET y la efectuada posteriormente desde éstas a las otras tres cuentas vinculadas al Sr. Porfirio ( dos de los partícipes y una propia) existe un exceso monetario de estas ultimas en 42.171,92 euros respecto de la cuantía previamente transferida desde la cuenta de NEOMARKET a las tres cuentas iniciales vinculadas a las ficticias entidades proveedoras ya que con ellas se alcanzó la suma total de 903.317,91 euros, mientras que en éstas la suma total es de 948.884 euros. Ello supone, de entrada, que esta cuantía diferencial no cabe vincularla a la suma objeto de las transferencias iniciales y debe ser descontada.

Primeramente debemos señalar que si bien en diversas Sentencias el Tribunal Supremo se ha venido a confirmar la condena de la mujer e hijos como participes a título lucrativo por los ingresos en la cuenta bancaria efectuada por el acusado ( entre otras, STS 619/2009, de 2 de junio y STS de 20 de noviembre de 2014), debe haber un aprovechamiento material, ya que, como señalan las SSTS 1024/2004 de 24 de setiembre, 368/2007, de 9 de mayo y 616/2009 de 2 de junio "(...)el ingreso en las cuentas no determina sin más el aprovechamiento lucrativo, ni hace su responsabilidad por el simple deposito del dinero en sus cuentas, no siendo absurdo que el paso del dinero en las cuentas tuviera una simple finalidad nominal o transitoria, al objeto de dificultar el descubrimiento del fraude".

Aplicando ello al caso de autos, resulta acreditado de la documental y así lo preconiza la propia Acusación Particular que desde la cuenta de la Sra. Emma, donde su marido Sr. Porfirio había transferido 620.649 euros, a su vez se transfirieron sucesivamente un total 562.000 euros a terceras cuentas. Así, de ellos, 262.900 euros durante abril a diciembre de 2015 con destino desconocido y el resto 252.530 euros durante el periodo abril a agosto de 2015 lo fueron a la titularidad de la cuenta del Sr. Porfirio NUM010 ( vide escrito de conclusiones definitivas). Por tanto, no era una cuenta de destino para dichas cuantías ni consta que sobre ellas dispusiera o se viera beneficiada la Sra. Emma sino simplemente una cuenta-transito gestionada por su marido quien movía el dinero entre las mismas. Así, tan solo permanecieron en la cuenta de la Sra. Emma, 58.649 euros y es sobre lo que realmente se enriqueció.

Respecto del Sr. Teodosio, hijo del acusado y que acababa de alcanzar la mayoría de edad el 14 de abril de 2015, se evidencia examinando los movimientos de su cuenta ( folios 654 y ss.) que con anterioridad a ello y a que el Sr. Porfirio asumiera la condición de administrador, socio y director comercial, se le efectuaban por éste ingresos en la misma , siendo que ello corrobora lo manifestado por el joven en el sentido de que ( siendo hijo de una anterior relación de su padre, no convivía con éste sino con su madre y siempre creyó que lo ingresado era del sueldo del padre, que no le extrañó. En cualquier caso, resulta evidente que le fueron transferidos en total 1.000 euros ( 200 y 800 euros) desde dos de las tres cuentas titularidad del padre donde se había efectuado previamente los ingresos desde NEOMARKET.

Por demás de la documental bancaria también se evidencia que de la cuenta NUM010 del acusado se transfirió a la de su hijo un total de 47.059,49 euros, además desde la Sra. Emma 32.990 euros que junto a los 1.000 euros antes mencionados suponen una cuantía total de 81.049,49 euros de la que se enriqueció y con ello efectuó gastos diversos de carácter personal.

Por último, dado que fue desde la cuenta titularidad del Sr. Porfirio, la nº NUM010, que durante este periodo se abonaron 6.120,11 euros relacionados con tres viajes ( a Miami, Londres y Menorca) y 19.600 euros por compras sucesivas en los establecimientos El Corte Inglés y MediaMarkt, no se incluirán en la cuantía por la que como participes a título lucrativo del artículo 122 del CP deberán responde solidariamente la Sra. Emma y el Sr. Porfirio.

