Sentencia Penal 290/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 39/2023 de 15 de abril del 2024

PRIMERO. Cuestiones Previas

Por la defensa del procesado se alegó la nulidad de actuaciones al haber prescindido de las normas y garantías del proceso que ha causado indefensión al Sr. Juan Antonio. En primer lugar, impugna la obtención del material genético en Francia ya que se realizó sin asistencia letrada y sin traductor en fecha 30 de marzo de 2021 en la ciudad de Montpellier. Considera que dicha toma de muestras se hizo sin garantías.

Como segundo motivo impugna el documento que se incorporó a la causa donde aparece el perfil biológico del Sr. Juan Antonio unido a los folios 98 y 99. Indica que dicho documento es un informe que no está traducido tal y como es preceptivo y que fue utilizado por el Instituto Nacional de Toxicología para cotejar el material dubitado. Añade que ninguna recogida para contraste biológico se ha hecho en España.

El Ministerio Fiscal, por su parte, considera que la impugnación efectuada por la defensa son meras manifestaciones sin aportación de base probatoria y datos concretos. En relación a la falta de traducción del documento indica que son meras variables cuánticas a nivel genético y bioquímico y no hay texto alguno que tenga que ser traducido o cotejado y que la defensa no ha efectuado manifestación alguna durante la fase de instrucción.

Por el Ministerio Fiscal se interesó la suspensión de la vista al no haber comparecido el agente de Mossos d'Esquadra NUM002 que considera imprescindible. La defensa se opuso a la suspensión.

En relación a la petición de nulidad efectuada por la defensa debemos diferenciar los dos motivos planteados:

a) Recogida de las muestras de ADN con vulneración de derechos al haberse efectuado sin asistencia letrada ni intérprete.

Tal y como señaló la fiscal, dicha impugnación y alegación de derechos fundamentales en la recogida de las muestras de ADN no ha sido formulada en ningún momento durante la instrucción de la causa. De hecho, tampoco se hizo constar en la declaración del investigado y la ulterior indagatoria en que se acogió al derecho a no declarar.

Por tanto, la primera alegación se produce en cuestiones previas.

En STS 264/2023 de 19 de abril se recoge un caso idéntico y allí se hace referencia a múltiples resoluciones del alto Tribunal: La lectura del renovado art. 520. 6º de la LECrim permite afirmar que el Legislador ha considerado oportuno, en línea también con la jurisprudencia constitucional, someter a un juicio de proporcionalidad amparado en la garantía jurisdiccional, el sometimiento del investigado a los actos mínimos e indispensables de compulsión personal para la obtención de las muestras salivales que permitan la identificación genética. El mismo criterio ha inspirado la toma de muestras del ya condenado, en los términos previstos en el art. 129 bis del CP . De ahí que cobre especial importancia que la negativa del investigado o condenado a prestarse voluntariamente a esa diligencia, se exteriorice de tal forma que no admita interpretaciones sobrevenidas -cuando ya es inviable el contraste- basadas en la falta de aceptación de lo que, sin embargo, resultó finalmente aceptado. Sobre todo, si lo fue ante Letrado que, en el legítimo ejercicio del derecho de asistencia letrada, no consideró oportuno reflejar una protesta formal en el acta mediante el que se documentó esa diligencia de investigación.

4 . Ello no implica, que cuando la muestra indubitada de donde se obtiene el perfil genético inscrito en la base de datos de ADN, tiene su procedencia en diverso proceso, sin constancia del concreto modo y forma empleados, la identificación del acusado por la coincidencia del ADN con el obtenido del vestigio en el escenario del delito ahora enjuiciado, la prueba de esa identificación así incorporada, devenga inexorablemente nula e inválida.

La nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ con la consecuencia de la pérdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de la pericial por coincidencia de ADN a partir del genérico cuestionamiento de la obtención de la muestra biológica, supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la nulidad presunta, aquélla predicable de actos limitativos de derechos, sin indicio de ilegalidad alguna, pero que proveniente de diverso proceso cuando ninguna de las partes ha instado testimonio de aquellas actuaciones.

