Sentencia Penal 461/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 159/2021 de 15 de mayo del 2023

PRIMERO.- Tesis de las acusaciones y versiones de las partes

I.Las acusaciones entienden acreditado, sin género de duda alguna , que la acusada Santiaga - empleada laboral de Serveis Professionals Ginjoler S.L. desde 1995- valiéndose del cargo que ostentaba así como prevaliéndose de la relación de confianza que mantenía con el señor Ernesto ( a quien conocía incluso antes de trabajar para la referida entidad Ginjoler ) se apoderó desde el año 2003 hasta el año 2014 de multitud de cantidades pertenecientes al patrimonio personal del Sr. Ernesto y al de sus mercantiles - de las que era accionista y administrador - GRANJA CAT FIGUERA SAT LIMITADA, CATALANA DE GESTIÓ RAMADERA S.L.A, RAMADERS COMARCALS ASSOCIATS S.L. Y ECOFUTUR AGRÍCOLA RAMADER S.L. ( en adelante también referidas como Granja Sat, Catalana Gestió, Ramaders o Ecofutur) . Lo que hizo por dos vías:

(i).- La primera, por medio de la emisión y cobro de efectos a cargo de la cuenta Granja Cat Figuera Sat Limitada, desde el año 2003 a 2008 , y con destino a la cuenta de los acusados. En suma que la acusación particular cifra en 209.916,35 € , a los que añadió en el marco de la modificación y elevación a conclusiones definitivas la suma de 13.613,52 €, lo que asciende a un total de 223.529,87 €. Y El Ministerio fiscal cifra en 181.737,41 €.

Asimismo, la acusación particular consideró que por medio de efectos falsos en su contenido de los que dispusieron mediante engaño, se cometió en una primera fase delictiva, delito de falsedad en documento mercantil, al entender que los acusados confeccionaron y firmaron tales efectos simulando un autor diferente, afectando a la autenticidad subjetiva o genuidad del documento.

(ii).- La segunda, efectuando transferencias a cargo de las cuentas del Sr. Ernesto con destino a cuentas titularidad de ambos acusados, entre los años 2008 a 2014, utilizando para ello las claves bancarias de las cuentas de las que disponía la señora Matilde.

El Ministerio Fiscal entendió que tales acciones fueron realizadas por la acusada; mientras que la acusación particular entendió que tal conducta fue realizada de común acuerdo, por ambos acusados, apropiándose de las sumas dinerarias reseñadas.

El Ministerio Fiscal, consideró al acusado señor Dimas autor de un delito de receptación al considerar "que sin tener participación en las transferencias se benefició de las cantidades a sabiendas de su procedencia ilícita"; lo que consideró la acusación particular, de forma subsidiaria (quien igualmente, para caso de no entender acreditada su participación en ninguno de los delitos, entendió al mismo responsable civil como partícipe a título luv¡crativo).

SEGUNDO.- Del derecho fundamental a la presunción de inocencia

I.- En orden a determinar la configuración del relato de hechos probados y respecto a la valoración de la prueba; el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el Tribunal dictará sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los propios acusados . Cualquier condena penal ha de basarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los principios de igualdad de armas, contradicción, inmediación y oralidad y publicidad, de modo que la actividad probatoria resulte suficiente para generar en el órgano sentenciador la evidencia de la existencia de un hecho punible y la participación que en él tuvo el acusado.

Conforme es reiterada doctrina del TC, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuarla a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 C.E. y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo a lo atinente a la participación y responsabilidad que en el tuvo el acusado. Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada de dicho tribunal desde la ST 31/81, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mimo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Así mismo, no basta que se haya practicado prueba o incluso que se haya practicado con gran amplitud sino que el resultado de la misma ha de ser tal que racionalmente pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado, debiendo salvarse la duda del Juzgador, si existe tras la práctica de las probanzas a favor del reo, en base al principio rector del proceso penal de " in dubio pro reo ".

TERCERO.- De la valoración probatoria

I.- Versión de los acusados

(i).- La acusada señora Santiaga, que únicamente quiso contestar a las preguntas de su letrado, manifestó que prestaba servicios contables al Sr. Ernesto desde el año 1990; antes de entrar en la gestoría ATF, ya había contado con sus servicios como contables, en una cooperativa, ella le llevaba todos los números, alrededor de 1986. Prestaba sus servicios en una granja de piensos y por eso conoció al Sr. Ernesto. Luego, pasó a prestar servicios para la gestoría. Empezó más tarde la gestoría, aunque primero estuvo dos años en paro, y en esos dos años atendió la contabilidad del Sr. Ernesto antes de la gestoría.

Sobre la relación con el Sr. Ernesto, manifestó que además de la relación profesional había algo más. Al salir de la cooperativa, tenía un piso en Manresa, donde hacía la contabilidad, y "una cosa lleva a la otra", dijo; hubo algo más, "un componente sexual" en la relación, que empezó en marzo de 1991, antes de prestar servicios en la gestoría. Justificando que no lo hubiera dicho hasta ese momento -el acto de plenario- , ya que su marido no lo sabía, siendo una cosa delicada. En su momento, el Sr. Ernesto le dijo que no se preocupara por nada de esto (infiriéndose que se refería a la relación que mantenía), añadiendo la acusada que le dijo que esto no tenía que salir, que todo se arreglaría, "era una cosa para mí y para él", indicando que era difícil decir a tu pareja que tienes una relación con otro.

De otro lado, aludió a un pacto con el Sr. Ernesto para intentar arreglarlo, que le dijo que lo arreglaría y no llegaría a más. Hubo comunicaciones telefónicas con el Sr. Ernesto. La última vez que comentaron todo, habló con él y le dijo de quedar un día en otro sitio, le dijo que no se preocupara, "que era una cosa pactada", que "había que dar la cara ", y "que dijera lo que dijera por teléfono siguiera la corriente" (aclarando que con tal expresión se refería a que si uno de ellos, o él , o su hijo decía algo que le siguiera la corriente y no dijera nada del otro pacto).

Sobre los efectos bancarios objeto de acusación, manifestó que el Sr. Ernesto los conocía, aludiendo a "la confianza que había de 25 o 30 años" desde que esto empezó, no hay problema, me decía "haz esto". Preguntada si había dispuesto de alguna cantidad sin que el Sr. Ernesto lo supiera, lo negó, indicando que fue hace muchos años. Y aludió a la existencia de gratificaciones que él le daba; ella le llevaba la contabilidad a parte y " le daba un poco más por lo que fuera".

En definitiva, la acusada negó haberse quedado con cantidad alguna, aludiendo al conocimiento de todas las operaciones -cheques y transferencias- por parte del Sr. Ernesto; y refiriendo la existencia de "gratificaciones" dadas por aquél -más allá de lo percibido por su función laboral . Y en todo caso, admitió haber mantenido una relación que iba allá de la profesional, con admisión de un componente sexual.

(ii).- El esposo de la acusada, el Sr. Dimas, quien se acogió al derecho a contestar únicamente a las preguntas de su letrado, manifestó que las cuentas en su casa las llevaba su mujer, quien llevaba en general las mismas. Él usaba la tarjeta para la gasolina , siendo su profesor la de tornero o fresador. Estudió hasta EGB. Su esposa trabajaba y después de la jornada laboral, ella hacía trabajos extra para el señor Ernesto, que hacía al salir de la asesoría, en su casa, el la carretera de Cardona, donde cree que había unas oficinas de este señor. No recordaba las horas de inicio y fin del trabajo de su esposa, aunque dijo, más o menos, hasta las 9 o 22:00 h de la noche. Sabe que su mujer recibía gratificaciones extraordinarias , horas extras, si bien, no pudo precisar los importes, añadiendo que todo lo llevaba su mujer.

(iii).- La versión de la acusada Sra. Santiaga supone el reconocimiento de dos aspectos esenciales:

(a).- No negó la recepción de las cantidades objeto de acusación , por lo que respecta a los cheques y transferencias percibidas en las cuentas titularidad de ella y de su esposo, el acusado Sr. Dimas ; mas aludió al conocimiento de todas ellas por el Sr. Ernesto y a la existencia de "gratificaciones" por parte de éste, en justificación de los importes -sin precisión al respecto de la cuantía-.

(b).-- Admitió , en todo caso, una estrecha e íntima relación, personal y de amistad , entre ambos.

II.- Ahora bien , más allá de la no negación por la acusada de los hechos mencionados, la valoración de la totalidad del material probatorio y el análisis los extremos de relevancia- que seguidamente reseñaremos-, conduce al Tribunal a considerar plenamente acreditados , sin duda alguna, los hechos descritos en el apartado segundo del factum :

1.- Sobre la relación personal estrecha entre la acusada y el Sr. Ernesto y la absoluta confianza que éste tenía depositada en ella y funciones de la acusada ejercitadas para el Sr. Ernesto y sus empresas

La existencia de tal relación sexual a la que aludió la acusada y que el Tribunal no puede dar por plenamente probada ( al no ser confirmada por ningún otro medio probatorio, ni en especial, ratificada o confirmada por el propio Sr. Ernesto en el acto de plenario, al haber fallecido antes del mismo y no serle preguntado cuando vivía - en la fase de investigación- , siendo su declaración en instrucción debidamente introducidas en plenario vía art. 730 lecrim ) no resulta una cuestión esencial. Y es que reconocer la existencia de una relación íntima, con un componente sexual no conlleva sin más, que el Tribunal acoja la tesis defensiva , considerando como "gratificaciones " todas o parte de las cantidades ingresadas en las cuentas de la acusada y sus esposo -las determinadas en el factum de la sentencia -sobre las que ninguna concreción de importe exacto realizó la acusada- ; ni que por tal relación, todas ellas fueran previamente autorizadas y conocidas por el Sr. Ernesto , no sólo en su realización sino especialmente en su destino -con entrada en la cuenta de la acusada y de su esposo.

Sin embargo, la alusión y reconocimiento -aun unilateral- de tal relación sexual avalan y corroboran la existencia de una estrecha relación personal y de amistad entre la acusada y el Sr. Ernesto, conocida por terceros y por ellos explicitada y evidenciada en actos externos, que se indicarán ; siendo así tal amistad conocida perfectamente por los administradores de la gestoría para la que trabajaba la acusada, el Sr. Alberto y su esposa la Sra. Graciela . Amistad estrecha que , en unión a otros datos, permiten considerar plenamente acreditada para el Tribunal, la existencia de una absoluta, plena y ciega confianza que el Sr. Ernesto tenía depositada en la acusada. Diversos hechos permiten avalar lo expuesto:

- La propia acusada admitió prestar sus servicios contables al Sr. Ernesto desde 1990 ; si bien, ya antes , en una cooperativa -en una granja de piensos, precisó- , le llevaba todos los números en los alrededores de 1986 ( lo que admitió el Sr. Ernesto en su declaración de septiembre de 2014 en la que hizo referencia a que la acusada "alguna cosita hizo para el declarante mientras trabajaba en la fábrica de piensos") . La acusada ubicó temporalmente su relación sentimental en el año 1991, lo que evidencia que la estrechez de la relación se remontaba a mucho antes de ser contratada por Ginjoler - el 19 de octubre de 1995- ( fecha constatada de la documental obrante al folio 430 , sentencia del Juzgado social 1 de Manresa).

Además, reconoció que dos años antes de entrar la gestoría ATF, ella llevaba la contabilidad del Sr. Ernesto; extremo que igualmente corroboró el administrador de ATF, el Sr. Alberto. Éste indicó que tras constituir Serveis Professionals Gingoler en 1995 , con el fin de separar las ramas de las actividades ( indicando que ATF realizaba la rama laboral, jurídica y fiscal y Ginjoler la contable), contrataron a la acusada para llevar a cabo la actividad de Ginjoler. Relató el Sr. Alberto que al contratar a la acusada, ella le dijo que llevaba contabilidades de una empresa y que quería seguir llevándola, no oponiéndose siempre que se hiciera fuera del horario de trabajo. Si bien, como le ocupaba mucho tiempo, la acusada les pidió si querían hacerlo ellos, y les presentó al Sr. Ernesto ; explicando el Sr. Alberto que fue el Sr. Ernesto quien les puso la condición que todo pasara por su persona de confianza de años, la acusada Sra. Santiaga (lo que a su vez confirmó la Sra. Graciela ) . El Sr. Alberto situó en 1996 o 1997 el hecho que el Sr. Ernesto pasara a ser cliente suyo ; y si bien, luego precisó que fue en el primer trimestre de 1997, de la propia carta remitida por ATF en fecha 28 de abril de 2021 -obrante al folio 1122 ss -se desprende que ATF pasó a desempeñar sus servicios para el Sr. Ernesto y sus empresas en el último trimestre de 1996.

- Los mismos administradores de ATF y Ginjoler -el Sr. Alberto y la Sra. Graciela- dieron razón de la relación "estrecha y de amistad " entre la acusada y el Sr. Ernesto (así la calificó el Sr. Alberto, precisando no constarle nada más) ; aludiendo ambos testigos al hecho que la acusada acudiera a las fiestas que organizaba el Sr. Ernesto, a los regalos que recibía para Navidad (con concreta alusión a un cabrito; lo que a su vez reconoció el Sr. Ernesto en su declaración de septiembre de 2014 , folio 291).