Consecuentemente, en tanto participe a título lucrativo la Sra. Emma responderá solidariamente de la suma de 58.649 euros con el Sr. Porfirio y el Sr. Teodosio de la suma de 81.049,49 euros con el Sr. Porfirio

CUARTO.- Autoría

De dicho delito, y por los motivos expuestos, es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado , Porfirio, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( art. 27 y 28 del C.P).

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

La defensa del acusado, de forma alternativa y para el caso de condena, preconizaba la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida del artículo 21.6 del CP.

La parte fundamenta su petición en que dictado Auto de procedimiento Abreviado a 1 de marzo de 2018, el escrito de Acusación del Ministerio Fiscal es de 2 de abril de 2019, habiendo transcurrido pues 1 año, 1 mes y 1 día ( 397 días) y posteriormente en cuanto dictado Auto de Apertura de Juicio Oral a 11 de abril de 2019, éste fue declarado nulo el 24 de julio de 2020 y se dio traslado de la causa a la Acusación Particular ( transcurriendo 1 año , 2 meses y 22 días ( 450 días). En último término se dictó Diligencia de Ordenación de fecha 22 de septiembre de 2020, se acordó la suspensión del plazo para la presentación de escrito de conclusiones de la Acusación hasta no dársele efectivamente traslado de las actuaciones, lo que se produjo el 2 de octubre de 2020, dictándose nuevo Auto de apertura de juicio oral el 21 de octubre de 2020. Así, considera la defensa que habiendo transcurrido un total de 2 años, 7 meses y 20 días ( 965 días) desde el dictado del Auto de procedimiento Abreviado hasta el definitivo Auto de Apertura de Juicio Oral, por causas no atribuibles al acusado y no justificada por la complejidad y la multiplicidad de intervención de sujetos, procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.

Estas afirmaciones efectuadas en su escrito de conclusiones definitivas por la defensa del Sr. Porfirio merecen ser matizadas.

Así, si bien el 1 de marzo de 2018 se dictó Auto de acomodación procedimental a las normas del Procedimiento Abreviado ( folios 885 a 888), no es menos cierto que el 7 de marzo de 2018 quien por entonces era el Letrado designado del acusado principal presentó escrito de renuncia ( folio 889) ante el Juzgado de Instrucción , lo que obligó a requerirle para una nueva designa ( Providencia de 15 de marzo de 2019 -folio 890-) con cedula de requerimiento, lo que no cumplimentó la parte, acordándose finalmente la designa de oficio en Diligencia de ordenación de 2 de septiembre de 2018 ( folio 903) . Siendo por demás y de forma paralela, que debido al recurso de apelación interpuesto en su día por la propia defensa del Sr. Porfirio contra el Auto ampliando la denuncia contra su esposa y su hijo, hasta el 20 de junio de 2018 no se dictó Auto desestimatorio de apelación por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial ( folios 900 y ss.).

Por tanto, indiscutiblemente, hasta septiembre de 2018 la causa de paralización es imputable al acusado.

Cierto es que desde la Diligencia de Ordenación de 2 de septiembre de 2018 ninguna actividad procesal relevante se produce hasta el 9 de abril de 2019 en que tiene entrada escrito de conclusiones provisionales por parte del Ministerio Fiscal ( folios 904 a 910) y por tanto habiendo transcurrido 7 meses. A partir de ahí, se dictó un primer Auto de Apertura de Juicio oral el 11 de abril de 2019 obviándose el traslado a la Acusación Particular ( folios 912 a 916) siendo que pese a darse traslado a quien por entonces era Procurador del Sr. Porfirio el 16 de abril d 2019 para que formulara escrito de defensa, ninguna respuesta tuvo, reiterándose nuevamente el traslado en Diligencias de 12 de junio de 2019 ( folio 916) , presentándose por quien era el Procurador del mismo ( folio 918) escrito de renuncia instando la designa también de oficio mediante escrito de fecha de entrada 20 de junio de 2019. Solicitado el nombramiento por Diligencias de 20 de junio de 2019 ( folio 919) , éste le fue comunicado por el Colegio de Procuradores el 27 de septiembre de 2019 al Juzgado de Instrucción ( folio 927) y se le dio plazo para calificar el 21 de octubre de 2019 ( folio 928) , presentado la actual Letrada escrito el 29 de octubre de 2019 ( folio 938) instando por no poder contactar con su cliente una ampliación del plazo de 10 días para su presentación, que le fue concedido. Finalmente se presentó escrito el 12 de noviembre de 2019 ( folios 933 y a 935). A continuación, se dictó Diligencias Ordenando la remisión de la causa a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento ( folios 936 y 937).