Como bien dice nuestra Ley y el acuerdo de Pleno del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014: la toma de muestras para la práctica de la prueba del ADN con el consentimiento del imputado necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido.

Ahora bien, el acuerdo del pleno al que acaba de aludirse contiene un segundo pronunciamiento según el cual, la protesta de invalidez de la inclusión en el registro, igualmente aludida, del ADN de un sujeto, basada en la falta de asistencia letrada a este en el momento de prestar su consentimiento para la obtención del material biológico con esa finalidad, solo será atendible y producirá efectos en otra causa cuando ese cuestionamiento se haya producido durante la fase de instrucción.

Una jurisprudencia muy reiterada que surge tras el Acuerdo de 26 de mayo de 2009, en aras de posibilitar el control de la legalidad de la obtención de prueba limitativa de derechos en otro proceso, precisa: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) que pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias. Por ello cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad, compete a la acusación su acreditación. Pero si conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.

El desacuerdo sobre su validez, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil. No se trata de enfatizar el significado del principio de preclusión que, en el fondo, no es sino un criterio de ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal. Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007, 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción.

Reitera el alto Tribunal que "la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada".

En el presente caso, la defensa en ningún momento durante la instrucción de la causa ha impugnado la prueba de ADN ni la recogida de ésta efectuada en Francia. Tampoco efectuó la petición de nulidad de actuaciones en el escrito de conclusiones provisionales, de forma que, no ha sido hasta el juicio oral donde se ha planteado dicha objeción, privando obviamente a la acusación de la posibilidad de proponer y practicar prueba sobre el particular.

Más allá de lo expuesto, lo cierto es que las dudas sobre la forma en que se recogió la muestra indubitada del procesado en Francia tienen como base probatoria en exclusiva la declaración del mismo. Este ha manifestado, solo a preguntas de su letrado, que en Francia le cogieron en ADN sin presencia de abogado y sin intérprete y él no entendía bien el idioma. No se ha aportado ninguna prueba documental de lo allí ocurrido ni solicitado un testimonio de aquel procedimiento por lo que debe presumirse que el ADN se obtuvo conforme a la legalidad vigente.

A ello debemos añadir que según consta en el informe obrante a folios 91 y siguientes, la muestra que se introdujo en el Registro en Francia lo fue no de la entregada por el acusado, sino el vestigio recogido por la policía de Montpellier el 11- 9-2020 en la víctima a la que el acusado mordió en un pecho. Así resulta también al folio 99 donde obra el formulario de recogida de la muestra en Francia.

Por tanto, debemos rechazar la petición de nulidad solicitada.

b) Impugnación del documento obrante al folio 98 y 99. En relación a dicha cuestión, el tribunal rechazó la petición in voce.

Analizado dicho documento, al folio 98 consta una tabla con los distintos valores analizados en los perfiles de ADN que son listados alfanuméricos con columnas diferenciadas bajo las letras ES y FR. Columnas en las que se comparan los valores incluidos en los perfiles de ADN en ambos países que son idénticos salvo algunos de ellos que aparecen en el listado francés y no en el español.

Al folio 99 está la información de la incorporación del perfil de ADN obtenido en Francia (Montpellier) tras una violación en tentativa el 9-11-2020.

Sobre dicha información, debemos recordar que por resolución de 30 d noviembre de 2009, relativa al intercambio de resultados de análisis de ADN (2009/ C 296/01), del Consejo de Europa, estableció un nuevo conjunto de 12 marcadores STR (D1S1656, D2S441, D3S1358, FGA, D8S1179, D10S1248, TH01, vWA, D12S391, D18S51, D21S11 y D22S1045) para el intercambio de datos de ADN entre las distintas bases de datos nacionales de ADN de los Estados miembros de la Unión Europea.

Por tanto, la tabla impugnada ninguna traducción requiere y es la acordada por el Consejo de Europa para incluir en el registro de datos biológicos o perfiles de ADN. Rechazada la impugnación, por el letrado de la defensa se formuló protesta.

SEGUNDO.- Valoración de las pruebas .- En el acto de juicio oral se practicaron como pruebas la declaración de varios testigos, de la afirmada víctima y la pericial y documental.

La prueba esencial es la declaración de la Sra. Agustina quien, con severas dificultades dado el nivel de victimización a raíz del hecho y el tiempo transcurrido, explicó como sufrió el ataque. Indicó que estaba llegando a casa y vio un hombre andando delante suyo al que rebasó y que momentos después fue agarrada por detrás, le colocó algo en el cuello y la cogió del brazo. Explicó el miedo que sintió, que quedó paralizada y que no recuerda qué palabras le dijo. A continuación, la llevó a un parque. Ha aportado detalles que dan verosimilitud a su relato y que ponen de manifiesto que fue una situación vivida, con profundo temor. Indicó que la llevó a una zona concreta del parque que no es visible al tener una rampa y plantas, zona que conocía el autor porque fue directo al lugar. Que allí la tiró al suelo y allí le bajó los leggins y las bragas y la penetró vaginalmente. No pudo recordar si había eyaculado y tras acabar la dejó allí sola y se marchó.

Su relato viene corroborado por la declaración de su amiga, Nuria, quien explicó que la llamó su amiga Agustina y que le dijo que la habían violado. Estaba llorando y solo le dijo que era árabe. La acompañaron a comisaría a poner una denuncia y posteriormente al hospital.

Los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP NUM003 y NUM004 intervinieron como instructor y secretario del atestado inicial. Explicaron que la chica era muy joven, que les llevó la ropa que vestía y que no había lavado. Señalaron que la investigación no dio indicios contra ningún individuo. Que, junto a la recogida de la ropa y su examen, comprobaron la zona, pero no había cámaras ni otros vestigios.

También corrobora lo expuesto por Agustina los informes de los Mossos d'Esquadra NUM005 y NUM006 que analizó de forma inicial la ropa entregada por Agustina y ya detectaron en las bragas líquido seminal. Por otra parte, las forenses que emitieron los informes obrantes a folios 43 a 48 y 279 de la causa. Si bien no había lesiones, si efectuaron recogida de muestras internas de la vagina con un hisopo y con un lavado vaginal.

Ninguna duda ha sido planteada por la defensa en relación a los hechos tal y como fueron narrados por la víctima.

En relación a la prueba de autoría, la principal es la pericial biológica ya que la víctima no vio en ningún momento la cara del acusado según refirió. El primer abordaje fue posterior y el ataque se produjo de forma rápida en una zona poco iluminada y bajo una fuerte presión psicológica por el temor sufrido. Por tanto, la Sra. Agustina no pudo aportar datos de identificación, solo lo referido por la Sra. Nuria sobre lo que le dijo Agustina: que era árabe.

Pese a ello, en el presente caso se recogieron muestras biológicas valiosas para la identificación del autor tanto en la ropa que vestía la joven como de los restos de líquido seminal encontrados en la cavidad vaginal. El agente de Mosso d'Esquadra con TIP NUM007 explicó que analizaron las piezas de ropa que vestía Agustina y localizaron líquido seminal en las bragas. Los resultados los incluyeron en la base de datos CODIS y años después, el 12 de julio de 2021 se introdujo en dicha base de datos una muestra del perfil indubitado de ADN del acusado. Explicó que el laboratorio francés trabaja con los mismos estándares de calidad y la misma forma de introducir los datos en la base de datos.

La técnica del INT, María Inmaculada explicó en el juicio oral que hizo diversos análisis de perfiles de ADN en esta causa y comparativa con otros de la base de datos. Se ratificó en los informes obrantes a folios 67 a 70 que incluía el perfil genético recogido a partir de las muestras obtenidas del hisopo intravaginal y del lavado vaginal a la víctima donde detectaron espermatozoides. A folios 85 y 89 se incluyeron las muestras obtenidas de las bragas. A folios 155 y siguientes se efectúa el análisis comparativo entre las muestras dubitadas obrantes en la base de datos, obtenidas de la ropa y cuerpo de la Sra. Agustina y el perfil genético indubitado del Sr. Juan Antonio. El valor del LR es 16.780.332.225.600.000, valor que indica el número de veces que es más probable encontrar el perfil genético de Juan Antonio que el de otra persona en esas muestras.

Explicó que si bien en las bases de datos francesa y española tienen alguna diferencia y en Francia se marcan menos resultados como podemos apreciar en el cuadro obrante a folio 158 lo cierto es que el porcentaje de fiabilidad del resultado es altísimo.

En consecuencia, la identificación del Sr. Juan Antonio es plena y el resultado de las pruebas de ADN no deja margen de duda alguno para considerarlo autor de la agresión sexual sufrida por la Sra. Agustina, agresión sexual que fue con penetración vaginal sin preservativo hasta eyacular al haberse recogido el ADN a partir de muestras de líquido seminal con detección de espermatozoides como consta en los informes referidos.

Por último, el Sr. Juan Antonio conocía perfectamente la zona ya que vivía en Cornellà de Llobregat -según consta en informe obrante al folio 94- o al menos allí vivían sus padres según reconoció el propio acusado, a escasos 200 metros del lugar donde abordó a la víctima.

SEGUNDO .- Calificación jurídica de los hechos .- Los hechos relatados son constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 178.1 y 2 y 179 del Código Penal según lo previsto en la L.O. 10/2022 por ser más favorable al reo.

Tal y como hemos descrito en los hechos probados y analizado en la prueba, los hechos constituyen un delito de agresión sexual con acceso carnal al haber llevado a cabo una penetración vaginal. Dicha acción se llevó a cabo con violencia e intimidación tal y como ha descrito la víctima que fue sujetada con fuerza por detrás, agarrada por el brazo y conducida hasta un parque, tirada al suelo y sujetada con fuerza mientras la penetraba vaginalmente bajo un claro clima intimidatorio para vencer toda resistencia por parte de la víctima.

TERCERO. Personas criminalmente responsables .- Del presente delito es responsable en concepto de autor el procesado Juan Antonio.

CUARTO . Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .-

Por la defensa se ha interesado la apreciación de dos circunstancias, la de reparación del daño del art. 21.5 y la de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.

Esta segunda no es de aplicación. Ciertamente los hechos ocurrieron en diciembre de 2012 pero la causa fue sobreseída por falta de autor conocido. No fue reabierta hasta el 31 de marzo de 2021 cuando se recibió la comunicación policial de la identificación del Sr. Juan Antonio en Francia y la coincidencia entre su perfil genético y el dubitado recogido a la Sra. Agustina. Desde esa fecha, se tuvo que emitir orden de detención europea y requerimiento a las autoridades francesas para la toma de declaración del acusado que se materializó finalmente en fecha 8 de septiembre de 2023, fecha en la que se acordó su ingreso en prisión provisional por esta causa. En un plazo inferior al año se concluyó el sumario, se ha desarrollado la fase intermedia ante esta Sala y celebrado el juicio oral. Ninguna paralización se ha producido por lo que no es de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas.

En relación a la reparación del daño, la defensa del Sr. Juan Antonio sustenta su petición sobre el escrito presentado el día antes del juicio oral consistente en justificante de ingreso en la cuenta de consignaciones de la Sección 3ª de la suma de 1.000 € efectuada "en concepto de fianza acordada en su momento para cubrir la posible responsabilidad que pudiera acordarse y reparar el daño a la víctima de conformidad con el art. 21.5 del CP".

Sobre dicha cuestión, nos hemos pronunciado en otras ocasiones. Debe distinguirse la consignación efectuada como fianza establecida en este caso en el auto de procesamiento -ciertamente baja atendidos los hechos- y la auténtica voluntad de reparar a la víctima por los perjuicios sufridos. En el presente caso, no se ha solicitado en dicho escrito que dicha suma fuera entregada a la víctima, con independencia del fallo de la sentencia.

El Tribunal Supremo, en sentencia 126/2020 de 6 de abril, citada en muchas otras dice sobre dicha cuestión: Como recientemente hemos señalado en las SSTS 754/2018, de 12 de marzo de 2019 , y 757/2018, de 2 de abril de 2019 : "...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal , sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM , que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM , así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC , que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado".

Junto a dicha jurisprudencia debemos señalar que la suma consignada solo se limita a la fianza exigida -como el propio escrito reconoce- y está muy alejada de la suma interesada por el Ministerio Fiscal como indemnización de daños y perjuicios ocasionados a la víctima. En consecuencia, no procede apreciar la atenuante solicitada.

QUINTO . Penalidad .- Conforme a lo previsto en el art. 178 y 179 del Cp en la redacción dada por la Ley 10/2022 por ser la más favorable al reo, la pena iría de 4 a 12 años de prisión al tratarse de un delito consumado. La mitad inferior iría de 4 a 8 años y la mitad superior de 8 a 12 años de prisión. Dado que no concurren circunstancias ni atenuantes ni agravantes, conforme a lo dispuesto en el art. 66.6 del CP la pena deberemos aplicarla en la extensión que consideremos oportuna atendidas las circunstancias del autor y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Ciertamente los hechos son graves ya que suponen un ataque a la libertad sexual de una joven de 19 años cometidos en la madrugada de un domingo y en zona apartada de un parque al que fue conducida la víctima para poder perpetrar el hecho sin ser descubierto. El hecho se cometió con violencia e intimidación. Pese a ello, dado el tiempo transcurrido desde los hechos, si bien no es apreciable la atenuante de dilaciones indebidas, sí es valorable al haber acaecido hace casi 12 años. Tomando en consideración dichas circunstancias, procede imponer la pena de 7 años de prisión, pena en su mitad inferior pero no en su grado mínimo ya que el mismo estaría previsto para supuestos sin violencia.

Debemos imponer como penas accesorias la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio que conlleve el contacto regular y directo con menores de edad durante un periodo de 7 años superior a la pena de prisión impuesta.

Conforme a lo previsto en el art. 57 y 48.2 y 3 del CP procede imponer al acusado la prohibición de aproximación a Agustina a una distancia mínima de 500 metros y a comunicarse con ella de forma directa durante un periodo de 7 años superior a la pena de prisión impuesta.

Conforme a lo previsto en el art. 192.1 del Código penal, procede acordar la medida de libertad vigilada por un plazo de 8 años a cumplir una vez finalizada la pena de prisión impuesta.

SEXTO . Responsabilidad civil .- En cuanto a la responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal ha peticionado la suma de 30.000 €. No se ha practicado prueba alguna en relación a la situación psicológica de la víctima ni en el momento de ocurrir los hechos ni con posterioridad o las posibles secuelas de la misma. Solo contamos con lo que la misma nos ha relatado: que estuvo en tratamiento psicológico al principio una semana y que con posterioridad ha tratado de olvidar lo ocurrido.

Es evidente que un hecho como el recogido en el apartado de hechos probados genera un daño moral constatable, y ello con independencia de los mecanismos que la víctima haya utilizado para reponerse del episodio traumático. Ni todas las víctimas reaccionan igual, ni algunas tienen la necesidad de someterse a dilatados tratamientos psicológicos o incluso no se los pueden costear. Recordemos que los presentes hechos datan del año 2012, fecha en la que no estaba en vigor el Estatuto de la Víctima del delito ni se habían generalizado los recursos asistenciales en materia de violencia sexual como en la actualidad.

En el presente caso, la fiscal no ha preguntado cómo le afectó el episodio traumático, si cambió su vida y sus rutinas, si le ha afectado a sus ulteriores relaciones afectivas... No contamos tampoco con un informe forense sobre las posibles secuelas. Pese a ello, el trauma vivido y las consecuencias del mismo son evidentes. La víctima no quería comparecer al acto de juicio para evitar revivir el episodio traumático. Su afectación era evidente. Solicitó declarar desde otro espacio para evitar no solo la confrontación visual sino el temor que mantiene intacto pese a los años transcurridos. Su relato fue entrecortado y bajo una fuerte emoción. En consecuencia, no podemos minimizar los efectos psicológicos y el daño moral sufrido aun cuando no haya seguido un tratamiento psicológico o psiquiátrico para restablecerse.

Atendida la naturaleza del ataque a su libertad sexual y las circunstancias en las que el mismo se produjo, consideramos ajustado fijar la suma de 15.000 € como daño moral derivado del delito. Dicha suma devengará el interés legal.

SÉPTIMO . Costas Procesales .- Dada la condena, procede imponer al procesado las costas causadas, con inclusión de las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,