- La objetivación máxima de la extrema , absoluta y ciega confianza que tenía el Sr. Ernesto en la acusada se evidenció , sin lugar a dudas, con el hecho que él mismo le hubiera dado las tarjetas bancarias - con las claves de sus cuentas bancarias para realizar operaciones on line - y realizar las funciones financieras o contables que la acusada desarrollaba ( entre otras, pagos a terceros, para los que precisaba dichas claves) . Hecho de extremado riesgo, en tanto supone la "llave" a la entrada al total patrimonio monetario existente en las cuentas bancarias, con la consiguiente facultad de realización de movimientos sobre el mismo.

El Sr. Ernesto, así lo reconoció en su declaración en fase de investigación de fecha 18 de septiembre de 2014 " Santiaga disponía de las claves de las tarjetas ". Resultando, más contradictorio sobre las propias tarjetas físicas - en las que se contenían las claves-, al indicar en un primer momento que las tarjetas físicas las tenía él -folio 292-; si bien referir posteriormente que Santiaga le hacía las transferencias con sus tarjetas , y reconocer finalmente que " Santiaga tenía las tarjetas, que puede que fuera el declarante quien dio las tarjetas a Santiaga" . Tarjetas con las claves bancarias a disposición de la acusada que igualmente avaló el hijo de aquél, Sr. Juan Miguel, quien indicó que entendía que su padre facilitó las claves para el manejo de las cuentas a la acusada ya que ,si bien no lo recordaba exactamente ,lo suponía porque "él no tenía ni idea del funcionamiento", siempre funcionaba por cheques ; negando , por el contrario, que su padre le hubiera entregado a la acusada los talonarios. Desconocimiento de su padre de la operativa on line que viene a justificar lo admitido por el propio Sr. Ernesto, esto es, que le diera las tarjetas con las claves a la acusada, y con ello, la llave de entrada al dinero existente en sus cuentas.

-Finalmente, otro dato de la relación de la confianza existente entre la acusada y el Sr. Ernesto era el hecho que ella acudiera semanalmente durante unos cuantos años al domicilio personal de aquél para trabajar . Así, lo manifestó en declaración de septiembre de 2014 el Sr. Ernesto, al manifestar que 5 años atrás la acusada venía los jueves por la mañana a su casa a trabajar por cuenta de la gestoría, y repasaban la cuenta, trabajando dentro de la casa. Hecho que ratificó el hijo del Sr. Ernesto, el Sr. Juan Miguel , y el propio administrador de ATF , el Sr. Alberto , que le indicó que la acusada iba al domicilio del Sr. Ernesto, donde prestaba servicios de contabilidad, lo que hizo varios años y era conocido por la gestoría (no constituyendo así extralimitación alguna) .

Y si bien , el Sr. Alberto trató de negar que la acusada llevara a cabo ninguna función propia de la gestión financiera , indicando que la acusada sólo contabilizaba los pagos, lo que así trató de acotar en la carta de 26 de abril de 2014 ( carta remitida tras el burofax enviado previamente a ATF por el Sr. Ernesto el 16 de abril de 2014, negando que la acusada realizara una gestión financiera y contable con un alto nivel de autonomía ). Sin embargo, no parece que la acusada se limitara meramente a realizar una simple contabilización de facturas o "contabilización de documentación" (expresión contenida en la aludida carta de 28/4/14) . Y ello tomando en consideración determinados extremos. De un lado, lo expuesto por el Sr. Alberto sobre la exigencia del propio Sr. Ernesto al contratar a ATF , al indicar que "puso como condición que todo pasara por su persona de confianza de años", la Sra. Santiaga- . De otro, el hijo, el Sr. Juan Miguel manifestó que los servicios para los que contrataron a la gestoría eran los de confección de modelos fiscales, contabilidad, nóminas, hasta afirmar "nos lo hacían todo , mi padre no hacía nada" ya que no quería ver ningún papel"; y respecto de la acusada, indicó que pasaba las contabilidades, le llevaban las facturas, preparaba los balances y pasaba las cuentas. Precisamente , sobre las cuentas, el propio Sr. Ernesto- en declaración de septiembre de 2014 -aludió a que Santiaga (la acusada) llevaba todas las cuentas, repasaba éstas con la acusada, llevaba las facturas y las cuentas, le decía los balances de pérdidas y ganancias al año ; incluso llegó afirmar que ella era quien decía lo que se debía, y que el declarante no daba las órdenes sobre la transferencia entre empresas, sino que las daba Santiaga. Todo lo cual, constituye mucho más que una simple y mera contabilización , sino que ello suponía el ejercicio de labores propias de una gestión y administración contable y financiera - entre las cuales se encuentra el atender a las obligaciones económicas con terceros - ; extremo que no podía ser desconocido por ATF, cuando el propio Sr. Alberto aludió a que el Sr. Ernesto exigió que "todo pasara" por la acusada y su hijo aludió a que su padre no llevaba ningún papel, lo que sin duda alguna, debió ser exteriorizado a la hora de contratar formalmente a ATF ( máxime si ésta se encargaba también de los temas jurídicos, laborales y de gestión administrativa del ganado).

Y pese a que el Sr. Alberto refirió que ATF se dedicada a la rama laboral, fiscal y financiera , y subcontrataba los servicios contables a Ginjoler (quien según aquél sólo se dedicaba a servicios contables -no fiscales- ) , lo cierto es que dentro de la facturación de los servicios de Ginjoler a ATF se encontraba el ejercicio no sólo de labores contables, sino también de labores fiscales, y contables-financieras , tal y como así se desprende de las facturas obrantes al folio 1106 a 1109. Y asimismo, en los contratos laborales de la acusada con la entidad Ginjoler -obrantes a los folios 786 a 791- se describe como actividad económica de Ginjoler la de servicios financieros y "co " (debemos entender contables), por lo que ninguna duda cabe, que la acusada, Jefa contable de Ginjoler ( categoría que se desprende , como hecho no controvertido, de la referida sentencia de 27 de abril de 2015 del Juzgado social 1 de Manresa, folio 774 ss) llevara a cabo para el Sr. Ernesto y sus empresas, servicios contables y financieros . A los que hay que añadir, otros, vinculados al ganado y gestiones que comportaba con la Generalitat , según precisó la propia Sra. Graciela (esposa del Sr. Alberto) .

E igualmente, en el mismo sentido, destacamos la referencia contenida en la carta de despido de la acusada de 26 de mayo de 2014 -folio 781ss- en la que se hace referencia a que la acusada " siguió llevando en exclusiva las cuentas (del Sr. Ernesto y sus empresas) hasta el último trimestre del año 1996 en que incorporaron como cliente al Sr. Ernesto y sus empresas dentro de nuestras empresas Serveis Professionals Ginjoler S.L. y ATF Assessors i consultors S.L., siguiendo no obstante llevando usted directamente la atención a dicho cliente".

-A mayor abundamiento, y el propio Sr. Ernesto reconoció en la declaración de septiembre de 2014, de forma expresa, "que tenía mucha confianza" en la acusada. Confianza que evidenció en el hecho que él daba por buenos los pagos o transferencias que le verbalizaba la acusada , tanto antes de efectuarse el pago, como ya realizados , a repasar las cuentas con la acusada , sin efectuar comprobación alguna, precisamente por la confianza ciega que en ella tenía, como se desprende de su declaración de septiembre de 2014; y como además se objetiva con la ausencia de toda comprobación posterior de lo realizado por la acusada, hasta la entrada del hijo del Sr. Ernesto, el Sr. Juan Miguel.

Y más allá que no le fuera preguntado al Sr. Ernesto sobre la extensión o amplitud de la relación personal entre ambos -a fin de que el mismo pudiera confirmar la relación con el componente sexual apuntado por la acusada en el acto de plenario- , en todo caso, y como hemos expuesto, y a los efectos del análisis de los hechos con relevancia jurídica, ello resultaba indiferente , al confirmar lo esencial, esto es, la gran confianza que tenía depositada en la acusada. Confianza máxima que igualmente evidenciaba el propio relato de ésta.

2.- Acciones de carácter fraudulenta llevadas a cabo por la acusada

Lo razonado hasta ahora, en unión de lo que se dirá, en el marco de la subsiguiente valoración del acervo probatorio permite al Tribunal entender que ha quedado plenamente probado:

2.1. La acusada Sra. Santiaga, con ánimo de ilícito beneficio, y en virtud de su relación de estrecha amistad con el Sr. Ernesto y la absoluta confianza que éste tenía depositada en ella, valiéndose del cargo y funciones que desarrollaba para el Sr. Ernesto y sus empresas , entre los años 2003 y 2008 , emitió una pluralidad de cheques al portador -que se detallarán seguidamente- con cargo a la cuenta bancaria perteneciente a la entidad GRANJA CAT FIGUERA SAT NUM002 , haciendo creer al Sr. Ernesto que se correspondían con operaciones propias de la actividad mercantil de aquélla , motivo por el cual, el Sr. Ernesto en la errónea creencia, firmó aquéllos. Sin embargo, dichos cheques no se correspondían en realidad a ninguna de las referidas operaciones mercantiles de Granja Cat Figuera , ingresando la acusada las sumas de tales efectos bancarios en su patrimonio familiar; en concreto, en la cuenta bancaria de La Caixa - NUM003- titularidad de ella y de su esposo, el Sr. Dimas .

Todo ello se analizará , con detalle, en el apartado siguiente (2.1).

2.2.- En los años siguientes, entre el año 2009 a 2013, la acusada, con el mismo ánimo de enriquecimiento ilícito, y aprovechándose de la tenencia de tarjetas bancarias de las cuentas del Sr. Ernesto y sus empresas con las claves bancarias para operar on line - que el Sr. Ernesto le había entregado, por la extrema confianza que en la acusada tenía desde muchos años atrás , con el fin que llevara a cabo su cometido profesional , entre ellos atender a las obligaciones o pagos con terceros - , hizo uso de dichas claves, para un fin distinto al encomendado, realizando una pluralidad de transferencias -que seguidamente se detallarán- con cargo a la cuenta del Sr. Ernesto o de las mercantiles por él administradas . Sin embargo, la acusada, guida con aquel ánimo y aprovechando la absoluta confianza que en ella albergaba el Sr. Ernesto, destinó los importes de dichas transferencias a su patrimonio personal y familiar , siendo ingresadas todas ellas en varias cuentas -que se reseñarán- de su titularidad y de su esposo el Sr. Dimas. Transferencias que la acusada ocultaba , bajo la apariencia de tratarse de operaciones propias de la actividad mercantil desarrollada por el Sr. Ernesto o las empresas por él administradas , a cuyo fin , la acusada hacía constar como concepto o beneficiario términos propios de dicha actividad, evitando con ello que pudieran ser detectadas .

Tales transferencias, y sus importes se analizarán en los apartados siguientes (2.2.).

2.3.- Cuentas destinatarias de las cantidades anteriormente reseñadas

Las cuentas donde se recibían los importes objeto de las transferencias y cheques referidos , esto es, las cuentas destino de las cantidades que analizaremos seguidamente, en el marco de la conducta defraudatoria llevada a cabo por la acusada Sra. Santiaga eran las siguientes:

a).- NUM078 de la entidad La Caixa

b).- NUM003 de la entidad la Caixa

c).- y cuenta NUM093 de la entidad Banco de Sabadell

Todas ellas , eran cuentas titularidad de ambos acusados, como así se desprende de la documentación obrante al folio 164 del tomo I y folio 305 y 370 del tomo II; en el mismo sentido, la cuenta NUM093, titularidad también de ambos acusados , según se desprende del oficio de Banco de Sabadell de 7 de octubre de 2014 obrante al folio 370 del Tomo II.

2.1 .- Emisión y cobro de efectos con cargo a cuenta perteneciente a GRANJA CAT FIGUERA SAT

La acusada Sra. Santiaga emitió , en la forma antes descrita - con engaño al Sr. Ernesto-, entre los años 2003 y 2008 , una pluralidad de cheques , todos ellos con cargo a la cuenta bancaria perteneciente a la entidad GRANJA CAT FIGUERA SAT NUM002 , cuyas sumas, fueron igualmente todas ellas destinadas a la cuenta bancaria de La Caixa - NUM003 (titularidad de ambos acusados).

En concreto, los cheques referidos y emitidos fueron los siguientes:

Correspondientes al año 2003:

-En fecha 22 de enero de 2003 cheque por importe de 2918,58

- En fecha 11 de febrero de 2003 cheque por importe de 2973,10 €

-En fecha 5 de marzo de 2003 cheque por importe de 2845,10 €

-En fecha 7 de abril de 2003 cheque por importe de 2958,18 €

-En fecha 9 de mayo de 2023 cheque por importe de 2646,23 €

-En fecha 20 de junio de 2003 cheque por importe de 2730,10 €

- En fecha 30 de julio de 2003 cheque por importe de 2932,60 €

-En fecha 26 de septiembre de 2003 cheque por importe de 2847,20 €

-En fecha 14 de noviembre de 2023 cheque por importe de 2831,60 €

- En fecha 24 de diciembre de 2023 cheque por importe de 2496,25 €

La cantidad total asciende a 28178,94 €.

