Sentencia Penal 61/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 7/2024 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.-La procuradora, doña Luisa Conde Fernández, en nombre y representación de don Isaías, mediante escrito de 27 de diciembre de 2023, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 14 de diciembre de 2023 dictada por el Juzgado de lo Penal número 19 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 261/2023 al afirmar error en la apreciación de la prueba al afirmar que ha resultado probado que el recurrente tenía mermadas sus facultades volitivas e intelectivas de manera intensa y así lo corroboró la testgo cualificada por ser farmacéutiva quien manifestó en el acto del juicio oral que el día de los hechos mi defendido estaba con el mono, por lo que concurre la eximente incompleta del artículo 20.1 y 2 y 21.2 CP en base al artículo 68 CP y deberá aplicarse la pena inferior en dos grados.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal por escritos de 19 de enero de 2024 impugnó el recurso interpuesto por las razones que obran en autos.

TERCERO.-Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994, 17/1997 y 196/1998). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudicium y no un "juicio sobre el juicio" en tanto en cuanto no es posible, según la corriente interpretación del artículo 790.3 LECrim, la repetición de todo el acervo probatorio desarrollado en primera instancia, sino que se verificará que no haya habido en tal valoración, realizada por el juzgador a quo, error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de derecho.

En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española s urge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre ( ROJ STC 167/2002) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre, citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año 2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juez ad quem y sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías; ello era así porque "una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia" no implicaba infracción de tales garantías, pues "el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4)" ( STC 167/2002 citada)

Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia, tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente esto sucedía desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

Llega con la sentencia indicada nuestro TC a la conclusión de que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE". Y dentro de tales garantías están los principios de inmediación y contradicción aplicables a la valoración probatoria,lo que implica la necesidad de vista pública con audiencia al condenadosi se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional). Y se afirma expresamente que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (que en el caso del TEDH no se refiere únicamente al problema más frecuente en el caso español: acusado absuelto en primera instancia con solicitud de revocación y condena en la segunda), que obliga a valorar y ponderar la prueba personal practicada, "el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación" ( STC 167/2002)

Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio: "debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrim no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del "derecho al recurso" que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH. Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia. Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear sería entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, de una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo en esta fase procesal.

Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias. En concreto se excluye expresamente la aplicación de la doctrina aludida a los supuestos de fallos condenatorios dictados en primera instancia, pretendiendo el recurso la absolución (STC Constitucional sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 - ROJ: STC 184/2013- Recurso: 4974/2011 | Ponente: FERNANDO VALDES DAL-RE) Y, por otra parte, incluso en los supuestos en que sí resulta aplicable, en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre, o 80/2006, de 13 de marzo, FJ 3, han subrayado, en similares términos, que "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 sobre la LECrim, la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim impide la revocación por error valorativo de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.

El expuesto fundamento constituye el marco jurídico-técnico que ha de servir de base a la presente apelación.

CUARTO.-En el supuesto de autos el recurrente afirma error en la valoración de la prueba en relación a una prueba testifical de la que resulta la concurrencia de una eximente incompleta, por lo que la Sala ha de atender a la resolución recurrida en cuanto declara que «[...] el Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones en el sentido de introducir en su factum (y así nos lo informó en base a lo depuesto por la víctima y el informe del Médico Forense, que estaba afectado por su síndrome de abstinencia, el conocido mono, la afectación con carácter leve en sus capacidades de esa situación de síndrome de abstinencia; por el lado de la defensa, el cual ha sido su auténtico centro de discurso, se postulaba la eximente incompleta por entender que si estaba afectadas gravemente sus capacidades.

Es menester recordar que, lo que dijo la testigo empleada víctima de este acto de intimidación que, por su experiencia y formación, como farmacéutica, que estaba bajo el síndrome de abstinencia, nervioso y sudoroso y a nuestras aclaraciones vía artículo 708 de la LEcrm, acerca de cómo vio al acusado y como actuaba, nos describió que andaba normal, que se dirigió hacia ella directamente, que no deambulaba, que la interactuación verbal fue correcta y que entendía cuando le dijo que no podía conseguir dinero de la caja. Esos extremos fácticos se los pusimos en conocimiento al Médico Forense, y volvió a ratificar su informe, ff. 651 y 652. Nada ha acontecido que se pueda barajar una afectación de naturaleza grave o relevante, pese a los alegatos de la defensa y del propio acusado, que hoy insiste que estaba bajo los efectos del mono y que esa es la razón de no recordar, (pese a que en sumario, f. 350 vto, negó la participación en los hechos, y refiriendo que tomaba coca y heroína) y que ha estado una temporada bajo metadona pero que ha recaído por las compañías. Destacamos un dato primordial que avalaría que, en la fecha más próxima a los hechos, y en la primera actuación judicial, fecha de 16/03/2023, ante el Juzgado de guardia, el acusado NO hizo uso de su derecho a ser revisado por el Médico Forense in situ (f. 350).

Estimamos, si cabe, la atenuante analógica participada por el Ministerio Fiscal con base al informe forense y lo participado por la testigo.

En este punto la muy interesante Sentencia del Tribunal Supremo, nº 1029/2010, de fecha de 01/12/2010, Ponente: Sr. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, en la cual hace un examen detalladísimo de los diversos escenarios penales en que se pueden encuadrar la drogadicción: "Como hemos dicho en Sentencia de esta Sala 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11; 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal,( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del artículo 21.6º".

"Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1)Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. Este elemento no lo apreciamos.

2)Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica. Idem, no se aprecia.

3)Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa"). En iguales términos.

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos. Idem

Continua la Sentencia citada diciendo: "A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1º será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1). B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP) . Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas. C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 CP.

No es ocioso recordar que también es doctrina de Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

En el caso estudiado en aquella Sentencia, constaba como probado que la acusada era consumidora de cocaína, sin que tenga afectadas o alteradas sus facultades cognitivas y volitivas y que solo podía entenderse acreditado que esta recurrente era consumidora de cocaína pero no la incidencia en la imputabilidad y capacidad de culpabilidad. No constando, en definitiva, la afectación producida en sus facultades intelectivas y volitivas, no puede tacharse de irracionalidad absurda o arbitraria la decisión judicial que no apreció la atenuante interesada ( STS. 665/2009 de 24.6).

Existiendo un indicio de estar afectado por ese estado de síndrome de abstinencia, con base a lo expuesto, estimamos la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, rechazando la eximente incompleta planteada por la defensa.».

Así pues, la Sala no puede sino desestimar íntegramente la única impugnación alegada y con ella el recurso interpuesto sobre al base del propio contenido del escrito de recurso en relación a la motivación de la resolución impugnada. Así, en primer lugar, la manifestación que se atribuye a la testigo al afirmar que el recurrente en el momento de comisión de los hechos «estaba con el mono» no determina necesariamente la prueba o concurrencia de una eximente incompleta. En este sentido, la Sala ha de señalar que coincide el Ministerio Fiscal y la resolución recurrida con la recurrente en relación a la fijación de los hechos probados que se afirman como base de la afectación a las capacidades intelectivas y volitivas del recurrente en tanto que la resolución, como se ha apuntado afirma, por un lado, que «[...] el Ministerio Fiscal [...] informó en base a lo depuesto por la víctima y el informe del Médico Forense, que estaba afectado por su síndrome de abstinencia, el conocido mono, la afectación con carácter leve en sus capacidades de esa situación de síndrome de abstinencia».

Por otro lado, el órgano a quo refiere al respecto «la testigo empleada víctima de este acto de intimidación que, por su experiencia y formación, como farmacéutica, que estaba bajo el síndrome de abstinencia, nervioso y sudoroso y a nuestras aclaraciones vía artículo 708 de la LEcrm, acerca de cómo vio al acusado y como actuaba, nos describió que andaba normal, que se dirigió hacia ella directamente, que no deambulaba, que la interactuación verbal fue correcta y que entendía cuando le dijo que no podía conseguir dinero de la caja. Esos extremos fácticos se los pusimos en conocimiento al Médico Forense, y volvió a ratificar su informe, ff. 651 y 652. Nada ha acontecido que se pueda barajar una afectación de naturaleza grave o relevante [...] Estimamos, si cabe, la atenuante analógica participada por el Ministerio Fiscal con base al informe forense y lo participado por la testigo.».

De este modo, en segundo lugar, la discrepancia se centra en el grado de afectación por ese estado de abstinencia acreditado, que él Ministerio Fiscal y la resolución recurrida califican como leve, y la defensa pretende «intenso».

Al respecto, sin embargo, el error que afirma el recurrente no se basa, en su escrito de recurso sino sobre la base de afirmar, como se ha apuntado, que «así lo corroboró la testigo cualificada por ser farmacéutica quien manifestó en el acto del juicio oral que el día de los hechos mi defendido estaba con el "mono"».

El recurso solo podría prosperar, en los términos en que se realiza la impugnación, si la prueba del estado de abstinencia, el mono, determinase legal, jurisprudencial y necesariamente una afectación grave o intensa de la capacidad intelectiva y volitiva del afectado, lo que no sucede así y basta para desestimar el recurso en sus propios términos.

En cualquier caso, en aras del derecho de defensa del recurrente, acusado y condenado, la Sala debe señalar que, la resolución recurrida, por un lado, no atiende solo a la testifical de la víctima farmacéutica sino que atiende, además, al informe pericial forense, y lo hace, además, tras exponer al forense en sus aclaraciones las manifestaciones de la testigo, pero, por otro lado, la valoración que se realiza de la testifical de la víctima farmacéutica no se limita a apreciar que esta declaró que le pareció que estaba con el mono sino que es más completa y valora el total de las afirmaciones espontáneas de la testigo así como las aclaraciones interesadas por el órgano a quo, todo lo cual, le lleva a fija que de eses estado de abstinencia no controvertido no resulta una afectación intensa sino leve. En este sentido, recordemos que se afirma que el recurrente, acusado y condenado estaba «nervioso y sudoroso [...] andaba normal, que se dirigió hacia ella directamente, que no deambulaba, que la interactuación verbal fue correcta y que entendía cuando le dijo que no podía conseguir dinero de la caja».

De todo lo expuesto, la Sala no puede atender la censura reclamada por el recurrente en relación a la motivación de la resolución recurrida que resulta del todo punto racional y lógica, basada en los principios de legalidad, independencia imparcialidad y responsabilidad que rigen el hacer del órgano a quo, en la apreciación como probado de un grado de afectación intelectiva y volitiva leve que determina la necesidad de apreciar la atenuante impugnada, siendo la valoración que realiza el recurrente infundada, parcial e interesada.

QUINTO.-En materia de costas procede hacer especial condena al recurrente y condenado.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey