Sentencia Penal 203/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 59/2022 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- Al anterior relato de hechos probados ha llegado el Tribunal tras la valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario integrada por la declaración de la acusada Sra. Dolores, del perjudicado Sr. Bernabe y del testimonio prestado por las Sras. Rosario y Sabina, y documental obrante en las actuaciones.

No discute la defensa la realidad de las tres transferencias bancarias realizadas desde la cuenta de la que era titular el Sr. Bernabe a favor de la cuenta de la que era titular exclusiva la acusada -por importe de 70.000 euros la primera efectuada el 8 de noviembre de 2018, de 7.000 euros la segunda efectuada el 5 de febrero de 2019 y de 23.000 euros la tercera efectuada días después, el 20 de febrero-; transferencias que asimismo se desprenden de la documental bancaria adjuntada por el denunciante (folios 17, 18 y 22 de las actuaciones) cuyo destino fue la cuenta de la que era titular la Sra. Dolores, tal como consta en el oficio remitido por el BBVA (folio 95 de las actuaciones).

A partir de tales hechos no controvertidos, sostiene la acusada que las tres transferencias fueron realizadas voluntariamente por el Sr. Bernabe; manifestó que se conocían desde el año 2011 cuando fue contratada por aquel para ayudarle en las tareas domésticas; en noviembre de 2018 el Sr. Bernabe le hizo una transferencia por importe de 70.000 euros para la adquisición de una vivienda para el mismo, sin embargo, dado que no quería tener bienes a su nombre, le autorizó para ponerla a su nombre. Al día siguiente de recibir la transferencia, acudió a la notaría donde firmó la Escritura Pública de compraventa, constando de ésta forma como titular formal de la vivienda, pero cuya posesión ostentaba el Sr. Bernabe a quien entregó las llaves. Reconoció que dado que el denunciante desatendió la vivienda, dejando impagadas las cuotas de la comunidad y demás gastos y siendo que desde una gestoría le informaron de la presencia de terceros ocupantes que causaban daños en el inmueble, decidió venderla por unos 45.000 euros que no entregó al denunciante sino que lo destinó a pagar las deudas derivadas de la vivienda y otras de un antiguo negocio de tintorería que en el año 2011 montaron ambos, negocio respecto del cual, nuevamente, el Sr. Bernabe se desentendió. Por otro lado, en relación a las dos transferencias efectuadas en febrero de 2019 desde la cuenta del Sr. Bernabe a la cuenta de la que era titular, la acusada reconoció haber recibido dicho importe, alegando en su defensa que fueron realizadas voluntariamente por el Sr. Bernabe, desconociendo las razones que le llevaron a ello, dado que en aquel momento ya no tenían relación.

Pues bien, la tesis alternativa que sostiene la acusada, carece de apoyo probatorio alguno. Ninguna prueba se ha practicado de la que inferir la posible existencia de un negocio titularidad de ambas partes, como tampoco de deudas con cargo a gastos de la vivienda o cualquier otro bien de las que debiera responder el Sr. Bernabe. Al contrario, tal como ya hemos indicado, de lo que existe prueba es de la transferencia de 70.000 euros que en noviembre de 2018 recibió en la cuenta de la que era titular, procedente de la cuenta bancaria del Sr. Bernabe, y cuyo destino debía ser la adquisición de una vivienda para éste tal como ambos reconocieron, sin embargo, la acusada destinó el dinero recibido para adquirir, a su nombre, la vivienda, tal como consta en la información registral obrante en autos (folios 78 y siguientes).

En cuanto al conocimiento y consentimiento que el Sr. Bernabe tenía de las distintas transferencias realizadas a favor de la acusada, en el acto del juicio manifestó que dada la buena relación que tenía con aquella, a la que conocía desde hacía 7 u 8 años, le pidió ayuda para realizar operaciones a través de la banca online, concretamente para llevar a cabo la transferencia de 70.000 euros para la adquisición de una vivienda, la hicieron conjuntamente por lo que en ese momento la acusada tuvo acceso a sus claves; el piso era para vivir él por lo que debía constar a su nombre, pero la acusada nunca le informó de la fecha en que debían comparecer a la notaría, ni le entregó las llaves del piso; a finales del 2018 cayó enfermo, estuvo ingresado en el hospital y posteriormente en una residencia hasta su recuperación en abril de 2019; sin que consintiera ni conociera las dos transferencias posteriores efectuadas a favor de la acusada pues en aquel momento estaba en la residencia, y no la había vuelto a ver desde antes de su ingreso hospitalario. Por último, afirmó el Sr. Bernabe que no supo de dichas transferencias ni de su saldo hasta que le llamaron desde la entidad bancaria para informarle que no tenía saldo en su cuenta corriente.

Pese a la existencia de versiones contradictorias sobre el conocimiento y consentimiento por parte del Sr. Bernabe en relación a las transferencias realizadas a favor de la acusada, lo cierto es que la declaración de aquel nos ha parecido plenamente creíble, no solo por la firmeza y claridad de su declaración, sin contradicciones relevantes en los elementos esenciales, sino también por la concurrencia de determinados elementos de prueba que incrementan su verosimilitud y que son los que se exponen a continuación. En primer lugar, la realidad de las disposiciones económicas antes mencionadas a favor de la acusada sin que respondan a justificación acreditada alguna; en segundo lugar, la realidad del ingreso hospitalario del Sr. Bernabe y su posterior ingreso en una residencia para su recuperación que abarcó desde el 20 de noviembre de 2018 hasta el 22 de abril de 2019 (folios 79 a 82) período durante el cual el Sr. Bernabe no pudo realizar operaciones a través de la banca online; en tercer lugar, lo ilógico de seguir realizando transferencias a favor de la acusada tiempo después a que dejaran de tener contacto y, por último, la testifical de las dos trabajadoras de la sucursal bancaria con la que operaba el Sr. Bernabe (Sras. Rosario y Sabina) que confirmaron efectivamente que las distintas transferencias realizadas por el Sr. Bernabe no se hicieron desde la entidad bancaria sino desde la banca online; la cuenta se quedó con saldo negativo y fueron ellos los que se percataron de esta situación ya que saltó la alarma del sistema informático porque la operativa no era la que habitualmente había llevado el Sr. Bernabe con cargos por compras por internet y transferencias de importe muy elevado, por lo que decidieron citarlo y que les explicara las disposiciones efectuadas, manifestándoles aquel que no había realizado tales transferencias u otros cargos de elevados importes que respondían a compras por internet, cuya operativa desconocía.

La anterior actividad probatoria permite a este Tribunal concluir que las transferencias que fueron realizadas desde las cuentas bancarias del Sr. Bernabe (8 de noviembre de 2018, 5 y 20 de febrero de 2019 por importe total de 100.000 euros) fueron realizadas por la acusada Sr. Dolores, sin que en relación a las dos últimas, el Sr. Bernabe tuviera conocimiento de ellas. No existe duda de que tales transferencias no pudieron ser realizadas por el Sr. Bernabe, no solo porque desconocía la operativa de la banca online, sino porque además no tendría ningún sentido realizar una primera transferencia por un elevado importe para la adquisición de una vivienda a favor de la Sra. Dolores pues no había causa para ello ni tampoco ha sido este el sentido de la declaración de la acusada, que refirió que la vivienda debía ser para el Sr. Bernabe; y menos aún, de las dos transferencias posteriores, de febrero de 2019, en un momento en que ya no existía relación entre aquellos y el Sr. Bernabe se encontraba hospitalizado. Pero es más, el relato efectuado por el perjudicado, Sr. Bernabe, sobre cuya credibilidad ya hemos dicho que no existen razones para dudar, es congruente con lo sucedido; solicitó ayuda a la acusada para realizar una transferencia para la compra de una vivienda, y la acusada, aprovechando la confianza en ella depositada, consignó su cuenta como destinataria de dicha transferencia y utilizó su importe para poner a su nombre la vivienda que pensaba adquirir el Sr. Bernabe, momento a partir del cual dejo de tener relación con él. Meses después, en febrero de 2019, la acusada utilizó nuevamente las claves bancarias del Sr. Bernabe para realizar, esta vez sin su conocimiento ni consentimiento, dos transferencias más a su favor por importe total de 30.000 euros.

SEGUNDO.- Los hechos que hemos declarado probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 2, 249 y 250.1.5 del Código Penal.

Tal como indica la STS de 22 de marzo de 2021, los elementos del delito de estafa son los siguientes:

1) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador, de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;

2) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante;

3) Generación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de las diversas etapas del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado y

5) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por art. 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia".

Los anteriores elementos deben igualmente concurrir en el delito de estada informática del art. 248.2 a) del Código Penal. Sobre dicho tipo penal, el ATS 12/2022, de 16 de diciembre, indica que se requiere ánimo de lucro; la manipulación informática o artificio semejante equivalente al engaño bastante y al error; la transferencia no consentida es el acto de disposición que provoca el perjuicio y la relación causal entre la manipulación informática, la transferencia electrónica y el perjuicio ajeno.

En el presente caso, concurren los elementos configuradores del delito de estafa del art. 248.1 y 2 a) del Código Penal y ello por cuanto, la acusada, valiéndose de la relación existente con el Sr. Bernabe y la confianza que éste depositó en ella, consiguió que aquel, con su ayuda, le realizara una transferencia por importe de 70.000 euros que debía destinar a la adquisición de una vivienda para aquel, sin embargo, la acusada, engañando al Sr. Bernabe, utilizó dicho importe para adquirir para sí la vivienda, causando un evidente perjuicio al Sr. Bernabe; además de utilizar las claves bancarias que le habían sido facilitadas en la anterior operación, para realizar dos transferencias más, por importe de 7.000 y 23.000 euros, con cargo a las cuentas del perjudicado y con destino a una cuenta de su exclusiva titularidad. Es evidente que en ambos supuestos el engaño existió, en la primera operación, poniendo a su nombre la vivienda que debió haber adquirido para el Sr. Bernabe y en las dos posteriores, al manipular datos para alterar y disminuir el saldo de las cuentas bancarias del Sr. Bernabe, lo que, conforme la jurisprudencia expuesta, es constitutivo del elemento del "engaño" en la estafa informática. Concurre asimismo el ánimo de lucro puesto que fue ella la beneficiaria de todas las transacciones.

Asimismo, es de aplicación el tipo agravado del art. 250.1.5 del Código Penal atendiendo al perjuicio total causado, 100.000 euros y, por tanto, superior a los 50.000 euros que se exige para su aplicación.

Por último, tal como indica el Ministerio Fiscal, nos encontramos ante un delito continuado. El art. 74 del Código Penal establece que " 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado...". En este caso, no hay duda de la continuidad delictiva pues la acusada empleó la misma dinámica delictiva, con lesión de idéntico bien jurídico, con idéntico perjudicado y aprovechando idénticas condiciones; siendo que todas sus acciones estaban dirigidas al mismo fin, e infringieron el mismo precepto penal, por lo que debe ser apreciada la continuidad delictiva reclamada por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Del mencionado delito, responde, en concepto de autora, la acusada Dolores conforme dispone el art. 28 del Código Penal por haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pretende la defensa la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal.

Para de la atenuante pretendida deben concurrir cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

En el presente caso, la defensa, en sus conclusiones provisionales, no concretó los períodos de posible paralización con los que pretendía respaldar dicha circunstancia atenuante, como tampoco lo hizo en el trámite de informe. Pese a ello, examinada la causa, este Tribunal no advierte período de paralización alguno durante la fase de instrucción y la fase intermedia del procedimiento, incoándose por auto de fecha 25 de junio de 2019, dictándose auto de Procedimiento Abreviado el 5 de septiembre de ese mismo año, y auto de Apertura de Juicio Oral el 14 de mayo de 2020, elevándose las actuaciones al Juzgado de lo Penal de Manresa para su enjuiciamiento, donde fueron recibidas el 21 de octubre de 2021. Durante la fase de enjuiciamiento, se observa un primer período de inactividad procesal de casi 7 meses que va desde la recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal -21 de octubre de 2021- hasta el dictado del auto de inhibición a esta Audiencia Provincial -3 de mayo de 2022- y un segundo período de 9 meses desde el auto de admisión de pruebas -2 de junio de 2022- hasta la celebración del juicio -7 de marzo de 2023-, por tanto, advertimos un período de paralización procesal de 16 meses que en ningún caso permite la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas pretendida por la defensa, teniendo en cuenta para ello el Acuerdo de 12 de julio de 2012 de los Magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial por el que se estableció, como criterio orientativo, que las paralizaciones por más de 18 meses y hasta 3 años justificaban la apreciación de una atenuante simple de dilaciones indebidas, que se aplicaría como muy cualificada en caso una paralización superior a 3 años, supuestos que no concurren en el presente caso.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, el art. 248, 249 en relación con el art. 250.1.5 del Código Penal, prevé una pena en abstracto de un año a seis años de prisión y multa seis a doce meses; pena que deberá ser aplicada en su mitad superior por la continuidad delictiva del art. 74 del Código Penal (de 3 años y 1 día a 6 años de prisión y multa de 9 meses y 1 día a 12 meses), precepto que incluso permitiría llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. A partir de dicho marco punitivo, teniendo en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, consideramos ajustada la imposición de la pena mínima de 3 años y 6 meses de prisión y multa 9 meses y 1 día de multa, en caso de impago, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias conforme lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal .

En lo relativo a la cuota de la pena de multa, no constando la capacidad económica de la acusada como tampoco que disponga de notables ingresos o patrimonio se fija la cuota en 6 euros diarios, en aplicación de la jurisprudencia que se inclina por considerar que dicha cuota, por aproximarse al mínimo legal, no necesita especial justificación, resultando de aplicación cuando nos hallemos ante la ausencia de datos económicos del acusado ( STS de 15 de marzo y 11 de junio de 2002).

La pena de prisión comporta la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en aplicación de lo dispuesto en el art. 56.1.2 del Código Penal.

SEXTO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero.

En aplicación de estos preceptos, teniendo en cuenta el importe total de las disposiciones fraudulentas, la acusada deberá ser condenada a indemnizar al Sr. Bernabe en la cantidad de 100.000 euros, más los intereses legales conforme dispone el art. 576 de la LECivil.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal, procede imponer a la acusada el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Vistos además de los citados y demás de general y pertinente aplicación