Correspondientes al año 2004:

-En fecha 3 de febrero de 2004 cheque por importe de 2960,30 €

- En fecha 9 de febrero de 2004 cheque por importe de 2960,30 €

- En fecha 5 de marzo de 2004 cheque por importe de 2870,40 €

-En fecha de 10 de marzo de 2004 cheque por importe de 2980,40 €

-En fecha 11 de marzo de 2004 cheque por importe de 1153,80 € (habiéndose así corregido y valorado correctamente por el perito Sr. Diego , tras la información contenida en oficio recibido ante el Juzgado instructor el 5 de febrero de 2018 - obrante al folio 678 Tomo III- , la referencia inicial en la denuncia del importe de €2980, siendo que en realidad, tal efecto lo era por la suma de 1153,8 €).

- En fecha 1 de abril de 2004 cheque por importe de 2900,10 €

- En fecha 7 de abril del 2004 cheque por importe de 2940,30 €

- En fecha 26 de abril de 2004 cheque por importe de €3300

-En fecha 11 de mayo de 2004 cheque por importe de 2925,02 €

- En fecha 30 de julio de 2004 cheque por importe de 2461,20 €

- En fecha 4 de octubre de 2004 cheque por importe de 2744,13 €

- En fecha 18 de octubre de 2004 cheque que por importe de 2932,60 €

-En fecha 20 de octubre de 2004 cheque por importe de 2123,42 €

- En fecha 3 de noviembre de 2004 cheque por importe de 3843,34 €

- En fecha 19 de noviembre de 2004 cheque por importe de €2640

- En fecha 14 de diciembre de 2004 cheque por importe de 2832,91 €

El importe total de los cheques correspondientes al año 2004 asciende a la suma de 44.568,22 €.

La responsabilidad penal por los cheques emitidos con anterioridad a 28 de julio de 2014 se encuentra prescrita, al haberse interpuesto la denuncia portales hechos en fecha 28 de julio de 2014 y admitida a trámite por auto de 18 de agosto de 2014. Los cheques del año 2014 - desde el día 28 de julio de 2014 - ascienden a un total 19.577,6 euros.

Correspondientes al año 2005:

-En fecha 11 de febrero de 2005 cheque por importe de 2297,60 €

-En fecha 8 de marzo de 2015 cheque por importe de 2297,60 €

-En fecha 11 de abril de 2005 cheque por importe de 2830,20 €

-En fecha 3 de mayo de 2005 cheque por importe de 2830,20 €

-En fecha 26 de mayo de 2005 cheque por importe de 2910,30 €

-En fecha 17 de junio de 2005 cheque por importe de 2935,10 €

-En fecha 3 de junio de 2005 cheque por importe de 2873,99 €

-En fecha 22 de junio de 2005 cheque por importe de 2873,99 €

-En fecha 21 de julio de 2005 cheque por importe de 2873,99 €

-En fecha 26 de julio de 2005 cheque por importe de 2934,10 €

-En fecha 23 de septiembre de 2005 cheque por importe de 2930,10 €

-En fecha 27 de septiembre de 2005 cheque por importe de 2305,21 €

-En fecha 29 de noviembre de 2005 cheque por importe de 2792,35 €

-En fecha 13 de diciembre de 2005 cheque por importe de 2639,44 €

Asciendo a un total de 38. 324,17 €.

Correspondientes al año 2006

-En fecha 23 de enero de 2006 cheque por importe de 2910,20 €

-En fecha 10 de enero de 2006 cheque por importe de 2921,19 €

-En fecha 1 de febrero de 2006 cheque por importe de 2921,19 €

-En fecha 3 de marzo de 2006 cheque por importe de 2792,35 €

-En fecha 12 de abril del 2006 cheque por importe de 2795,19 €

-En fecha 27 de abril de 2006 cheque por importe de 2879,01 €

-En fecha 12 de mayo de 2006 cheque por importe de 2934,75 €

-En fecha 16 de junio de 2006 cheque por importe de 2879,01 €

-En fecha 30 de junio de 2006 cheque por importe de 2792,28 €

-En fecha 21 de julio de 2006 cheque por importe de 2731,60 €

-En fecha 27 de septiembre de 2006 cheque por importe de 2562,85 €

-En fecha 25 de octubre de 2006 cheque por importe de 2824,28 €

-En fecha 16 de noviembre de 2006 cheque por importe de €2808

-En fecha 18 de diciembre de 2006 cheque por importe de 2576,70 €

-En fecha 22 de diciembre de 2006 cheque por importe de 2824,28 €

-En fecha 15 de diciembre de 2006 cheque por importe de 2696,49 €

Ascendiendo el importe total de tales cheques correspondientes al año 2006 en la suma de 44849,37 €

Correspondientes al año 2007

-En fecha 15 de mayo de 2007 cheque por importe de €2700

-En fecha 29 de junio de 2007 cheque por importe de 2420,08 €

-En fecha 30 de julio de 2007 cheque por importe de 2420,08 €

-En fecha 12 de septiembre de 2007 cheque por importe de 2847,40 €

-En fecha 26 de septiembre de 2007 cheque por importe de 2534,60 €

-En fecha 16 de octubre de 2007 cheque por importe de 2686,71 €

-En fecha 24 de octubre de 2007 cheque por importe de 2890,30 €

-En fecha 15 de noviembre de 2007 cheque por importe de 2730,40 €

-En fecha 12 de diciembre de 2007 cheque por importe de 2930,60 €

Ascendiendo el importe total de los cheques correspondientes al año 2007 a la suma de 24160,17 €

Correspondientes al año 2008

-En fecha 24 de enero de 2008 cheque por importe de 2930,40 €

-En fecha 24 de enero de 2008 cheque por importe de 2810,60 €

-En fecha 11 de enero de 2008 cheque por importe de 2573,34 €

-En fecha 23 de enero de 2008 cheque por importe de 2606,34 €

-En fecha 22 de febrero de 2008 cheque por importe de 2910,30 €

-En fecha 10 de marzo de 2008 cheque por importe de 2940,60 €

-En fecha 7 de marzo de 2008 cheque por importe de 2830,20 €

-En fecha 2 de abril de 2008 cheque por importe de 2154,10 €

-En fecha 22 de mayo de 2008 cheque por importe de €2159

-En fecha 22 de mayo de 2008 cheque por importe de 2960,30 €

-En fecha 6 de junio de 2008 cheque por importe de 2960,30 €

Ascendiendo el importe total de los cheques correspondientes al año 2008 a la suma de 29835,48 €

El importe total de los cheques emitidos por la acusada y cobrados en la cuenta de la Caixa -titularidad de ambos acusados - con número NUM003 y con cargo a la cuenta mencionada .. NUM002 (titularidad de Granja Cat Figuera SAT ) se desprende partiendo de la inicial la documental aportada con la ampliación de la querella - obrante a los folios 270 a 278 del Tomo II, analizada por el perito señor Diego -en informe pericial que obra al folio 817 y ss del Tomo III -, para concluir, del análisis de la información bancaria aportada , principalmente por la entidad bancaria Caixabank (obrante principalmente en cd unido al folio 678 y 678 bis ) y que fue el objeto de análisis del informe pericial, contrastando con los efectos cobrados en la reseñada cuenta de los acusados, de cuyo cálculo resultan las cantidades expuestas anteriormente.

Al respecto, cabe reseñar que la defensa trató de cuestionar dicho informe pericial, no en cuanto a las cantidades en él analizadas , sino por haber hecho referencia el perito y contrastar la información bancaria con la información contable que no fue aportada a la causa, ni unida al informe pericial ( y que según se especifica en el informe pericial , se trató del Libro diario , con los apuntes allí reseñados del debe y haber, de los ejercicios 2003 a 2008 ) . Sin embargo, escaso recorrido puede tener dicha alegación defensiva. De un lado, el silencio de dicho alegato hasta el momento de la fase de informe, resulta contrario a las exigencias derivadas de la buena fe procesal . Por cuanto, si alguna indefensión entendía que le podía causar a la defensa el hecho de no conocer tal información contable, hubiera debido ser alegada con anterioridad, teniendo en cuenta que dicho informe pericial fue aportado tres años atrás - en concreto, en fecha 18 de junio de 2020 (véase folio 816 del tomo III). Mas lo que resulta contrario a la buena fe, es silenciar tal alegato hasta el momento final de finalización del juicio oral. De otro lado, el análisis o contraste con dicha información contable, no supone materialmente indefensión alguna , en tanto que no constituye la información en base a la cual se desprenden los hechos probados y que entrañan la conducta nuclear defraudatoria -en relación a los cheques-; por cuanto las conclusiones que alcanza el perito, se desprenden esencialmente, de la información bancaria remitida por la entidad Caixabank, y que además ha sido objeto de análisis y punteo por el propio Tribunal (de donde se contiene el número de cada uno de los efectos o talones, que como es de ver ninguna reseña consta en el informe pericial). Así, en el informe pericial, el perito -por lo que respecta a los cheques emitidos- extrajo sus conclusiones , principalmente, a la vista de la información aportada por la entidad caixabank sobre los cheques y el análisis de su cobro con cargo a la cuenta ... NUM002 perteneciente a la entidad de la Granja Sat Figuera (reduciendo con ello las cantidades inicialmente reseñadas por la propia acusación en el marco de la ampliación de la denuncia, en sumas muy superiores).Esto es, la conclusión que extrajo el perito no conllevó añadidura ex novo. De modo que, la falta de aportación de los Libros Diario de los ejercicios 2003 a 2008 no conlleva indefensión alguna para los acusados ; más bien impide constatar la conducta jurídica que ,eventualmente, hubiera podido derivar de tales anotaciones en tales libros contables.

De las cantidades reflejados en los hechos probados -por lo que respecta a los cheques- no hemos computado la suma de los 13.613,52 €, añadida por la acusación particular en el marco de la modificación de sus conclusiones definitivas ( cantidad que dicha acusación entiende también apropiada por los acusados por medio de los cheques con cargo a la cuenta de la granja Sat Figuera correspondiente al ejercicio 2008) . Y ello, al no considerar acreditado este importe, que no fue incluido en el informe pericial, en el que se partía del análisis de las cantidades cobradas en la cuenta reseñada anteriormente titularidad de ambos acusados, ni se desprende de la documentación adjunta por la entidad bancaria.

Por lo que respecta a los cheques emitidos por la acusada con cargo a las cuentas de Granja Sat Figuera analizados anteriormente, consideramos acreditados la totalidad de los cheques detallados en el factum correspondientes a los años comprendidos entre 2003 a 2008. Sin embargo, y pese a ello, cabe reseñar que la responsabilidad penal por los cheques anteriores al de 30 de julio de 2004 se encuentra prescrita habida cuenta que la interposición de la denuncia correspondiente a tales cheques fue interpuesta el 28 de julio de 2014 (siendo admitida a trámite por auto motivado de 18 de agosto de 2015 ) , de conformidad con el art. 131 Cp, al haber transcurrido - por lo que respecta a los cheques del año 2003 y anteriores a 28 de julio de 2004- más de 10 años en el momento de la interposición de la referida denuncia . Lo que conlleva la imposibilidad de tener en cuenta, tanto a efectos de responsabilidad penal como de responsabilidad civil de aquélla derivada , todos los importes correspondientes a los cheques emitidos con anterioridad al 28 de julio de 2004; que si bien, el carácter continuado de la acción perpetrada por la acusada y las cantidades que restan por tal motivo no afectarán a la responsabilidad penal, sí tendrán trascendencia a efectos de responsabilidad civil, por lo que serán debidamente deducidas de la cantidad total reclamada. Motivo por el cual no se incluirán los importes correspondientes a los cheques emitidos en el año 2003 y anteriores a 28 de julio de 2004, que excluídos por dicho motivo, resulta un total en concepto de cheques emitidos por la acusada con cargo a la cuenta de dicha entidad Granja Sat Figuera (desde 28 de julio de 2004 hasta final 2008) la suma de 156. 746,79 €, siendo dicha suma la que podrá reclamarse en el seno dela responsabilidad civil.

2.2. Transferencias llevadas a cabo por la acusada señora Santiaga

a) Con cargo a cuentas pertenecientes a Ernesto

-Entre 15 diciembre de 2009 y el 16 de septiembre de 2013 la acusada Sra. Santiaga transfirió a las cuentas de ambos acusados - NUM003 y cuenta NUM003- un total de €28.250, con cargo a la cuenta del Sr. Ernesto NUM079 conforme al siguiente desglose:

- €3000 en el año 2009: correspondiente a una transferencia por dicho importe.

-€8500 en el año 2010: correspondiente a dos transferencias por importe de €2800 y una transferencia por importe de €2900.

-€5650 en el año 2011: correspondientes a transferencias por importe de €3000 y €2650 respectivamente.

- €9500 en el año 2012: correspondiente a transferencias por importe de €2000, €3000 y €4500.

-€1600 en el año 2013: correspondiente a una transferencia por dicho importe .

Se reseñó en todas las trasferencias como concepto "traspaso" o "SAT Figuera" ( a excepción de la trasferencia de 3.000 euros del año 2011 en la que no consta de la documental referencia al concepto).

Así, se desprende de la información contenida en el informe pericial en unión con la documental en ella reseñada, en especial los extractos de la cuenta referida (documento 4, obrante al folio 40 a folio 63 del tomo I ).

b) Con cargo a la cuentas de la entidad RAMADERS COMARCALS ASSOCIATS S.L.

Con cargo a la cuenta de la referida entidad NUM080 la acusada Sra. Santiaga transfirió entre el 14 de mayo de 2009 y el 29 de noviembre de 2013 la cantidad total de 119.766,31 €, con destino a las dos cuentas de los acusados NUM078 y cuenta NUM003. Todo ello conforme al siguiente desglose:

a) En el año 2009 realizó transferencias por importe de 1750,31 € , €1755, €1755, , €2198 €2198, , €2000 y €2000, ascendiendo a un total de 13.656,31 €.

b) En el año 2010 realizó un total de 12 transferencias por importes de €2900, €2800, €2800, €2800, €2900 €2900, €2950, €2600, €2000, €2600, €2900, €2200, , ascendiendo a un total de €32.350.

c) En el año 2011 transferencias por un total de €31.910 : que se desglosan en un total de 12 transferencias por importes de €2900, €1755 €1755, €2900, €2900, €2900, €2900, €3000 , €2500 €2900, €3000, y €2500.

d) En el año 2012: 10 transferencias por un total de €28.000, por importes de €2900, €2900, €2600, €2000, €3500, €2500, €2850, €2850, €1900, y €4000.

e) En el año 2013 : 5 transferencias por un total de €13.850 por importes de €4000, €2850 €2500, €2500, y €2000.

En todas las transferencias se hacía figurar como concepto "Sat Figuera"; excepto en 13 de ellas , en las que consta "traspaso línea abierta" (folio 65-66 tomo I).

Así se desprende de la información contenida en el informe pericial en unión con la documental en ella reseñada, en especial los extractos de la cuenta y documentación bancaria de cada uno de los movimientos obrante a los folios 65 a 114 (documento 5) . Si bien, en el informe pericial se reseñaba que no se habían tenido en cuenta las dos salidas efectuadas el 22 de noviembre de 2011 por importe cada una de ellas de €2500, al no constar la cuenta destino acreditada documentalmente (folio 822) - Sin embargo constatamos que únicamente el perito Sr. Diego , pese a lo reseñado, descontó tan sólo una de las dos transferencias de €2500 referidas de 22 de noviembre de 2011; de ahí que se deduzca también la otra transferencia- de €2500 de fecha 22 de noviembre de 2011- .

Por ello, la cantidad total de las transferencias realizadas por la acusada a cargo de la cuenta referida NUM080 titularidad de Ramaders Comarcals Associats asciende a 119.766,31 € .

c) Con cargo a las cuentas de la entidad CATALANA DE GESTIÓ RAMADERA S.L.

En la cuenta de dicha mercantil NUM082 la acusada Sra. Santiaga realizó una transferencia en fecha 4 de octubre de 2012 por importe de €1.300 a la cuenta destino de los acusados NUM078 ., reseñándose como concepto "traspaso " con referencia al beneficiario Sat Figuera.

Así se desprende del informe pericial, en unión a la documentación obrante al folio 115 a 122, y documental 119-120.

d) Con cargo a las cuentas de la entidad GRANJA CAT FIGUERA SAT LIMITADA

d.1.Entre el 1 de enero de 2010 y el 24 de diciembre de 2013 realizó con cargo a la cuenta NUM083- titularidad de la referida entidad- transferencias por un importe total de €18. 400 con destino a la cuenta de los acusados NUM078, conforme al siguiente desglose:

-En el año 2010: dos transferencias por importe de €2900 y €1500.

-En el año 2011 una transferencia por importe de €3000

-En el año 2012 una transferencia por importe de €2500

-En el año 2013 cuatro transferencias por importe de €2000, €2000, €2500 y €2000.

En ellas se reseñaba como concepto traspaso con beneficiario Sat Figuera, a excepción de la trasferencia de 3.000 euros del año 2011 que no incluye concepto alguno ni ninguna otra referencia como beneficiario.

Así se desprende del informe pericial y del documento 7 obrante a los folios 123 a 136.

d.2. Entre el 6 de junio de 2008 y el 12 de diciembre de 2008 la acusada realizó trasferencias por un total de €38.450 con cargo a las cuentas de GRANJA CAT FIGUERA S.A.T LIMITADA - NUM002 y la cuenta NUM084 - con destino a la cuenta de titularidad de los acusados NUM078 y NUM003, todo ello conforme al siguiente desglose:

- En la primera de las cuentas, un total de 13 transferencias que ascienden a €33.250: por importes de €2250, €2500, €2500, €2500 €2500, €2500, €2500, €2500, €2500, €2700, €2500, €2500, y €3000,.

-En la segunda, dos transferencias por importes de 2500 y €2700 cada una de ellas.

En la primera se reseñaba el concepto de "traspaso de cuenta" y en todas las restantes se reflejaba el concepto "Sat Figuera".

Así se desprende del informe pericial , y de la documentación obrante al folio 193 a 204 en relación a la primera de las transferencias , y folios tiene 205 y 206 referente a las dos transferencias en la segunda de las cuentas reseñadas.

d.3) Entre el 23 de enero de 2009 y el 18 de noviembre de 2009 realizó con cargo a la cuenta NUM084 de GRANJA CAT FIGUERA 11 transferencias por un total de €30.000, con cargo a la cuenta destino titularidad de los acusados NUM003 .

El desglose de dicha suma se corresponde con 10 transferencias por importe de €2.700 y una transferencia por importe de €3000, en todas las cuales figura el concepto" Sat Figuera."

Así se desprende del informe pericial y de la documentación obrante al folio 207 a 218 del Tomo II.

d.4) En el año 2010: en fecha 18 de mayo de 2010 la acusada realizó una transferencia con cargo a la cuenta de dicha entidad NUM084 de GRANJA CAT FIGUERA, por importe de 2.892,44 €, y reseña de concepto "Sat Figuera" ; cantidad con destino a la cuenta titularidad de los acusados NUM003.

Así se desprende del informe pericial y la documentación obrante a los folios 219 a 220 del Tomo II.

d.5) En el año 2011 realizó transferencias por un importe total de 13. 158,09 € con destino a la cuenta de titularidad de los acusados NUM078, conforme al siguiente desglose:

-Con cargo a la cuenta NUM084 de la mercantil dos transferencias por importe de 2750,31 € cada una de ellas, en las que se reseñaba como concepto"Sat figuera"-

-Con cargo a la cuenta NUM085 de la mercantil 3 transferencias por importe de 1750,31 €, 2953,58 € y 2953,58 € respectivamente, haciendo constar como concepto "traspaso", "matadero" y "Mat.Frig.Avinyó".

Todo ellos según se desprende del informe pericial y de la documental obrante a los folios 221 a 226.

d.6) En el año 2012., la acusada realizó 3 transferencias por un total de 6. 000,52 € con cargo a la cuenta de la mercantil Can Figuera reseñada NUM085 y con destino a la cuenta titularidad de los acusados NUM078, desglosados en 3 transferencias por importe de 1750,21 €, 1750,31 € y €2500, haciéndose constar como concepto " traspaso " (con beneficiario Sat Figuera) ,"Ramaders comarcals Associats" (en la segunda), y "Sat Figuera" respectivamente.

Así se desprende del informe pericial y la documentación obrante a los folios 227 a 230 del Tomo II.

d.7) En el 2013 , la acusada realizó transferencias a cuentas de la mercantil Granja Can Figuera por un total de 10.128,76 € con destino a la cuenta de los acusados NUM078, conforme al siguiente desglose:

- Con cargo a la cuenta NUM085 transferencias por importe de 1750,31 € y 1750,31 €; €2000 y 2628,14 € . Indicándose como concepto en las dos primeras" NUM086 - NUM087" (y beneficiario Ramaders comarcals) , y " Ramaders comarcals" respectivamente. En las dos restantes, el concepto reseñado era "Trasp.cte" y "P.ESq" respectivamente.

- Con cargo a la cuenta de la mercantil NUM088 transferencia por importe de €2000 indicándose como concepto "traspas cte".

Así se desprende del informe pericial y la documentación obrante a los folios 231 a 236 del Tomo II.

d.8) . En el año 2014, la acusada realizó transferencia con cargo a la cuenta titularidad de la mercantil NUM085 con destino a la cuenta de los acusados NUM078, por importe de 2961,52 € en el que se reseñaba como concepto "M Hacienda NUM089".

Así se desprende del informe pericial en unión a la misma documentación obrante al folio 237 a 239 .

e) Con cargo a las cuentas de la mercantil ECOFUTUR AGRICOLA RAMADER S.L.

En el año 2013 , la acusada realizó dos transferencias por un total de €4000 con cargo a la cuenta de la referida mercantil NUM090 con destino a la cuenta de los acusados NUM078 por importe de €2000 y €2000, reseñando como concepto "trasp- cte" y "pagare n. NUM091 seq. NUM092".

Así se desprende del informe pericial y la documento 19 obrante a los folios 266 a 269 del Tomo II.

2.4.- Sobre la mecánica comisiva

Analizados cada uno de los movimientos económicos llevados a cabo por la acusada, pasando a exponer, los motivos por los que consideramos acreditado que se trató de una acción, continuada llevada a cabo por la acusada en la forma descrita , de forma fraudulenta y con ánimo de enriquecimiento ilícito.

Mas allá que la mecánica defraudatoria para la obtención de los importes detallados anteriormente (apartados 2.1. y 2.2) fue distinta en el caso de los cheques y en el de las transferencias, todas ellas tienen un denominador común, que se erige como indicio esencial de la conducta defraudatoria. Todos los importes en su totalidad fueron destinados, esto es, ingresaron en el patrimonio familiar de la acusada; más en concreto, en las cuentas titularidad de ella y de su esposo. Y no siendo emolumento alguno por razón del trabajo -siendo que la acusada percibía sus ingresos por su empleadora Ginjoler- , la entrada de tales cantidades en las cuentas de la acusada resulta de difícil justificación, máxime con la reiteración y continuidad realizada y los elevados importes percibidos . Basta ver el montante anual y total de tales importes.

Cierto es que la acusada intentó justificarlo en tratarse de cantidades autorizadas por el Sr. Romulo o de "gratificaciones" por él entregadas. Sin embargo, en modo alguno consideramos verosímil la justificación expuesta por la acusada, no asumiendo así el Tribunal, la tesis alternativa - a su ilícito actuar defraudatorio - por ella planteada. Y ello, por los datos que seguidamente expondremos, y que nos llevan a descartar la versión de la acusada y considerar plenamente probados los hechos antes descritos:

(i.-) Pese a que el Sr. Ernesto no pudo ser oído en el acto de plenario al haber fallecido el 26 de mayo de 2021 (obra certificado de defunción al folio 8 del Tomo I de esta Audiencia) su versión sí ha podido ser introducida válidamente -vía art. 730 de la lecrim- ; con la sola excepción de su declaración prestada en fecha 29 de noviembre de 2019 - folios 798ss-, que fue expulsada del acervo probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el auto dictado en fecha 12 de abril de 2023 por esta Audiencia, al resolver las cuestiones previas instadas por las partes en el marco del inicio del juicio oral .

El Sr. Ernesto , en su declaración de 18 de septiembre de 2014 - folios 291 ss- negó que las cantidades ingresadas en las cuentas de la acusada y que fueron por él denunciadas se correspondieran a gratificaciones entregadas a la acusada; negando de forma expresa que la gratificara a través de transferencias bancarias a sus cuentas personales ni a las de su marido. Con lo que, descarta , de forma expresa y clara , una de las justificaciones dadas por la acusada, si bien con total imprecisión - en tanto que en ningún momento aquélla precisó siquiera el importe de las cantidades correspondientes a las supuestas gratificaciones .

Por lo que respecta a los importes objeto de las transferencias ( detalladas en el apartado 2.2.), nos remitidos a lo analizado anteriormente respecto del reconocimiento del propio Sr. Ernesto de la entrega a la acusada de la tarjeta con las claves bancarias para el ejercicio de su cometido profesional . Que si bien supone el reconocimiento de una acción negligente por su parte - con las eventuales consecuencias a efectos de responsabilidad civil- , evidencia sin duda alguna, la ausencia de percepción de riesgo con tal conducta , producto de la absoluta y ciega confianza depositada en la acusada, con la que tenía una estrecha relación , mucho antes de que la misma desempeñara sus servicios para Romulo . Asimismo, el Sr. Ernesto negó que hubiera autorizado nunca a la acusada a que realizara tales transferencias a su cuenta personal; añadiendo que , en el marco del repaso de las cuentas que con ella hacia, leía como conceptos " pienso Riubó, Agencia tributaria..." .

A tal fin, se han analizado, a fin de corroborar lo expuesto por el Sr. Ernesto la totalidad de los conceptos reseñados por la acusada en cada una de las transferencias, constatando efectivamente el Tribunal , la referencia dada a la casi totalidad de aquéllas como concepto ( o en el apartado de beneficiario, en el caso que el concepto estuviera en blanco ) con términos correspondientes en su mayor parte a operaciones propias de la actividad que ejercitaba el Sr. Ernesto y sus empresas - tales como "traspaso de cuenta" , traspaso", "matadero" y "Mat.Frig.Avinyó", ,"Ramaders comarcals Associats", y "P.ESq" M Hacienda NUM089; y en gran parte de ellas, se indicaba como concepto "Sat Figuera"- . Con la indicación de tales conceptos, la acusada imposibilitaba o dificultaba extraordinariamente la detección del destino real de tales movimientos , en tanto tales conceptos dificultaban que terceros ( especialmente el Sr. Ernesto o personas vinculadas a él y sus empresas) pudieran activar las alarmas o sospechas por tales movimientos ; máxime teniendo en cuenta que casi todos los importes no superaban los 3.000 euros -a excepción de dos transferencias de 4.000 euros y una de 4.500 euros - , así como la absoluta y ciega confianza que el propio Sr. Ernesto tenía en la acusada, desde hacia muchos años atrás -razón por la que le entregó las tarjetas con las claves bancarias . Lo que justifica que el propio Sr. Ernesto en esa misma declaración dijera " que nunca indagó si la cuenta de destino de la transferencia coincidía con el beneficiario"; siendo que cuando se dio cuenta de ello, poco antes de la denuncia , en abril de 2014, canceló las claves. Y ello, podía realizarlo la acusada debido a su cometido profesional, evidenciando del relato del propio Sr. Ernesto que la acusada realizaba parte de las funciones propias de gestión y administración financiera de su patrimonio y el de sus empresas, ateniendo a eventuales obligaciones con terceros. Así, el Sr. Ernesto, indicó en su declaración que " que ella (refiriéndose a la acusada) era la que decía lo que se debía, que el declarante no daba órdenes, y que la transferencia entre empresas no la daba el declarante, lo hacía Santiaga", añadiendo posteriormente que " Santiaga hacía las transferencias con las tarjetas del declarante ", lo que evidencia que la acusada dispusiera de las tarjetas con las claves para las operaciones propias de su cargo y función ( ya como empleada de Romulo).

De otro lado, por lo que respecta a los importes ingresados por medio de la previa emisión de cheques ( detalladas apartado 2.1) : el Sr. Ernesto manifestó que la acusada " lo llevaba todo, que el declarante le tenía mucha confianza, que le hacía firmar talones y le decía ya te recogeré todos los papeles de los bancos y los talonarios, que ella hacía los talones". Sin que ninguna referencia realizara el Sr. Ernesto en sus dos primeras declaraciones -única valorable dentro de la prueba válidamente disponible para el Tribunal- al hecho que la acusada simulara o falsificara su firma . Falsificación que tampoco podemos extraer de ningún otro medio probatorio. Por lo que el relato del denunciante , Sr. Ernesto , permite tener por acreditado -por lo que respecta a la mecánica de la acción vinculada a los cheques - que la acusada emitía los talones, haciendo creer al Sr. Ernesto que se correspondían con operaciones propias de la actividad mercantil que desarrollaba, y, en tal creencia, generadora del error en el Sr. Ernesto , éste los firmaba, permitiendo con ello el desplazamiento de las cantidades en favor de la acusada; sin que ninguna duda albergue el Tribunal, que, para poder llegar a ingresar los importes de los cheques la acusada en sus cuentas , sin generar sospechas al Sr. Ernesto, eran emitidos al portador.

Como hemos expuesto, en la ejecución material de ambos hechos , el dominio de todo el ardid defraudatorio era realizado, sin duda alguna por la acusada, sin que en ningún momento, ni siquiera el propio Sr. Ernesto hiciera referencia a alguna acción llevada a cabo por su esposo, más allá de acudir en algún momento por la gestoría, y conocerlo por dicho motivo.

(ii).- El Sr. Juan Miguel (hijo del Sr. Ernesto) manifestó ser el administrador de las mercantiles desde el año 2012, en que ostentó la llevanza de las empresas. En el marco de una comprobación rutinaria, por el vencimiento de un préstamo y revisión de las amortizaciones, manifestó que se percataron que habían muchos traspasos que no iban a la cuenta de la hipoteca, movimientos entre empresas que no cuadraban, lo que dio lugar a que empezaran a "tirar del hilo"; viendo que había números de cuenta de muchos bancos y un número de cuenta de un Banco que no era suyo, y que ponía "traspaso", que no había sido realizado por ellos, sino que lo hizo Santiaga, "y empezaron las alarmas". Al detectar todo, llamaron a la Asesoría (ATF) , diciéndoles de palabra, que la cuenta donde se hacían las transferencias era la cuenta de la acusada; sin que les dieran mayor información. Dato éste que confirmó el administrador de ATF, el Sr. Alberto, que manifestó , tras relatar la reunión en el despacho de los Sres. Ernesto Juan Miguel (padre e hijo, en presencia del abogado y una tal Estrella) al exponerles el descubrimiento de los hechos, que le dieron dos números de cuenta y comprobaron que era la cuenta donde se abonaba la nómina a la acusada, y otra, la cuenta utilizada por los dos acusados por una herencia, cuentas que eran coincidentes.

El Sr. Juan Miguel manifestó que las claves para el manejo de las cuentas bancarias cree que se las facilitó su padre a Santiaga (la acusada), que suponía que le entregó las tarjetas, ya que su padre no tenía "ni idea" de su funcionamiento, "siempre funcionaba con cheques", dijo; si bien, negó que su padre le diera a la acusada el talonario de los cheques, lo que viene a coincidir con lo manifestado por su padre en vida. Y manifestó ,igualmente ,que la acusada, le llamó cuando la despidieron; que asumió los hechos, le pidió que la perdonaran y les dijo que devolvería el dinero.

(iii).- La versión del Sr. Ernesto , más allá descartar la totalidad de la versión de la acusada, resulta corroborada también por medio de las conversaciones registradas mantenidas entre el Sr. Juan Miguel (hijo del Sr. Ernesto ) y audicionadas por el Tribunal - en aplicación del art. 726 lecrim, en su condición de prueba documental fonográfica - , y cuya retranscripción, además, obra a su vez al folio 940 a 962. Tales conversaciones no hacen sino corroborar lo manifestado por el Sr. Juan Miguel sobre el hecho que la acusada le reconoció los hechos . De su audición el Tribunal llega al pleno convencimiento, que, la acusada efectivamente reconoció los hechos defraudatorios , pidiendo perdón por los mismos y tratando de lograr que el Sr. Juan Miguel (hijo) no siguiera adelante con la denuncia ( "pare todo", se oía decir a la acusada) , ante lo que el Sr. Juan Miguel se mostraba conforme con ello , si la acusada le daba garantías económicas de devolución de todos los importes adquiridos fraudulentamente por la acusada. Y si bien es cierto que , en un pequeño momento , en una de las grabaciones, la acusada no viene admitir toda la cantidad que le indicaba aquél -cuando el Sr. Juan Miguel le decía que ya alcanzaba el millón de euros- ello no permite albergar duda alguna al Tribunal sobre la esencia del reconocimiento global de la acción defraudatoria llevada a cabo por la acusada , por medio de los cheques y transferencias, no consentidos por su padre, el Sr. Ernesto . Y ninguna duda existe sobre los concretos hechos que declaramos probados al respecto , por cuanto, la garantía de las concretas y exactas cantidades percibidas fraudulentamente por la acusada la constituye la documental bancaria y la pericial, examinada con detalle por el Tribunal, de donde constatamos que todos los importes que hemos declarado probados en el f actum ingresaron en las cuentas de la acusada y de su esposo. Mas tales conversaciones, permiten albergar al Tribunal, un reconocimiento de la acusada del proceder global defraudatorio por ella llevado a cabo; obteniendo las cifras exactas de los importes defraudados y apropiados de la prueba documental bancaria y pericial apuntada.

Ahora bien esas mismas conversaciones benefician al acusado, el esposo de la Sra. Santiaga. En ellas, la acusada reitera en varias ocasiones (cuando el Sr. Ernesto le da a conocer que a su marido le imputaran por ser cotitular de las cuentas donde se ingresaron los importes) que él (su esposo, el acusado) no sabía nada, "que no ha tocado nunca ninguna cuenta, ni sabía cómo se entraba"; lo que reiteró en diversas ocasiones, sin que el Tribunal considere inverosímil lo indicado por la acusada en esas conversaciones sobre el desconocimiento de su esposo, máxime dada la ausencia de otro dato probatorio que lo contradiga.

(iii).- El administrador de ATF, el Sr. Alberto, manifestó que cuando procedieron al despido disciplinario de la acusada, ésta reconoció los hechos. En relación a tal extremo consta tal reconocimiento aludido en la prueba documental- obrante al folio 780-, en la que tras recibir la acusada la carta de despido en la que se detallaban gran parte de las transferencias fraudulentas - folio 781 y siguientes- , la acusada reconoce los hechos expuestos en la carta de despido y acepta la decisión de extinción de la relación laboral. Si bien, consta igualmente de la documental aportada , que posteriormente, la acusada interpuso demanda contra el despido, en el procedimiento antes mencionado seguido ante el juzgado social 1 de Manresa.

Cierto es que también el Sr. Alberto aludió que tras recibir el burofax del Sr. Ernesto ( en que le ponía en conocimiento los hechos inicialmente denunciados, burofax de 16-4-14 que obra al folio 1.119 y ss ) la acusada le dijo que no era cierto. Y que tras exponerle el Sr. Alberto la documentación aportada por el Sr. Ernesto y precisarle que las cuentas (las que fueron a parar las cantidades) eran suyas , la acusada le contestó "esto lo soluciono yo con Ernesto"; pidiéndole el Sr. Alberto que " le dijera algo claro o la despedía" , y , al no darle la acusada ninguna contestación -más allá que ella lo solucionaría con el Sr. Ernesto- , al no creerla, procedieron a despedir a la Sra. Santiaga .

Las alteraciones en el reconocimiento inicial de los hechos al Sr. Alberto por la acusada , en nada permite albergar duda alguna al Tribunal, a la vista de todo lo expuesto hasta ahora. Sin embargo, y reforzando nuestra convicción, en virtud del principio de inmediación en el marco de la valoración de dicha prueba testifical, sí debemos resaltar que, en ningún momento, el Sr. Alberto aludió a lo manifestado por la acusada ( de forma novedosa en plenario), esto es, que ella le hubiera manifestado que se tratara de gratificaciones que le hubiera entregado a la acusada el Sr. Ernesto . E igualmente, permite descartar la versión de la acusada, el propio actuar en vida del Sr. Ernesto - con la inicial denuncia y posterior burofax y conversación con el Sr. Alberto - , evidenciando así el proceder del Sr. Ernesto tan pronto como conoció la realidad, la ausencia de todo consentimiento a que la acusada ingresara en sus cuentas tales cantidades. Y de otro lado, lo manifestado por el Sr. Alberto no deja de ser sino otra muestra o evidencia de la relación de extrema confianza de la acusada con el Sr. Ernesto , quien llegaba a exteriorizar su expectativa de poder solucionar el tema, pese al recién descubrimiento de los hechos y lo elevado de lo importes ingresados en las cuentas de la acusada y de su esposo.

2.5. - Por lo que respecta a la conducta del acusado Sr. Dimas

El Ministerio Fiscal sostuvo , en su escrito de acusación particular, que el acusado sin tener participación en las transferencias, se benefició de las cantidades "a sabiendas de su procedencia ilícita". Mientras, la acusación particular sostuvo que la acusada, de común acuerdo con su esposo, dispuso de las claves de las cuentas bancarias y de los talonarios para apropiarse de las cantidades anteriormente referidas.

La prueba practicada en ningún momento permite acreditar que el esposo de la acusada, el Sr. Dimas hubiera tenido ninguna intervención en los hechos llevados a cabo por su esposa, más allá de la de ser cotitular , junto a la Sra. Santiaga, de las cuentas en las que se ingresaron todos los importes, lo que resulta insuficiente para entender probada su participación en cualquiera de los delitos por los que fue acusado a instancia de la acusación pública y particular.

(i).- De un lado, ningún medio probatorio, permite tener por acreditado, siquiera mínimamente , la intervención directa del acusado tanto en el engaño perpetrado por su esposa para lograr que le firmara los cheques; ni tampoco, existe ningún medio que permita acreditar que , interviniera de algún modo, en la realización de las transferencias no consentidas por el Sr. Ernesto y llevadas a cabo por su esposa.

(ii).- Tampoco , existe medio que permita tener por acreditado que el acusado tuviera pleno conocimiento del origen ilícito del dinero ingresado en sus cuentas.

Y es que, igual que el Sr. Juan Miguel hizo referencia a que su padre no sabía realizar ninguna transferencia on line, que por ello su padre entregó las tarjetas bancarias con las claves a la acusada, y que sólo funcionaba con cheques, resultando creíble para el Tribunal, máxime teniendo en cuenta la edad de aquél y la fecha de los hechos; igualmente, resulta creíble, lo manifestado por el acusado en plenario, al relatar que las cuentas las llevaba su mujer, y que todo eso (sobrentendiendo se refería a la parte económica) lo llevaba su esposa.

Igualmente, el acusado manifestó que sabía que su mujer recibía gratificaciones extraordinarias. Y si bien, ninguna duda alberga al Tribunal que las cantidades objeto de las transferencias y cheques determinados en el factum no se correspondían a " gratificaciones " - así lo negó de forma expresa el Sr. Ernesto en vida- , cierto es, que ello sí pudo ser un posible pretexto que su propia mujer le dijera a efectos de justificar la percepción de importes ajenos a su sueldo o nómina oficial. Mas en todo caso, y no siendo sino una posibilidad, lo relevante resulta el hecho que ningún medio probatorio permite al Tribunal alcanzar la firme certeza que el acusado conociera el origen ilícito y fraudulento de dichas cantidades.

Todo lo cual, lleva imposibilita considerar al acusado ni coautor del delito de estafa y-o apropiación indebida -por el que fue acusado a instancia de la acusación particular-; ni tampoco autor de un delito de receptación -del que fue acusado por el Ministerio Fiscal, y , de forma subsidiaria por la acusación particular. Por lo que, sin necesidad de mayores disquisiciones, procederá la ABSOLUCIÓN del mismo de los delitos por los que fue acusado.

CUARTO.- Calificación Jurídica

I.- No habiendo quedado acreditado que ninguno de los acusados, en especial, la Sra. Santiaga llevaran a cabo falsificación de ninguno de los cheques, ni otro documento mercantil, procederá absolver a la misma y al Sr. Dimas ( acusado de este delito a instancia de la acusación particular) del delito de falsificación documental.

No habiendo quedado acreditado el conocimiento del origen ilícito del dinero ingresado en las cuentas del Sr. Dimas, procede absolver al mismo , igualmente, del delito de receptación. Y es que más allá del ingreso formal en las cuentas de éste y de su esposa de las sumas a consecuencia de los hechos perpetrados por aquélla y descritos en el factum , el delito de receptación exige, en todo caso, como delito de carácter doloso, la acreditación en plenitud del un elemento subjetivo- en el sentido que el sujeto activo posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente-, por lo que, no acreditándose éste , procede absolver al Sr. Dimas de este delito del que fue acusado a instancia del Ministerio Fiscal, y con carácter subsidiario de la acusación particular.

II.-Distinta calificación jurídica merece los hechos expuestos en el factum relativos a los cheques y los relativos a las transferencias , siendo la acusación particular quien efectuó calificación alternativa ( estafa, y alternativamente, apropiación indebida), permitiendo así al Tribunal , sin merma alguna del principio acusatorio, la condena por cualquiera de ellos.

2.1.- Por lo que respecta a los cheques

(i).- La doctrina emanada del Alto Tribunal permite entender que la acción descrita en el factum llevada a cabo por la acusada con los cheques debe reputarse como constitutiva de un delito de estafa.

El delito de estafa precisa, según una consolidada doctrina jurisprudencial - entre otras , SSTS 22 diciembre 2004 y 26 enero 2005- : 1) El engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito (si bien con una evolución en esta materia, admitiendo, en especial en los casos de negocios criminalizados vinculados a contractos de tracto sucesivo, el dolo subsequens 2) Que dicho engaño sea bastante, es decir, suficiente o proporcional, para la efectiva consumación del fin propuesto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. 3) La producción, como fruto del engaño, de un error en el sujeto pasivo, error que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición. 4) Un acto de disposición patrimonial con su correlativo perjuicio propio o ajeno, consecuencia del error y, en definitiva, del engaño. 5) Ánimo de lucro (elemento subjetivo del injusto), es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado.

Como hemos dicho en anteriores resoluciones," la existencia de una conducta engañosa previa ( esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma ( engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/ 79 , 5/3/81 y 26/5/94 ).

En STS 83/2022 de 27 de enero, el Alto Tribunal expone " Como recuerdan las SSTS 483/2012, de 7-6 ; 51/2017, de 3-2 ; 590/2018, de 26-11 ; 499/2019, de 23-10 ; 437/2021, de 20-5 ; 744/2021, de 5-10 , es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado."

(ii).- Sin pretensión de realizar innecesarias reiteraciones, debemos no obstante precisar, que concurren todos los elementos típicos para entender los hechos llevados a cabo por la acusada en relación a los cheques , entre los años 2003 a 2008 , para subsumirlos en la conducta típica de estafa.

-De un lado, la acusada llevó a cabo "un engaño bastante" al emitir los cheques, haciendo creer al acusado que su emisión se debía a operaciones propias de la actividad mercantil, cuando en realidad, ello no era cierto. Sobre la consideración de tal extremo como un engaño bastante ,la reseñada sentencia STS 83/2022 determinaba que ..." esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado...". Todo ello, valiéndose de su cargo y funciones (que la acusada desempeñaba ya como empleada de Romulo) , por cuanto entre ellas se encontraba la de atender a las obligaciones económicas con terceros.

- Lo anterior originó en el Sr. Ernesto la errónea creencia que, efectivamente, las cantidades objeto de los cheques se debían a tales operaciones; creencia errónea generada a consecuencia del engaño de la acusada. Y tal error, llevó al Sr. Ernesto a dar por buenos los cheques y la causa aparente de su emisión, extendiendo su firma en ellos . Es esencial así, destacar que el engaño expuesto realizado por la acusada operó como causa habilitante del error en el Sr. Ernesto, que dio lugar a que estampara su firma en los cheques, induciéndole con ello al posterior desplazamiento patrimonial.

Desplazamiento patrimonial, que lo fue, en su perjuicio , mas en concreto en el de la mercantil GRANJA CAT FIGUERA (de la que el Sr. Ernesto era administrador), al haberse emitido los cheques con cargo a la cuenta de dicha mercantil.

- Obteniendo con ello la acusada, un beneficio patrimonial, al ingresar su importes en su cuenta (de la que era cotitular junto a su esposo). Todo ello, en las sumas detalladas en el factum de la sentencia.

Conducta que la acusada, llevó a cabo, de manera reiterada a lo largo de los años 2003 a 2008, con plena voluntad y conocimiento de su proceder fraudulento, con pleno dominio de todos los actos a tal fin por ella ejecutados. No en balde, era la persona encargada de realizar todas las gestiones contables, y de gestión y administración financiera, vinculadas a tal actuar, como lo era el control de todo lo que debía ser abonado por el Sr. Ernesto o sus empresas. Motivo por el cual, siendo ella la que disponía de la real información de la situación financiera-contable (fiándose el Sr. Ernesto de todo lo que ella le informaba en este sentido) , era en consecuencia plenamente conocedora de la falta de adecuación a la realidad de las aparentes operaciones mercantiles que simulaban ser el pretexto para que el Sr. Ernesto firmara los cheques (siendo ella la que le decía lo que se tenía que pagar en cada momento, y fiándose él de todo cuanto le decía, como precisó el Sr. Ernesto ). De lo que se desprende , sin duda, el carácter doloso de su acción, por cuanto queda evidenciado el conocimiento y voluntad de la acusada en la producción de la simulación o artificio realizado para inducir al Sr. Ernesto a realizar el desplazamiento patrimonial que de otra forma no se hubiese producido.

Y por lo que respecta al ánimo de lucro, y más allá que el Alto Tribunal ha afirmado de manera reiterada que ánimo de lucro se considera ínsito en los delitos contra el patrimonio, ninguna duda cabe que la acusada, con tal proceder , obtuvo una ventaja patrimonial, al incorporar definitivamente a su patrimonio tales efectos de contenido económico - con la consiguiente disminución del patrimonio del sujeto pasivo.

2.2..- Por lo que respecta a las transferencias

(i).- Es la acusación particular la que abre pase , de forma subsidiaria , a la calificación de la conducta de la acusada como un delito de apropiación indebida ( penado en el artículo 252 del Código Penal , vigente a la fecha de los hechos- redacción dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre que se mantuvo vigente hasta la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo) . El referido precepto indica que " serán castigados con las penas del artículo 249 o 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros."

El Alto Tribunal, en STS 326/2021 determina que " cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;

b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado;

c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación"

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada".

(ii).- En aplicación de las exigencias jurisprudenciales:

a).- La acusada tenía encomendada , como hemos venido razonando, entre otras , las funciones propias de la gestión y administración del patrimonio del Sr. Ernesto y sus empresas, entre las que se encontraba, la de atender los pagos a terceros que se debían, y que realizaba personalmente la acusada, por mandato del Sr. Ernesto.

b).-Para el ejercicio de dicha función, y en base a la extrema confianza que el acusado tenía ya depositada en ella desde muchos años antes a prestar sus servicios para Romulo , la acusada disponía de las tarjetas con todas las claves bancarias para operar on line; con las que la acusada hacía todas las transferencias propias de la actividad desarrollada por el Sr. Ernesto y sus mercantiles. No en balde, su hijo dijo que su padre sólo operaba con cheques, que no sabía operar on line, siendo la acusada - como además el Sr. Ernesto precisó- la que realizaba todas las transferencias. Sin duda, disponiendo de tales claves, la acusada las usaba para lícitas transferencias propias de su cargo y función .

Mas, la acusada , que tenía dichas claves para el ejercicio de la gestión financiera y demás funciones que efectuaba para el Sr. Ernesto y sus empresas , también las usó no sólo para fines propios de la mercantil (transferencias a terceros), sino también hizo uso de tales claves - con las que lícitamente tenía la lícita entrada al patrimonio personal y empresarial del Sr. Ernesto- para otros fines ajenos para los que aquéllas le fueron entregadas, excediéndose de las facultades para las que le fueron entregadas, y con ello, desviando parte del patrimonio monetario por ella gestionado , para ingresarlas en su cuenta y la de su esposo .

La entrega de las tarjetas con las claves bancarias, entendemos, no fue producto del engaño de la acusada para tener acceso a su patrimonio, en tanto, también disponía de las tarjetas para la realización de sus funciones , y en concreto para realizar todas las transferencias -lícitas- en el ejercicio de su cometido profesional . Y es que el Sr. Ernesto jamás operaba on line-por no saber hacerlo, y así lo confirmó su hijo - , por lo que, era la acusada quien realizaba todas las transferencias . Para el ejercicio de dicha función, y por la extrema confianza que en la acusada albergaba el Sr. Ernesto -desde muchos años antes a ser contratada para Romulo-, el Sr. Ernesto le entregó la tarjeta con las claves bancarias. Y defraudando tal confianza en ella depositada para" desviar" parte del patrimonio monetario del Sr. Ernesto y sus empresas hacia el suyo propio. Y es que como ha sostenido el Alto Tribunal, " Como ya se dijo por esta Sala en anteriores resoluciones, verbigracia la de 27 de abril de 2015, la diferencia entre los delitos de estafa y apropiación indebida, radica en que en la estafa se opera con un engaño antecedente, causante y bastante injertado por el agente en la víctima que le hace a ésta realizar un acto que redunda en su propio empobrecimiento precisamente por el engaño en el que ha caído. En cambio, en el delito de apropiación indebida existe un acto de deslealtad en la confianza depositada por el perjudicado en el agente, que recibe dinero o efectos o bienes muebles en virtud de depósito, comisión o administración u otro título que conlleve el deber de devolución o entrega y el agente a posteriori se la apropia, "cierra la mano" en la expresión clásica ( STS 655/2014, 15 de octubre).

Y cierto es que la acusada hacía constar en casi todas las transferencias conceptos propios de la actividad mercantil. Mas a diferencia de lo que acontecía con los cheques, ello no constituyó un engaño antecedente o causal, generador de un error que le llevara al Sr. Ernesto a realizar la disposición patrimonial; sino que tal reseña no era sino una forma de evitar ser descubierta , como lo expuso el Sr. Ernesto al manifestar que no se percataba en los repasos de las cuentas que hacia con la acusada, precisamente por la indicación de tales conceptos propios de la actividad mercantil, que le impedía activar cualquier alarma. Como precisó la acusación particular, con ello, la acusada "opacaba" tales transferencias.

Y todo ello, lo llevó a cabo, al igual que con los cheques, de manera dolosa y con evidente ánimo de lucro.

2.3.- En ambos casos , la acusada operó con un abuso de confianza, previsto como circunstancia especial agravatoria - art. 250. 1. 6º , en la redacción vigente, dada por la LO 5/2010 " Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador ".

La aplicación de esta agravación, debe ser, conforme a la doctrina Jurisprudencial emanada por el Alto Tribunal, de aplicación restrictiva. Así, indica sugiere ..." la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de ; y 383/2004, de 24-III). Y en STS. 979/2011 incide, por lo que se refiere a dicha agravación ".. es cierto que el delito de estafa requiere, como vía natural del engaño, el aprovechamiento de una cierta relación de confianza, bien previamente existente o, como ocurre de ordinario, creada por la maniobra engañosa desplegada por el autor. Esta Sala ha señalado que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse..".

Por su parte, la STS 295/2013, de 1 de marzo , incidiendo en la misma cuestión, y con cita también de precedentes, explica: "es de esencia de todo delito de apropiación indebida el quebrantamiento de unos deberes de lealtad y de la confianza previamente depositada en el autor. Convertirlo en administrador, arrendatario, mandatario... o en definitiva en poseedor de bienes cuya titularidad corresponde al futuro perjudicado supone por definición depositar en él, además de los bienes, una confianza. Es consustancial al delito del art. 252 quebrar la lealtad que se debe por esa previa confianza. Para encajar los hechos en el art. 250.1.7ª será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida ." (reproducida a su vez en STS 146/2023).

En el presente caso, entendemos existe ese plus que se exige para la aplicación de tal agravación de abuso de las relaciones personales ; en ambos casos, tanto en la estafa perpetrada por la acusada como la posterior apropiación ( por medio de las conductas descritas llevadas a cabo por la acusada relativas a los cheques y transferencias). Y es que la acusada y el Sr. Ernesto tenían, desde hace años, mucho antes de la contratación de aquélla por Ginjoler, una estrecha relación de amistad y confianza, que era conocida por terceros; inclusive los administradores de Ginjoler y ATF. Y es por ello que, el Sr. Ernesto, a contratar los servicios de ATF, para la llevanza de todos los asuntos que dicha mercantil desempeñaba ( financieros, fiscales, contables, laborales ) puso como condición al Sr. Alberto que "todo pasara" por la acusada. La propia acusada admitió tal estrechez e intimidad, hasta el punto de admitir que tenían una relación sentimental que dató en 1991 , ya antes de ser contratada por Ginjoler- en 1995- , esto es, antes de los hechos defraudatorios. Y esas relaciones personales previas dan lugar a que ella fuera la encargada de seguir llevando todos los asuntos del Sr. Ernesto y sus empresas, a que él se fiara absolutamente de todo lo que ella le decía, a que no realizara gestión de verificación alguna , siendo así extrema la confianza en ella depositada desde mucho tiempo atrás a la fecha de los hechos enjuiciados . Y la evidencia u objetivación de tal extrema confianza, sin duda alguna, quedaba reflejada con la cesión a la misma de sus tarjetas con las claves bancarias.

La acusada, abusó así de la relación personal que tenía con el Sr. Ernesto, quien rebajó absolutamente toda prevención, por cuanto, él mismo reconoció que se fiaba de todo lo que ella le decía que se debía, que tenía mucha confianza en ella; confianza que, como admitió la acusada, era anterior a la relación de los actos defraudatorios. Y muestra de dicha rebaja en las prevenciones por el Sr. Ernesto se evidenció igualmente en el hecho que no fue hasta poco tiempo después en que su hijo , el Sr. Juan Miguel asumiera la administración de las empresas de su padre, se percatara de las incongruencias e irregularidades , y , "tirara del hilo", hasta descubrir el actuar fraudulento que , durante muchos años atrás -siendo en un inicio él pequeño- , llevó a cabo la acusada.

2.4. Igualmente, concurre la circunstancia agravatoria especial del art. 250.1.5º " el valor de la defraudación supere los 50.000 euros", en la misma redacción vigente anteriormente reseñada.

Del análisis detallado de la totalidad de los movimientos defraudatorios llevados a cabo por la acusada, efectivamente, ninguna cantidad individualmente considerada superara tal importe; sino que , se supera atendiendo al valor total de la defraudación , lo que en todo caso, permite la apreciación de dicha circunstancia agravatoria (no siendo hasta la reforma operada por LO 1/2015, posterior a los hechos y por ende no aplicable, en que se prevé una especial agravación cuando se superan los 250.000 eruos).

2-5.- La acusada llevó a cabo la totalidad de los hechos -los no prescritos, desde el 30 de julio de 2004 hasta el año 2014 inclusive, de forma continuada, aprovechando la misma ocasión y oportunidad y mecánica, para realizar aquéllos con ocasión de la aparente realización de su cometido profesional, dentro del mismo plan por ella llevado a cabo . Resulta así aplicable la continuidad delictiva del Art. 74 Cp , sin que sea óbice la distinta calificación jurídica de los hechos -como estafa y apropiación indebida.

Así lo ha reconocido en varias ocasiones el Alto Tribunal. Valga citar, la STS, Penal sección 1 del 18 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1022/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1022: " Pero es posible y resulta el criterio de esta Sala, integrar todas las acciones del recurrente, algunas constitutivas de apropiación indebida y otras de estafa, en la misma continuidad delictiva, al encontrarnos ante un plan preconcebido, también potenciado o con directo aprovechamiento de la ocasión que le proporcionaba su condición de agente de la Compañía de Seguros Catalana Occidente.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala como desarrolla la STS núm. 218/2018, de 9 de mayo , con cita de la 152/2018, 14 de marzo , 817/2017, 13 diciembre ó 367/2006, 22 de marzo ; resolución esta última que indicaba: "todos los actos punibles relatados en el "factum" han de ser incluidos en la misma continuidad delictiva al formar parte de un mismo plan, habiéndose ejecutado aprovechando idéntica oportunidad y mecánica y afectando a preceptos si no iguales sí de semejante naturaleza, sin incurrir por ello en contradicción con el criterio establecido de esta Sala que niega el carácter de homogeneidad entre los delitos de estafa y de apropiación indebida en términos de respeto al principio acusatorio ya que, con base asimismo en nuestra jurisprudencia, una cosa es la exigencia desde la perspectiva de la debida protección del derecho de defensa y otra bien distinta la similitud de preceptos, que incorporan conductas defraudatorias ambas dirigidas contra el mismo bien jurídico, el patrimonio ajeno, castigadas con idéntica pena y que se incluyen sin violencia alguna en un mismo plan criminal, tan sólo como diferentes alternativas comisivas, tendentes a configurar un supuesto de continuidad delictiva favorable al reo en términos punitivos ( STS 1594/2001 y 1254/2004 )". En dicha sentencia, el Alto Tribunal casó precisamente la dictada en instancia inferior para condenar por un solo delito continuado de apropiación indebida y estafa.

Y asimismo, en recién STS 904/2022 de 9 de marzo , reitera la misma posibilidad, al analizar el delito continuado -74 Cp- " No es preciso, pues, que las distintas acciones sean constitutivas de un mismo delito, sino que basta con que se trate de delitos de igual o semejante naturaleza, y qué duda cabe que la apropiación indebida y la estafa lo son, y basta para ello con remitirnos al propio Código Penal, que, dentro de su Título XIII, en su Capítulo VI, "de las defraudaciones", incluye a ambas, en la Sección 1ª a la estafa y en la actual 2ª bis (2ª antes de la reforma de 2015) a la apropiación indebida. Estamos, pues, ante dos tipos de defraudación.

En este sentido, en STS 209/2018, de 3 de mayo de 2018 , decíamos que "no es rechazable de forma tajante apriorística y absoluta que la estafa y la apropiación indebida puedan ser consideradas infracciones de naturaleza semejante a los efectos de la continuidad delictiva ( art. 74 CP ). Esa reflexión nos permite en beneficio del reo aglutinar las infracciones objeto de condena en un único delito continuado de estafa y apropiación indebida...".. Y en ella se recuerda que "la STS 1560/2001, de 15 de septiembre -por citar algún precedente en apoyo de esta decisión- admite ese tipo de continuidad delictiva entre ambas morfologías defraudatorias (estafa y apropiación indebida): si obedecen a un designio conjunto o se aprovecha idéntica ocasión".

Y con mención a la STS 385/2014, de 23 de abril de 2014 , trae consideraciones de ésta relativas a la existencia de un mismo propósito de enriquecimiento a costa del mismo sujeto, todo ello abarcado por un mismo dolo global por parte del autor, de manera que, aunque no sean siempre infracciones homogéneas a los efectos de las exigencias del principio acusatorio, no cabe duda que han de considerarse infracciones de semejante naturaleza para poder ser aglutinadas en una única infracción continuada contra el patrimonio, solución a la que acudir por ser favorable al reo ."

Por todo lo cual, cabe considerar a la acusada autora de un solo delito continuado de apropiación indebida y estafa, en la redacción anterior a la LO 1/2015- penados en los arts. 250.1. 5º y 6º , 252 y 74 CP.

Finalmente, analizaremos lo apuntado por la defensa de la acusada, acerca de la vulneración del principio non bis in idem , al aplicar la continuidad delictiva en la modalidad agravada del valor de la defraudación 250.1.5º , al no superar ninguno de los ingresos la suma de 50.000 euros. Ello, sería atendible, de no apreciar la circunstancia de abuso de las relaciones personales del art. 250.1.6º que también resulta aplicable. Mas, apreciada ésta, la continuidad delictiva del art. 74 Cp , con sus consecuencias penológicas, ya opera al aplicar aquella (abuso de relaciones personales) sobre el marco penal abstracto establecido el art. 250 Cp. Y así, ha sido en ocasiones determinado por el Alto Tribunal, en idéntica situación, a cuyo fin, traemos a colación lo dispuesto en STS 67/2022 de 27 de enero , en la que se indica " El relato de hechos, si bien aporta las bases sobre las que se fija el importe desviado, no especifica que se realizaran disposiciones que individualmente consideradas superaran los 50.000 euros. La vinculación al mismo del juicio de subsunción impide ajustar una calificación jurídica a esa premisa, lo que tendría trascendencia de cara a una posible compatibilidad entre la modalidad prevista en el artículo 250.1 5ª y la agravación penológica derivada de la aplicación del artículo 74.1 CP , de imposible aplicación si el límite cuantitativo que determina el salto a este subtipo sólo se alcanza por acumulación de los distintos hitos integrados en la continuidad. Sin embargo en este caso la cuestión carece de trascendencia, al apreciarse también la modalidad agravada del artículo 250.1 6º, sobre la que la consecuencia punitiva derivada de la continuidad opera sin dificultad, habiéndose, además, determinado la pena en el mínimo legal...".

CUARTO. De la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal

La defensa de la acusada plantea la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas previstas en el artículo 21.5 y 6 Cp.

I.- Reparación del daño

En fecha 21 de abril de 2016, el Órgano judicial instructor dictó auto en el que acordó, entre otras medidas el embargo telemático de los fondos de las cuentas bancarias de ambos acusados y devoluciones tributarias , y la prohibición de disponer de los inmuebles de su titularidad. Tras lo cual resultaron embargados judicialmente los importes que ascienden a la suma total de 38.066,53 euros, en la forma detallada en el factum.

Pese a ello no concurre la mencionada atenuante. Ni la realización de embargos judiciales ni el hecho que la acusada continúe abonando los plazos de la obligación hipotecaria que penden sobre su vivienda -tras haber sido embargada por auto de 21 de abril de 2016 -, en modo alguno puede fundar la aplicación de tal atenuante, no tratándose de cantidades entregadas voluntariamente a los acusados con el fin de reparar el daño , sino producto , la primera, de una medida coercitiva acordada por el órgano judicial, ajena en todo caso a la voluntad dela acusada; e igualmente, respecto de la segunda -abono de las cuotas hipotecarias- no constituye sino el cumplimiento de las obligaciones jurídico civiles contraídas con la entidad bancaria, ajenas a la esencia y espíritu de la mencionada atenuante. Y es que es doctrina consolidada " .. la exigencia de que el acto reparatorio resulte suficientemente significativo y relevante desde la perspectiva de la víctima, titular de los intereses lesionados por el delito que se pretenden mitigar. La atenuación reclama un juicio de merecimiento que al no basarse en fórmulas de contrición debe, al menos, justificarse en que la víctima ha sido resarcida completa o significativamente y que su resarcimiento constituye un objetivo serio y prioritario para la persona acusada - vid. STS 762/2022, de 15 de septiembre -. Resarcimiento a los perjudicados que en ningún momento ha tenido lugar por parte dela Sra. Santiaga.

II.- Respecto la atenuante de dilaciones indebidas

(i).- La STS 3773/2021, de 14 de octubre, estableció que < artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable " y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril ). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre ), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre ), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ).

Complementariamente, nuestra Jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/2008, de 22 de octubre ). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o "fuera de toda normalidad" , la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/2012, de 20 de marzo ). Como recordábamos en nuestra Sentencia 388/2016, de 6 de mayo , nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones...>>.

Esta Sala ha dispuesto en otras ocasiones la apreciación de dicha circunstancia atenuante cuando la paralización exceda de los dieciocho meses (entre otras, SAP, Secc. 2ª 462/2022, de 13 de julio, entre otras), de conformidad con el Acuerdo No Jurisdiccional de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 12 de julio de 2012, en que se concluyó por unanimidad que << sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años>>.

En recién STS 1785/2023 el Alto Tribunal precisó " Dado que no se expresan períodos concretos de paralización, ni tampoco se expresa especial aflicción al margen de la propia de su condición de sujeto pasivo del delito, con ese período de duración del procedimiento, abril de 2013 a diciembre de 2020, no cabe su consideración como muy cualificada. Esta Sala Segunda, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante. En concreto, en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero , 318/2016 de 15 abril , 320/2018, de 29 de junio ). En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria."

(ii).- La defensa de la acusada señala en su escrito de defensa -folios 1008 a 1009- (al que se remite en el escrito de modificación de las conclusiones provisionales) gran parte- si bien no todas- de las actuaciones procesales realizadas desde la incoación de las diligencias previas (el 5 de mayo de 2014, folio 137, siendo en septiembre de 2014 cuando se realiza la imputación y toma de declaración a los investigados) hasta el dictado del auto de apertura del juicio oral el 28 de enero de 2021). Sin embargo, y más allá de no concretar la totalidad de aquéllas, no concreta lo esencial, esto es, los concretos períodos de paralización o inactividad relevantes . Basta examinar el iter descrito en dicho escrito de conclusiones - folio 1008 vuelto y 1009, ya se advierte que la causa no tuvo paralizaciones relevantes o destacables. Y si bien no era una causa de extraordinaria complejidad, tampoco de relevante sencillez, y precisaba, a la vista de pluralidad de movimientos fraudulentos llevados a cabo por la acusada, de una pluralidad de diligencias, sin resultar así de fácil tramitación. Y es que con la ampliación de denuncia, se investigaban una multiplicidad de movimientos que precisaban de numerosa documentación y corroboración bancaria; siendo un exponente de la no sencillez, la imposibilidad de limitarnos a la probanza de las globales cantidades en un cómputo anual -como han realizado ambas acusaciones, pública y privada, pese a acusar por delito continuado- . Así a la vista de la concreta calificación era preciso recabar todos y cada uno de los movimientos defraudatorios en los que se desglosaba la acusación. Y ello precisaba recabar todos y cada uno de sus justificantes, e igualmente, se trató de recabar - si bien de forma infructuosa- la totalidad de los cheques. Y es por ello, que no incluye la defensa , y al iter por ella descrito debemos añadir, además :

A).- En el primer aparente plazo de paralización -de marzo a septiembre de 2017- la reiteración de los oficios a las entidades bancarias y la remisión de documentación por las mismas entidades bancarias (así como otras actuaciones propias de la tramitación del recurso de apelación), todo ello durante a los folios 610 a 631.

B).- En el segundo plazo de paralización aparente -de febrero a julio de 2018- tampoco incluye la providencia reiterando los oficios y la posterior remisión de información bancaria (obrante a los folios 703 a 710)

c).- E igualmente debe tenerse en cuenta nuevamente la reiteración de reclamación e información remitida por las entidades bancarias en noviembre y diciembre de 2019 obrante al folio 800 a 802.

No obstante tomaremos en consideración como plazo de paralización, sin justificación alguna, el periodo comprendido entre la petición de las diligencias por parte del Ministerio fiscal y la acusación particular en mayo de 2019, sin actividad alguna hasta su resolución el 24 de octubre de 2019. E igualmente, el plazo comprendido desde la diligencia de remisión de 29 de noviembre de 2021 hasta el enjuiciamiento el 27 de marzo de 2023. En total, un periodo de 21 meses de paralización, que permite a la Sala apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas.

Reputando a la acusada autora de un delito continuado de apropiación indebida y estafa, en la redacción anterior a la LO 1/2015- penados en los arts. 250.1. 5º y 6º , 252 y 74 CP, con una horquilla penal de penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses procede imponer a la misma:

a).- La continuidad delictiva conllevará situarnos en la horquilla penal expuesta en su mitad superior, esto es, de 3 años 6 meses y un día a 6 años de prisión y multa de 9 meses y un día a 12 meses, conforme art. 74 Cp

b).- La apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, conforme el artículo 66.1 del Código Penal, conllevará la aplicación de la anterior margen en su mitad inferior, esto es, la pena de prisión de 3 años 6 meses y un día a 4 años y 9 meses y la pena de multa 9 meses y un día a 10 meses y 15 días de multa.

Procede imponer a la acusada la pena de 4 años de prisión ,y , 9 meses y 15 días de multa a razón de una cuota diaria de €10, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso legal para caso de impago del artículo 53 del Código Penal, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La no imposición de la pena mínima, se justifica, por el total de la cantidad defraudada y apropiada , en tanto excede sobradamente de los €50.000 , cuyo alcance permite la apreciación de la modalidad agravada, más la diferencia hasta el montante total defraudatorio constituye un desvalor que debe quedar reflejado en la no imposición de la pena mínima legal.

SEXTO.- De la responsabilidad civil

I.- De las cantidades objeto de defraudación-apropiación por la acusada descritas inicialmente en el factum y fundamentación de la sentencia , resultarían , salvo error involuntario de cálculo, las siguientes sumas a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil a:

a) Ernesto : un total de €28.250.

b) A la entidad RAMADERS COMARCALS ASSOCIATS S.L. cantidad total de 119.766,31 €,

c) A entidad GESTIÓ RAMADERA S.L. por importe de €1.300.

d) A la entidad GRANJA CAN FIGUERA SAT en la suma total de 278. 738,12 €.

-Por transferencias analizadas con cargo a cuentas de dicha entidad : en la suma de 121.991, 33 euros

-Por los cheques emitidos por la acusada con cargo a la cuenta de dicha entidad: por la suma de 156. 746,79 €.

e) A la entidad ECOFUTUR AGRÍCOLA : un total de €4000.

Si bien , por lo que respecta tan sólo a las cantidades objeto de las transferencias (que no de los cheques, donde no medió ninguna conducta imprudente); realizadas aquéllas por la acusada con las claves bancarias contenidas en las tarjetas bancarias que fueron entregadas, negligentemente, por el Sr. Ernesto a la acusada , procederá una reducción de la suma indemnizatoria en un 40%, en tanto, dicha acción, de carácter negligente , si bien no puede tener trascendencia en el ámbito penal , ni en considerar disminuido el desvalor de la conducta llevado a cabo por la acusada, sí la tiene a los efectos de la evaluación de la responsabilidad civil, en tanto , permite apreciar una concurrencia de culpas, que obliga a disminuir el montante indemnizatorio, en la proporción reseñada expuesta que el Tribunal estima ,entraña la cesión de las tarjetas con las claves bancarias, al considerarla una negligencia de entidad, si bien, sin que pueda equipararse al mismo nivel que la acción de la acusada.

En consecuencia , el montante a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil será, tras la reducción del 40%:

a) A Ernesto ( a reclamar por sus herederos , caso de instarse en ejecución la sucesión procesal) : un total de €16.250.

b) A la entidad RAMADERS COMARCALS ASSOCIATS S.L. cantidad total de 71.859,78 €,

c) A entidad GESTIÓ RAMADERA S.L. por importe de € 780.

d) A la entidad GRANJA CAN FIGUERA SAT en la suma total de 229.941,58€.

-Por transferencias analizadas con cargo a cuentas de dicha entidad : en la suma de 73.194,79 euros

-Por los cheques emitidos por la acusada con cargo a la cuenta de dicha entidad: por la suma de 156. 746,79 €. IGUAL SIN REDUCIR

e) A la entidad ECOFUTUR AGRÍCOLA : un total de €2.400.

II. De dichas cantidades responderán civilmente, de forma conjunta y solidaria, la acusada y el Sr. Dimas . Este último en condición de partícipe a título lucrativo, al haber ingresado todas las sumas en las cuentas de las que era titular junto a su esposa-la acusada. Y es que concurren todas las notas o caracteres para la aplicación de la responsabilidad civil del Sr. Dimas , tal y como se desprende de lo dispuesto en STS 1644/2023, según la cual .."al respecto los elementos necesarios para decretar la participación a título lucrativo, como son, siguiendo a las SSTS 402/2019, de 12 de septiembre , 227/2015, de 6 de abril y 324/2009, de 27 de marzo , entre otras:

1 .- La nota positiva de haberse beneficiado de los efectos de un delito.

2.- La nota negativa de no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo ni como autor o cómplice, pes en caso contrario sería de aplicación el artículo 116 y no el 122 CP .

3.- Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.

4.- No se trata por lo tanto de una responsabilidad civil ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita - art. 1.305 C. Civil .

5.- Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material-o cómplice- del delito, pero con el límite del importe de o que se ha aprovechado."

III.- En concepto de responsable civil subsidiario responderán de las anteriores sumas ATF ASSESORS I CONSULTORS S.L. Y SERVEIS PROFESSIONALS Romulo S.L. en concepto de responsables civiles subsidiarios.

(i).- La responsabilidad civil subsidiaria de ambas entidades residenciada en el nº 4 del art. 120 , éste precepto declara que son también responsables civiles, en defecto de los que lo sean criminalmente: " las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier genero de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

Entre otras, en STS 51/2008, de 6 de febrero de 2008, establece que " La jurisprudencia de esta Sala para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en este caso, requiere de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan li gados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

Estos requisitos, dada la naturaleza jurídica privada de la responsabilidad civil, admite una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.

(ii).- Como hemos expuesto, el Sr. Ernesto, contrató -en el último trimestre de 1996- ,para el ejercicio de las funciones financieras, contables, laborales , jurídicas y demás reseñadas, a la entidad ATF, quien facturaba al mismo y sus empresas por tales servicios; beneficiándose así ATF de dicha actividad, en su mayor parte realizada por la acusada, como persona de máxima confianza del Sr. Ernesto, que a su vez era empleada formal de Ginjoler (desde 1995) . ATF encargaba parte de sus servicios a Ginjoler . Nos remitimos, en aras a evitar reiteraciones innecesarias, a lo dispuesto en el fundamento tercero apartado II, en el número 1) , en este sentido.

Por lo que, la responsabilidad subsidiaria se genera en ambas entidades, Ginjoler -en tanto empleadora formal de la acusada- y ATF en tanto era la que directamente encargaba parte de sus servicios a Ginjoler -que por lo que respecta al Sr. Ernesto y sus empresas eran realizados por la acusada-; por ende, no sólo con el beneplácito o aquiescencia sino por expresa indicación de las dos mercantiles, y especialmente, con el de ATF, quien además facturaba por tales servicios.

De otro lado, la extralimitación de la acusada, no es relevante a los efectos de negar el nacimiento de la responsabilidad personal subsidiaria de ambas entidades. De un lado , la realización de los "actos defraudatorios" de la acusada, lo era con ocasión de su función , bajo la cobertura de su aparente desarrollo , como se desprende del hecho que hiciera creer al Sr. Ernesto- por lo que respecta a los cheques- que las cantidades en ellos extendidas obedecían a cantidades debidas a terceros, y tras engañarlo , logró que firmara aquéllos .E igualmente, disponía de las tarjetas con las claves bancarias - dándoles un uso y fin distinto para el que le fueron entregados -el de atender los pagos a terceros-, para apropiarse de las cantidades reseñadas. Y es así como ,en el marco de la aparente realización de las funciones que la acusada ejercitaba , como empleada de Ginjoler para ATF, resultó posible la realización de los actos defraudatorios descritos en el factum. Y era ATF quien facturaba por los servicios que llevaba a cabo a cabo la acusada (folios 1110 a 1117), a quien formalmente se dirigió el Sr. Ernesto en reclamación inicial al descubrir los hechos ( burofax de 17-4-14 obrante en folios 119 a 1120) . ATF asumía las funciones de la Sra. Santiaga como miembro de su plantilla (veáse contestación de 29/4/23 al anterior burofax obrante al folio 1121 ss). Y si bien, ATF - también Ginjoler- tratan de liberarse de toda responsabilidad por el hecho de no haber autorizado la cesión de las claves por el Sr. Ernesto a la acusada, extremo que además de no haber acreditado , no revela sino una ausencia total y absoluta de todo control, en la labor desempeñada por la acusada para el Sr. Ernesto y sus empresas, y por la que ATF facturaba mensualmente. Y es que como indica el Alto Tribunal , en STS 28 de mayo de 2014 , es obvio que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas, pero ello no excluye la responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002 , extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales.

Lo relevante -señala la STS 260/2017 - es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente en el ejercicio de dichas funciones ( culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte ( culpa in vigilando). Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum" ( Sentencias 525/2005, de 27.4 ; y 948/2005, de 19.7 ); de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.

OCTAVO.- De las costas procesales

El artículo 123 del Código Penal impone las costas procesales a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que resultando condenado los acusados, lo serán también al pago de las costas causadas. Por lo que, se condena a la acusada Sra. Santiaga a 1/5 parte de las costas devengadas por el delito de estafa-apropiación continuado objeto de condena, declarando las 4/ 5 (correspondiente al delito de falsificación y al delito de receptación ) de oficio, con inclusión de las costas devengadas por la acusación particular, en tanto, en el caso que nos ocupa, no se aprecia, en modo alguno, que la actuación de la acusación particular pueda considerarse superflua o inútil , sino que tal acusación particular ha coadyuvado con el Ministerio Público al acogimiento, siquiera parcial, de las tesis acusadoras, por lo que procede su inclusión, en especial, al dar vía de entrada al Tribunal a una de las calificaciones definitivamente acogida.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY,