Sentencia Penal 422/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 10/2022 de 15 de junio del 2023

Delitos objeto de acusación.

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal solicita la condena del acusado Gumersindo como autor de un delito de amenazas del artículo 169.2º del Código Penal; y de un delito leve de maltrato de obra del artículo 147.3 del mismo código; en la ejecución de ambos delitos concurriría la agravante de discriminación del artículo 22.4ª del mismo código.

Asimismo, solicita la condena de Florian como autor de un delito de lesiones con pérdida/inutilidad de un órgano principal del artículo 149.1 del Código Penal, en cuya comisión concurriría la eximente incompleta de legítima defensa de los artículo 21.1ª y 20.4ª del mismo código.

La defensa de Florian, en su condición de acusación particular, pide que se condene a Gumersindo como autor de un delito del artículo 510.2.a), además de por los dos delitos de los que acusa el Ministerio Fiscal.

Al abordar la calificación de los hechos tenemos que partir de un hecho que ha quedado probado más allá de cualquier duda. El acusado Florian lanzó un puñetazo y causó la grave lesión ocular objetivada en los informes médicos.

La cuestión capital a resolver consiste en determinar si Florian actuó en legítima defensa. Para ello será necesario valorar si el Sr. Gumersindo cometió una agresión ilegítima susceptible de ser calificada como alguno de los delitos de la calificación del Ministerio Fiscal o de la acusación particular, que ejerce el mismo Sr. Florian.

La valoración de la prueba, por tanto, tiene como objetivo alcanzar la convicción sobre lo qué sucedió, a partir de ese hecho indiscutido y admitido por el propio Sr. Florian. Esto es, tenemos que dilucidar si actuó de forma lícita al estar amparado por una causa de justificación o si, por el contrario, agredió sin motivo ninguno al Sr. Gumersindo, como éste sostiene. Como tercera alternativa, de la calificación del Ministerio Fiscal resulta la aplicación de la eximente como incompleta en razón de un exceso en la defensa por falta de proporcionalidad de la acción lesiva desplegada por Florian.

Valoración de la prueba. Conducta del acusado Florian.

SEGUNDO.- De la prueba practicada se impone una conclusión que no nos genera ninguna duda. Gumersindo, molesto por la celebración de la Diada y la exteriorización del sentimiento independentista de algunos viandantes, increpó, amenazó y golpeó a Florian.

Las declaraciones de este acusado y de los testigos no dejan resquicio a la duda. Gumersindo relata una agresión inopinada y sin venir motivada por ningún acto por su parte. Pero su versión no es creíble. En primer lugar, hay que dar fiabilidad a lo manifestado por el Sr. Florian. Desde el momento en que reconoce un hecho que, objetivamente, le puede perjudicar, ya que admite que lanzó el puñetazo, su versión adquiere esa fiabilidad. Merece más crédito quien reconoce que quien niega sin más, máxime cuando no había en este caso ningún motivo para agredir al Sr. Gumersindo. Este, por el contrario y según los testigos, acosó al Sr. Florian en razón de su ideología.

La declaración del testigo Sr. Darío, pese a alguna inexactitud seguramente derivada de su avanzada edad, nos lleva a tener como probado que Gumersindo fue detrás de Florian durante un buen trecho de la avenida al tiempo que le increpaba. El testigo vio un movimiento de manos que atribuye al momento en el que Gumersindo trató de quitarle a Florian la bandera "estelada" que llevaba ligada o atada al cuello.

Más preciso resulta el Sr. Ezequiel. Este testigo describe que Gumersindo seguía e increpaba al Sr. Florian; que este hizo caso omiso y siguió su camino; que observó que su pareja estaba nerviosa y que Florian trataba de tranquilizarla; que oyó comentarios de la gente respecto a que le iba siguiendo; que golpeó en la espalda al Sr. Florian y que en ese momento aquel se giró y le dio el puñetazo. Asimismo, refiere que no vio que Gumersindo perdiera el conocimiento y que tuvo que ser reducido por los agentes cuando estos llegaron.

La versión de este testigo refuta la del Sr. Florian y también tiene elementos de corroboración en las declaraciones de los agentes de la Policía Local de DIRECCION000. Estos recogieron una versión coincidente con la de Florian; además, refieren que el Sr. Gumersindo no perdió el conocimiento e, incluso, de la declaración del agente NUM002, antes NUM003, se infiere que tuvieron que inmovilizar a Gumersindo en el suelo. Ambos agentes refieren que fueron al hospital y que allí el Sr. Gumersindo les refirió que "era legionario y que los legionarios siempre se meten en problemas".

De la valoración que antecede se concluye que hubo una conducta de acoso y seguimiento del Sr. Florian por parte del Sr. Gumersindo, que le increpaba porque portaba una bandera "estelada"; que esta conducta se prolongó mientras Florian caminaba con su pareja sin hacer caso; y que desembocó en el incidente principal, cuando Gumersindo le propinó un golpe en la espalda que fue respondido, sin solución de continuidad, por aquel, que lanzó un puñetazo en la cara que le alcanzó en ojo y nariz.

Como hemos expuesto, Florian reconoce que dio el puñetazo. Tampoco hay duda que Gumersindo sufrió una lesión grave en el ojo, que le ha provocado una pérdida de visión casi total.

Así, y como hemos avanzado, se trata de determinar si la acción del Sr. Florian tuvo por objeto defenderse y la respuesta ha de ser afirmativa. Tenemos que recordar los clásicos presupuestos de la legítima defensa. No hay duda que en este caso la acción del Sr. Florian fue precedida de un golpe en la espalda, del intento de arrebatarle la bandera "estelada" y de actos de acoso previos. Tampoco hay duda que Florian hasta el momento de recibir el golpe en la parte superior de la espalda, cerca de la nuca como refiere el testigo Sr. Ezequiel, había querido rehuir el conflicto. Así, no albergamos ninguna duda que hubo agresión ilegítima por parte de Gumersindo y que no hubo provocación previa de ningún tipo de parte de Florian.

Concurren así dos de los presupuestos de la legítima defensa. Hay que dilucidar entonces si se cumple el presupuesto segundo del artículo 20.4º del Código Penal.

La jurisprudencia ha hecho un análisis detallado de este presupuesto que, en un buen número de casos, determina cuándo puede estimarse la eximente como completa, cuando como incompleta y cuando no ha de merecer ningún tratamiento punitivo favorable para el acusado.

Por todas, podemos citar la sentencia de la Sala Segunda núm. 1023/2010, de 23 de noviembre, que expone los fundamentos de la eximente. Dice nuestro más Alto Tribunal: " Tanto la doctrina jurisprudencial como la científica son contestes en considerar que la "acción de defensa" no está prohibida, o sea que es un derecho, surgiendo las divergencias únicamente cuando se trata de precisar qué tipo o clase de derecho es, concibiéndose en ocasiones y por unos como un derecho material, otros lo consideran como un derecho subjetivo y otros como un derecho público, sin que falten quienes prefieran estimarlo como una facultad o incluso otros como un deber; 2º) si la acción de defensa, dando un paso más y como se deduce de lo dicho, es conforme a derecho, en modo alguno puede ser contraria al artículo 15 de la Carta Magna que, entre otros, consagra el derecho a la vida, la circunstancia 4ª del artículo 20 del Código Penal que no hace sino reconocer que aquella acción no es antijurídica y que, por ello, es una causa de exclusión del injusto, o sea, una causa de justificación y 3º) el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, ratificado por España el 26 de septiembre de 1979 (BOE número 243, de 10 de octubre de 1979), a tener en cuenta en la interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, según explicita el artículo 10.2 de la Norma Suprema, en el inciso 1 º de su artículo 2 proclama que "el derecho de toda persona a la vida está protegido por la Ley ...." y en el 2º expresamente dice que "la muerte no se considerará infligida con infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario. De la lectura de la narración descriptiva fluye diáfanamente la concurrencia en la conducta del procesado de los tres requisitos exigidos normativamente para la apreciación en su favor de la causa justificante por legítima defensa y que el juzgador a quo correcta y pormenorizadamente menciona, refiriéndose así: 1º) a la agresión objetiva, procedente de actos humanos, ilegítima, actual e inminente; 2º) acción defensiva, de la que infiera el ánimo pertinente y concordante con dicha idea y la necesidad racional del medio empleado, al no poder recurrir a otros medios lesivos, y 3º) falta de provocación evidente .

Como ya señalábamos en otros precedentes jurisprudenciales (por todas, la STS de 12 de mayo de 2004 ) la jurisprudencia, asumiendo la predominante corriente de la doctrina científica, entiende que la legítima defensa es una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia en determinados casos de un "animus defendendi" que, no es incompatible con el propósito de matar al injusto agresor ("animus necandi"), que en algunos casos concurre en la acción defensiva desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo. El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

Partiendo de esta base, debemos ahora examinar el requisito legal de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la ilegítima agresión que, según la doctrina jurisprudencial de esta Sala, constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos en cuanto el Código en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión. Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva "ex ante".

En este sentido se pronuncia, entre otras, la STS de 17 de noviembre de 1.999 , al destacar que el art. 20.4 C.P . no habla de proporcionalidad de la defensa o del medio empleado, advirtiendo que la palabra "proporcionalidad" no ha sido empleada por el legislador, pues éste ha partido de una clara distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad. Lo que la ley expresamente requiere para la defensa es la "necesidad racional del medio empleado" para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad. Sólo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la agresión y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente desproporcionados, cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa (los llamados límites éticos de la legítima defensa). Y, así, se reitera el criterio de que la acción de defensa necesaria debe ser considerada desde una perspectiva ex ante. Es decir, el juicio sobre la necesidad se debe llevar a cabo a partir de la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión.

Podemos concluir, afirmando que contra el injusto e ilícito proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazamiento de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contrarrestación. En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima, y, en general, sus condiciones personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar, etc.; sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés, pues -cual ha resaltado la jurisprudencia- dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir friamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (véase STS de 14 de marzo de 1.997 y las que en ella se citan)".

En este caso estimamos necesario partir de una premisa esencial. El resultado lesivo sufrido por Gumersindo se corresponde con el elemento objetivo del artículo 149.1 del Código Penal. Se trata de un resultado grave.

No obstante, el resultado per se no puede ser fundamento para excluir la legítima defensa. Ese resultado, como nos recuerda la jurisprudencia de forma reiterada, debe quedar abarcado por el dolo eventual al menos. Además, y en íntima conexión con el elemento subjetivo, tenemos que valorar el medio empleado desde la proporcionalidad.

Los supuestos que fija la jurisprudencia para afirmar la falta de proporcionalidad del medio empleado se refieren a casos en los que el que se defiende hace uso de un instrumento peligroso, o cuando hay una evidente desproporción de fuerzas, o cuando la defensa, inicialmente justificada, va seguida de un exceso que deviene innecesario porque el agresor ya no está en condiciones de agredir. Asimismo, se excluye cuando la defensa ya no es necesaria o cuando la entidad de la agresión es tan nimia que cualquier defensa no estaría justificada.

La casuística que ha desgranado la jurisprudencia es abundante y busca un equilibrio preciso entre la agresión, necesariamente ilegítima, y la reacción del defensor, que será lícita en la medida en que desde el prisma de la situación creada por esa agresión podamos considerarla necesaria y proporcional.

No se cumplen estas situaciones. Consideramos que dar un puñetazo cuando se está siendo víctima de un acoso, primero, y de una agresión por la espalda, después, no constituye una acción de defensa desproporcionada, como se pretende por el Ministerio Fiscal. La reacción de Florian se produce, prácticamente, de forma instintiva y en inmediata conexión temporal con la agresión de Gumersindo. De hecho, no se sitúa enfrente, cara a cara, y golpea de forma directa sobre el ojo. Lo hace girándose y golpeando de forma lateral en un golpe que se corresponde más con un acto para apartar o zafarse de quien, tras increparle, le golpea por la espalda y le trata de arrebatar la bandera que llevaba ligada al cuello.

Desde las exigencias del dolo eventual, que de ordinario preside los resultados lesivos cuando hay desproporción en la reacción del defensor, no consideramos que pueda exigírsele que pudiera plantearse que el golpe, necesariamente, sería en el ojo y que aumentaría el riesgo lesivo porque llevaba gafas que podrían romperse.

Esta tesis que aflora en la calificación del Ministerio Fiscal no se aviene con una reacción inmediata, prácticamente instintiva, de quien se gira y lanza un golpe hacia una zona corporal indeterminada de quien le está acosando y agrediendo.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 878/2012, de 12 de noviembre, da las pautas para el debido enfoque del requisito de la proporcionalidad. Expone la Sala Segunda: " Sí acierta la Sala de instancia al negar el requisito conocido como "proporcionalidad" que el texto legal describe como "necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler" la agresión. Como es sabido, en la indagación sobre tal presupuesto de la causa de justificación, clásico en el debate tradicional sobre la legítima defensa, hay que manejar tanto criterios objetivos como subjetivos ( SSTS 1270/2009, de 16 de Diciembre ó 973/2007, de 19 de Noviembre ). No puede marginarse la perspectiva del sujeto activo, ni situar la escena en un laboratorio para diseccionar fríamente posibilidades, cálculos y comparaciones. Se impone un juicio ex ante ( SSTS 273/2000 , de 29 de Febrero , 332/2000, de 24 de Febrero ó 962/2005, de 22 de Julio ) , aunque sin prescindir de algunas pautas objetivas que evocan o remiten a la figura del "hombre medio", alguien a quien no se le exige ser ni un héroe, ni una persona fría, sin emociones o instintos, o con perfecta capacidad de autocontrol; pero sí que no reaccione de forma irracional o al margen de parámetros percibidos por la colectividad como "razonables". En esa forma de abordar esta cuestión concurren también fines de prevención general. Cuestión diferente es que en algunos casos los excesos puedan ser disculpados en un plano ulterior (ya en sede de culpabilidad) en virtud del miedo u otros elementos con una mayor carga subjetiva. Pero desde el derecho penal no puede lanzarse el mensaje generalizado de que una reacción desproporcionada desde todo punto de vista -ataque que podía haber ocasionado la muerte- es ajustada a derecho y carece de antijuricidad; que merece, en definitiva, el beneplácito del derecho.

En este caso la racionalidad y proporcionalidad del medio empleado para repeler la agresión decaen ante la evidencia de que existían otras alternativas menos lesivas y de las que cabía pronosticar igual éxito en la defensa ( SSTS 1270/2009, de 16 de Diciembre , 614/2004, de 12 de Mayo ó 273/2000, de 29 de Febrero ). El autor se encuentra alertado y esperando un posible ataque. Ha tenido ocasión de reflexionar algo y de prepararse. Lo dicen los hechos probados: temía una agresión vindicativa por parte de su suegro. Por eso se refugia en casa de su madre. Advierte la entrada en la casa del agresor. Cuando aquél consigue vencer la oposición de Caridad y Carlota , el acusado le sale al paso provisto de un cuchillo de cocina. Es verdad que en ese momento Casimiro le propina un golpe en la cabeza con el palo que portaba. Pero también lo es que en esa situación saberse armado con un cuchillo y estando prevenido, lo justificable hubiese sido o bien blandir intimidatoriamente el cuchillo; o bien dirigir los golpes a zonas menos vitales; o, al menos, limitarse a un único golpe. Se detecta un exceso en la defensa que no puede modularse tampoco -hay que insistir en que se trata de valoraciones muy elementales- por el retraso mental del acusado ".

Esto es, la clave para definir cuando concurre un exceso hay que buscarla en si el defensor tuvo posibilidades de actuación distintas y menos lesivas. En este caso es cierto que el resultado lesivo fue grave. Pero no podemos dejar de insistir en el hecho esencial que domina el iter fáctico: Hay un acoso y una agresión inicial que provoca la acción defensiva y casi instintiva del apelante.

El puñetazo ha de considerarse acto de defensa proporcional ya que no hay empleo de instrumentos peligrosos especialmente aptos para incrementar la lesividad; y tampoco se ha probado una especial maña del apelante para causar un daño mayor.

La sentencia de la Sala Segunda núm. 364/2017, de 19 de mayo, proporciona criterios interpretativos que abonan la valoración que acabamos de exponer. Dice la Sala: " Por muy perspicaz, previsor y calculador que sea el sujeto agente de una acción agresiva, resulta francamente difícil pronosticar con exactitud cuál puede ser el resultado. De ahí que salvo excepciones el dolo predominante en delitos de lesiones tipificados por el resultado, se asiente en el dolo eventual, lo que no significa que nos hallemos ante delitos cualificados por el resultado, sino por el contrario debemos acudir a la teoría aceptada de la imputación objetiva. Cosa distinta es que dada la proximidad conceptual entre el dolo eventual y la imprudencia grave se deba calificar el hecho de una forma u otra.

En nuestro caso, la Audiencia explica, que el hecho está abarcado por el dolo eventual. El factum delimita el elemento provocador del resultado, considerando que dicho resultado era razonablemente previsible ex ante para cualquier persona, si atendemos a las circunstancias concurrentes.

En primer término el puñetazo fue especialmente contundente, dirigido con tal violencia, que incluso llegó a dejar marcas visibles en los nudillos de la mano derecha del autor; éste estaba avezado en técnicas de kárate y lucha greco-romana; el lance resultó inesperado para el sujeto pasivo, por lo que no pudo protegerse o atenuar su virulencia, ni mucho menos intentar cualquier reacción que amortiguara el golpe; así, pues, si tenemos en cuenta que el acusado aprovechó la inercia al dirigirse corriendo contra el agredido y a buen seguro que irritado por la rabia o desazón de ver a su novia asediada por un tercero, que abusaba sexualmente de ella, se puede comprender que tal conducta sea capaz de producir un resultado lesivo de cierta consideración. Pero ante la gravedad extremada resultante, entiende esta Sala que no existen razones para considerar que un simple golpe en la cara, a pesar de las circunstancias concurrentes, pudiera representárselo el autor como apto para ocasionar un delito del art. 150 C. Penal , por cuanto es indudable que existió un áleas y unas circunstancias imponderables que determinaron un agravamiento imprevisto del resultado".

En el caso de la sentencia transcrita se condenó por lesiones imprudentes graves y no por lesiones dolosas. Pero las circunstancias fácticas distan de las que concurrieron en el caso del acusado Sr. Florian. Aquí hubo reacción instintiva e inmediata y tampoco consta que Florian estuviese avezado en el empleo de formas de lucha aptas para aumentar el daño corporal.

En este mismo orden de ideas, y dada la conducta desplegada por el Sr. Gumersindo, no estimamos plausible que hubiese otra alternativa defensiva apta para conjurar la agresión ilegítima. Por todas, podemos citar la sentencia de la Sala Segunda núm. 878/2012, de 12 de noviembre, que fija que la racionalidad y proporcionalidad del medio empleado para repeler una agresión decaen cuando existen otras alternativas menos lesivas y de las que cabía pronosticar igual éxito en la defensa.

En este mismo sentido, la sentencia núm. 732/2011, de 14 de junio, rechaza la eximente cuando la reacción defensiva ya no es necesaria, principalmente en la medida en que ya no hay la agresión pues en tales casos hay no defensa sino venganza.

En el caso de la sentencia núm. 1023/2010, a la que hemos hecho referencia, se apreció la eximente completa ante la acción defensiva de quien se vio amenazado con un cuchillo y golpeó a su agresor y, de resultas del golpe, le hizo caer por una barandilla que estaba a tres metros y medio del suelo.

Esa valoración ex ante nos sitúa en este caso ante una reacción instintiva para repeler una agresión ilegítima precedida de un acoso. El resultado lesivo, sin duda desproporcionado, en el supuesto de la causa no elimina el presupuesto de la proporcionalidad del medio. Tal y como hemos dicho, no está abarcado por el dolo eventual.

Finalmente, no podemos dejar de ponderar que el Sr. Florian quiso rehuir el conflicto; ni siquiera pidió ayuda a otras personas que, sin duda, caminaban por la zona y que podían compartir su posición política dada la festividad que tenía lugar. Asimismo, en su reacción no podemos soslayar que su pareja, como ha referido el testigo Sr. Ezequiel, estaba asustada y que intentaba calmarla. Así, se infiere racionalmente que cuando se defendió no sólo lo hizo para sí sino también para su pareja.

En definitiva, concluimos que la legítima defensa concurre de forma completa ya que concurren los presupuestos de la causa de justificación definidos en el artículo 20.4º del Código Penal.

Valoración de la prueba. Conducta del acusado Gumersindo.

TERCERO.- Como se infiere de la valoración que hemos expuesto en el fundamento que antecede, este acusado increpó y acosó al Sr. Florian durante un trecho de la calle por la que caminaba con su pareja, y, a continuación, le golpeó en la espalda y le quiso quitar la bandera "estelada" que llevaba ligada al cuello.

Las declaraciones de los testigos y la fiabilidad que merece la declaración de Florian, que reconoce que golpeó a Gumersindo, nos lleva a afirmar lo ocurrido tal y como ha quedado relatado en los hechos probados.

Si hemos definido su conducta como agresión ilegítima la conclusión se impone por sí misma: Su conducta necesariamente tuvo relevancia penal. No hay ninguna duda que el golpe en la espalda, en tanto no se han objetivado lesiones, ha de calificarse como delito leve del artículo 147.3 del Código Penal.

Más dificultades presenta la calificación del previo acoso intimidante que Gumersindo ejerce cuando camina detrás del Sr. Florian y su pareja. La continua referencia a la bandera que portaba y el mismo hecho de ejecutar un seguimiento prolongado durante una cierta distancia revela una intención de intimidarle, lo que nos lleva a inferir que le amenazó con matarle, como ha referido el Sr. Florian, que también dice que hizo ostentación de su condición de legionario.

A nuestro juicio la conducta de Gumersindo se corresponde mejor con la calificación del Ministerio Fiscal, como delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal. Aunque no son incompatibles ambos tipos desde el non bis in ídem, en este caso priman las expresiones amenazantes que, además, fueron seguidas de la agresión física.

Dice el artículo 510.2.a) del Código Penal al que se refiere la acusación particular: " 2. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses:

a) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos".

La pena en uno y otro delito es la misma. Pero frente a la concreta ejecución de una conducta intimidante y de acoso que devino en agresión física, el tipo del artículo 510 se refiere a acciones que afectan a la dignidad de la persona y que no tienen por qué comportar una afectación del sentimiento de seguridad como ocurre con las amenazas. La conducta típica exige actuar para humillar, menospreciar o desacreditar. Generalmente el sujeto activo cometerá el delito a través de expresiones aptas para esos fines que no tienen que comportar intimidación.

De hecho, en la medida en que hemos considerado que la conducta del Sr. Florian está amparada por la legítima defensa se constata que hubo una agresión ilegitima. Y esta agresión no es tanto por las expresiones que podrían considerarse, en hipótesis, como humillantes o de menosprecio sino como manifestaciones de una voluntad de intimidar y de asustar.

Obviamente, no podemos soslayar que su conducta estaba motivada por su aversión a la ideología del Sr. Florian, partidario de la independencia de Cataluña. Pero el desvalor que debe atribuirse a esa motivación tiene adecuada respuesta en la aplicación de la agravante de discriminación del artículo 22.4ª del Código Penal, a la que nos vamos a referir en el fundamento siguiente.

En definitiva, estimamos que Gumersindo es autor de un delito de amenazas del artículo 169.2 y de un delito menos leve de maltrato del artículo 147.3.

Circunstancias modificativas.

CUARTO.- Como hemos avanzado, el plus de desvalor de la acción del acusado Gumersindo justifica la aplicación de la agravante de discriminación del artículo 22.4ª.

La norma conforma la agravante en los términos siguientes: " Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad, con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta".