Por tanto, desde el 16 de abril de 2019 hasta el 12 de noviembre de dicho año ( 7 meses) el retraso es imputable exclusivamente al acusado.

A partir de ahí, se interpuso recurso de reposición por la Acusación Particular en fecha 19 de noviembre de 2019 ( folios 940 y 941) solicitando la nulidad de las actuaciones al haberse obviado el trámite de traslado para la presentación de escrito de acusación, siendo finalmente declarada la misma respecto del Auto de apertura de juicio oral y ulterior Diligencia de Ordenación - previo Decreto desestimándolo- en Auto de 24 de julio de 2020 ( folio 948 y 949) debiéndose retrotraer las actuaciones. Efectivamente este periodo no cabe atribuírselo al acusado

Notificada esta resolución a la Acusación Particular dándole plazo para la presentación de su escrito, el 30 de julio de 2020, la que por entonces era su Procuradora manifestó por escrito su renuncia a mantener la representación ( folio 959) e instando la suspensión del plazo en tanto no se designara nueva representación, escrito que fue proveído en Diligencia de Ordenación de 17 de septiembre de 2020 ( folio 961) . Finalmente, tras nueva designa del 22 de septiembre de 2010 ( folio 967) , se presentó escrito de acusación el 13 de octubre de 2020 ( folios 982 a 990), se dictó Auto de apertura de Juicio oral ( folios 991 a 992), y ulterior aclaratorio de 22 de octubre de 2020 a instancias de la Acusación Particular de fecha ( folios 998 a 1002).

Notificadas estas últimas resoluciones, la Letrada del acusado volvió a solicitar suspensión del plazo en escrito de 29 de octubre de 2020 ( folio 1010) alegando no poder contactar con su cliente, que le fue denegada ( folio 1011), presentando finalmente su escrito de defensa el 11 de noviembre de 2020 ( folio 1013 a 1015). Paralelamente y habiendo remitido exhorto a los Sres. Emma Y Teodosio, el resultado fue negativo debiéndose proceder a la averiguación de domicilio y visto el resultado negativo del segundo intento, acudir a Mossos dŽ esquadra mediante Diligencia de Ordenación de 16 de febrero de 2021( folio 1046). Finalmente fue llevado a cabo respecto de ambos el 18 de febrero de 2021 ( folios 1049 y 1051), quienes solicitaron designa de oficio, lo que se verificó el 19 de febrero de 2021 ( folio 1061 y 1062) , para, ulteriormente , presentar sus respectivos escritos de defensa los días 11 y 15 de marzo de 2021 ( folios 1072 a 1074). Finalmente se acordó remitir las actuaciones para su enjuiciamiento antes esta Audiencia provincial el 17 de marzo de 2021 (folio 1075), teniendo efectiva entrada en la oficina de reparto el 25 de marzo de 2021 y registrándose en esta Sección 2ª el 26 de marzo de 2021, se dictó Auto de admisión de prueba y Diligencia de Ordenación señalándose juicio oral el 27 de abril de 2021, siendo que dado el número de intervinientes en el plenario y la necesidad de ocupar varias sesiones compatibilizándolo con la agenda y con las medidas excepcionales derivadas de la pandemia en cuanto al uso de instalaciones, se fijó su celebración para los días 17 y ss. de enero de 2022.

En conclusión, la prolongación en el tiempo del procedimiento iniciado a finales del diciembre de 2015, en sentido estricto no ha estado paralizado 18 meses consecutivos. Mas, la Sala estima que debe ser ponderado el hecho de que habiéndose concluido la instrucción a mediados de 2018 la fase intermedia se ha prolongado en exceso sin que venga justificado ello por el número de partes y los traslados preceptivos a las mismas ni por la existencia de una acción obstaculizadora por parte de los acusados. Por ello, y si bien no estuvo paralizada los 18 meses que se han venido estableciendo por Acuerdo de esta Audiencia Provincial de 12 de julio de 2012 como el periodo de referencia para apreciar la atenuante de dilaciones como simple del artículo 21.6 del CP, -ni menos aún el de 3 años para estimarla como muy cualificada-, tratándose de fijaciones temporales orientativas, no vinculantes, que dejan siempre a salvo, como el propio acuerdo lo advierte al principio de su redactado, " la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para períodos de paralización inferiores" se aprecia la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP.

SEXTO.- Penas

De conformidad con lo previsto en el artículo 253 del CP en relación al 249 del CP la pena prevista inicialmente oscila entre los 6 meses a 3 años de prisión. Mas, estimando la concurrencia de la continuidad delictiva, en base a lo dispuesto en el artículo 74.1 del CP la misma se impondrá -cuanto menos- en su mitad superior, quedando, pues, la horquilla punitiva fijada de 21 meses a 3 años de prisión.

Sobre la misma, y concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP, aplicaremos lo previsto en el artículo 66.1. 1.ª "Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito". Por tanto, el periodo de referencia de la pena de prisión oscilara de 21 meses a 28 meses y 15 días.

Dentro de ello, en el caso de autos, y dada la palmaria relevancia del importe total apropiado, que supera holgadamente los 500.000 euros y de los que no se han recuperado cuantía alguna, y siendo éste uno de los elementos, a considerar a la hora de fijar la pena según lo establecido en el artículo 249 del CP, se descarta la mínima dentro del margen penológico de referencia y se estima proporcional a los hechos la extensión de la pena cercana a su límite máximo. Así, se impone la pena de prisión de 28 meses.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil.

A)La responsabilidad del acusado.

Porfirio, en cuanto condenado como autor de un delito de apropiación indebida, lo es también civilmente ( artículo 116 del CP) debiendo reparar el daño y perjuicio causado con su acción ( artículo 109 del CP). Así, de conformidad con el artículo 116.1 del CP procede condenarle al pago en concepto de responsabilidad civil a favor del perjudicado en la suma de 547.009,02 euros; cuantía resultante de detraer de los 627.009,02 euros ( a su vez obtenida de restar la cuantía transferida a sus tres iniciales cuentas -903.317,91 euros- la ingresada en la cuenta de NEOMARKET) y no devueltos, los 80.000 euros por salarios y demás conceptos retributivos y no devueltos, tal y como hemo venido exponiendo a lo largo de esta resolución.

A las cantidades indicadas en concepto de responsabilidad civil por los daños y perjuicio causados se les aplicará el interés legal del 576 de la LEC.

B) Responsabilidad de Emma Y Teodosio

De la prueba practicada en los términos expuestos, procede condenar a la Sra. Emma y al Sr. Teodosio en tanto participes a título lucrativo del artículo 122 del CP al pago conjunto y solidario, en el caso de Sra. Emma de la suma de 58.649 euros con el Sr. Porfirio y en el del Sr. Teodosio de la suma de 81.049,49 euros con el Sr. Porfirio.

Dichas cantidades devengaran los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

C) El perjudicado con la acción delictiva del Sr. Porfirio y a quien en consecuencia deberán serle satisfechas las cuantías en concepto de responsabilidad civil al amparo del artículo 116 y ss. del CP es la sociedad NEOMARKET DISTRICT SL en cuanto se tiene por probado que las sumas dinerarias transferidas provenían de sus cuentas y goza de personalidad jurídica propia en cuanto sociedad limitada al margen de su socio. Por ello el pago, no habiendo renunciado expresamente a ello, deberá hacerse efectivo a su legal representante, dicha condición no cabe predicarla del Sr. Carlos José, pese a que sea el socio actualmente único ( el mayoritario al tiempo de los hechos) y haber financiado personalmente la actividad de la sociedad.

OCTAVO.- Costas.

De conformidad con lo previsto en los artículos 123 y 124 del CO y 240 de la LECr la condena al pago de las costas procesales deviene imperativa para el condenado Sr. Porfirio por el delito continuado de apropiación indebida , incluidas, las de la Acusación Particular, debiéndose en todo caso ser declaradas de oficio las relativas a los delitos por los que vino siendo absuelto.

En tal sentido, retirada la acusación como responsables penales ejercida únicamente por la Acusación Particular respecto de Emma Y Teodosio, comportando ello su libre absolución , procede declarar respecto de los mismos las costas procesales de oficio.

Vistos los artículos citados y los de general, común y pertinente aplicación,