Se observa que los términos del artículo 510.2.a) son coincidentes sustancialmente con los de la agravante. En todo caso, no hay duda que el Sr. Gumersindo actuó motivado por su aversión hacia la ideología independentista del Sr. Florian, que se exteriorizaba en el hecho de portar una bandera "estelada" que le identificaba como partidario de la independencia de Cataluña en una fecha, la Diada, que para quienes profesan dicha ideología es jornada de fiesta y reivindicación.

La agravante se refiere a la discriminación por razones ideológicas y hay que partir de una premisa esencial: Cualquier ideología que quepa en nuestro marco constitucional de derechos y libertades merece la tutela de la norma penal. La ideología independentista cabe en nuestro marco constitucional y como tal debe ser tutelada. El sistema de derechos y libertades conformado por nuestra Constitución ampara a todos los que, sin usar medios contrarios a las normas, manifiestan su ideología, aunque esta precisamente suponga una aspiración a derogarlo.

Y es evidente que el acusado, en lugar de dejar que el Sr. Florian ejerciera de forma simbólica su derecho a expresar libremente su ideología mediante el pacífico porte de la bandera "estelada", le quiso coartar en su libertad motivado por su aversión a su sentimiento independentista. Así, su conducta de acoso que devino en agresión estuvo guiada por su propósito de intimidar a quien chocaba con su ideología contraria. Debe, por tanto, aplicarse la agravante.

Penalidad.

QUINTO.- Hemos calificado la conducta del acusado Gumersindo como constitutiva del delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal, que está castigado con pena de seis meses a dos años de prisión, y como delito leve de maltrato de obra.

En lo que se refiere a las amenazas, es aplicable la regla penológica del artículo 66.1.3ª del Código Penal que exige imponer la pena en la mitad superior en tanto concurre la agravante de discriminación.

Optamos por el máximo de dos años de prisión conforme a la valoración que hemos expuesto. La gratuidad de la conducta intimidante, su prolongación en el tiempo pese a que Florian hacía caso omiso y la perturbación de su libertad ideológica justifica, por la gravedad de la conducta, ese máximo.

La pena impuesta lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al amparo del artículo 57 del Código Penal procede imponer la medida de prohibición de acercamiento y de comunicación por el mismo plazo de dos años. La naturaleza de la conducta ilícita y la afectación del sentimiento de seguridad justifican imponer las medidas solicitadas.

Así imponemos a Gumersindo la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 1000 metros a la persona de Florian, a su domicilio, lugar de trabajo y otros que frecuente, así como la de prohibición de comunicarse por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de dos años.

Respecto al delito leve de maltrato de obra del artículo 147.3 del Código Penal ambas acusaciones, la pública y la particular, incurren en error ya que el máximo de la multa es de dos meses.

Ponderando las mismas circunstancias que hemos valorado al fijar la pena por el delito de amenazas consideramos procedente imponer la pena en el máximo de dos meses. En cuanto a la cuota, la vamos a fijar en la cantidad tipo de 6 euros.

Esta Sala, en sentencia de 8 de mayo de 2017, expone la jurisprudencia sobre la cuestión. Así dice: " En cuanto a la aplicación de las previsiones del artículo 50. 5 del Código Penal https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , merece ser citada la reciente STS 419/2016 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , que resume la doctrina consensuada al respecto: "... si bien algunas de las resoluciones de la Sala Segunda se muestran radicalmente exigentes en esta materia, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado (cfr. SSTS 1152/1998, 3 de octubre ; 1178/1999, 17 de julio https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ), otras, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas, la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión, no requiere de expreso fundamento ni mayor justificación para considerarla conforme a derecho (cfr. SSTS 1959/2001, 26 de octubre https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ; 1647/2001, 26 de octubre , entre otras). Como ha señalado esta misma Sala en numerosas ocasiones, esa cuantía deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el referido precepto en cuanto a las exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que el Juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; o d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal "ad quem" vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos (cfr. SSTS 996/2007, 27 de noviembre ; 1111/2006, 15 de noviembre https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ; 711/2006, 8 de junio https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ; 146/2006, 10 de febrerohttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ; 49/2005, 28 de enero https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp y 1035/2002, 3 de junio).

Como apuntaba el ATS 9 diciembre 2004 (recurso de casación 961/2004 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ), ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el CP ha de quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior

De obligada cita resulta, por su similitud con el supuesto que ahora centra nuestra atención, la STS 553/2013, 19 de junio https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , en la que se razona en los siguientes términos: "... hay que recordar que el art. 50.4 Cpenal https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp (EDL 1995/16398) establece un abanico para la cuantificación de la cuota situado entre un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros diario, debiéndose dentro de este ámbito fijar concretamente la cantidad en atención a los criterios a los que se refiere el párrafo 5º del mismo artículo. (...) Ciertamente la sentencia omite cualquier argumentación al respecto, pero es lo cierto que la jurisprudencia más reciente de la Sala viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial (...). Sea como fuere, entre el límite mínimo (2 euros) y el máximo (400 euros), fijados por el art. 50.4 del CP https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp (EDL 1995/16398), la cuota finalmente cifrada en la cantidad de 12 euros se sitúa en el tramo inferior, bien cercano al mínimo legal. Y como recuerda el Fiscal, no estamos en uno de los supuestos extremos que justificarían reducir todavía más ese importe. De ahí que se estime prudente la cuota diaria fijada en la sentencia de instancia". (...).

La fijación de una cuota de seis euros o inferior requiere una actividad probatoria que acredite una capacidad inferior al estándar de un ciudadano medio o una situación de necesidad, lo cual no se ha producido".

Son plenamente aplicables estos criterios y, en ausencia de prueba sobre la capacidad económica del Sr. Gumersindo, procede fijar la cuota de 6 euros.

Responsabilidad civil.

SEXTO.- Tanto el Ministerio Fiscal como el Sr. Florian piden una indemnización por daños morales a su favor, que fijan en 250 euros y 2000 euros respectivamente.

La jurisprudencia señala que únicamente aquéllos menoscabos que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento queda obligado el autor responsable del delito. En idéntico sentido, también ha manifestado que la acción civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal, estando sometida a los principios de rogación, dispositivo, congruencia y de carga de la prueba propios de la jurisdicción civil.

En cuanto a la conceptuación del daño moral, la misma es una cuestión compleja y esa complejidad ha dado lugar a una formulación negativa de lo que debe entenderse por tal. Así se estima que éste viene constituido por todo aquel daño que no sea patrimonial; es decir, se trataría del daño o perjuicio que experimenta una persona que no puede cuantificarse con referencia a un valor de mercado. En esta línea, la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2012, recuerda que " el concepto de éste (el daño moral) es claro y estricto; no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo, es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, del "pretium doloris". Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial".

Así, se infiere que el cálculo de la indemnización en concepto de daño moral constituye una cuestión muy compleja ya que no hay parámetros objetivos para su cuantificación. Y al respecto, y pese a las dificultades, no podemos hacer abstracción del principio de indemnidad total que rige cuando de la responsabilidad civil se trata. Dicho principio, a título de ejemplo, se aplica en el sistema del baremo de los accidentes de circulación, en el artículo 33 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, como criterio corrector cuando las cuantías del baremo no reparan íntegramente el daño.

En el supuesto de la causa valoramos que el Sr. Florian se vio violentado en su seguridad cuando caminaba por la calle cuando fue increpado, amenazado y, finalmente, agredido. Además, esa afectación se vio ampliada con el nerviosismo que exteriorizó su pareja.

En estos términos estimamos adecuada una indemnización por daño moral de 1.000 euros, que pondera la situación de inseguridad creada pero que fue conjurada por el Sr. Florian cuando se defendió.

Este importe producirá los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Costas.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponerlas en una mitad al acusado Gumersindo, con declaración de oficio de la mitad restante.

No se incluyen las de la acusación particular en la medida en que el ejercicio de la acción penal es inescindible de la condición de acusado Florian, lo que relativiza la esencia del principio del vencimiento que, con los debidos matices, podemos importar del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación