Sentencia Penal 64/2023 A...o del 2023

Última revisión
04/05/2023

Sentencia Penal 64/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 162/2020 de 16 de enero del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 16 de Enero de 2023

Tribunal: AP Barcelona

Ponente: JOSE LUIS GOMEZ ARBONA

Nº de sentencia: 64/2023

Núm. Cendoj: 08019370092023100021

Núm. Ecli: ES:APB:2023:1211

Núm. Roj: SAP B 1211:2023


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Apelación 162/20

Abreviado 62/18

Juzgado Penal 2 Terrassa

Ilmo. Presidente:

D. Andrés Salcedo Velasco

Imos. Magistrados:

D. José Luis Gómez Arbona

D. David Ferrer Vicastillo

SENTENCIA num. 64/2023

Barcelona, dieciséis de enero de dos mil veintitrés.

Visto el presente rollo de los recursos de apelación contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2019 por el Juzgado y en el procedimiento arriba indicados, y que fueron interpuestos por D. Cornelio y D. Damaso representados por la Procuradora Dª Belen Gurruchaga Olave y asistido por el Letrado D. Álvaro Amigó Bengoechea, y por D. Donato representado por la Procuradora Dª Marta Forrellat Armengol-Padrós y asistido por el Letrado D. José García Carvajal, y siendo también parte el Ministerio Fiscal, actúa como Ponente el Magistrado José Luis Gómez Arbona que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida es el siguiente:

Condeno a Cornelio, Damaso y Donato, como autores de un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en el art. 305 del Código Penal (Impuesto de Sociedades del ejercicio 2008), concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP , a la pena, para cada acusado, de 1 año y 1 mes de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena; la pena de multa de 210.000 euros (IS 2008), y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un período de 3 años y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- D. Cornelio y D. Damaso interpusieron recurso contra la sentencia por escrito presentado el 27 de diciembre de 2019, y D. Donato lo hizo por escrito presentado el 8 de enero de 2020. Admitidos a trámite los recursos, el Ministerio Fiscal se opuso a su estimación por escrito presentado el 11 de junio de 2020. Acordada la elevación del recurso a esta Audiencia Provincial, el mismo tuvo entrada en esta Sección 9ª en fecha de 13 de octubre de 2020, procediéndose a la designación de Ponente, llevando el actual Ponente el asunto a deliberación, votación y fallo en la fecha de esta sentencia.

Hechos

No se admiten los declarados como tales en la sentencia de instancia al único objeto de introducir en los mismos un último párrafo que se identifica aquí dentro del apartado segundo:

PRIMERO.- Probado y así se declara, que la sociedad Estructuras Afe, S.L. se constituyó por escritura pública de fecha 21 de marzo de 1995. Los socios constituyentes fueron los acusados Cornelio y Donato, mayores de edad, españoles y sin antecedentes penales, junto a una tercera persona física. El acusado Damaso, mayor de edad, español y sin antecedentes penales, entró en el capital de la sociedad en 1998. Desde el año 2002, los tres acusados anteriores administraron de forma conjunta y mancomunada la sociedad, asumiendo todos ellos, la gestión, dirección y el control de la sociedad Estructuras Afe S.L. El objeto social de la sociedad era la instalación de andamios, cimbras y encofrados para todo tipo de construcción, la preparación y montaje de estructuras y cubiertas de edificaciones y la construcción, reparación y conservación de toda clase de obras. Durante el año 2008 la sociedad prestó servicios, fundamentalmente a empresas constructoras, contando para ello con una amplia plantilla de trabajadores. En relación al Impuesto sobre Sociedades, los acusados declararon ingresos derivados de su actividad por importe de 4.442.318,32€. La sociedad Estructuras Afe S.L. repercutió y cobró a lo largo de 2008 los importes referidos, los acusados Sres. Cornelio, Donato y Damaso decidieron minorar artificiosamente las deudas tributarias correspondientes al impuesto de sociedades. Para ello, consignaron una serie de gastos falsos, por ser irreales. Estos gastos ficticios provenían de un supuesto proveedor de servicios, el Sr. Casiano, persona que no pudo ser identificada. Sin embargo, no quedó acreditado que el acusado Celso, mayor de edad, español y sin antecedentes penales, se concertara con los acusados para emitirles facturas por servicios no prestados, a pesar de alguna irregularidad apreciada por el Equipo de Delitos Fiscales de la Administración Tributaria que no se consiguió probar.

Quedó acreditado que Estructuras Afe se dedujo 691.765,09€ de gasto en el IS, de servicios inexistentes y recibidos de una persona que no fue identificada. La cuota defraudada en el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2008 ascendió a 207.529,53 euros, por lo tanto, constitutiva de delito al superar el importe legal de 120.000 euros.

Los acusados, salvo el Sr. Celso, declararon a la Hacienda Pública que habían recibido bienes y contratado los servicios de una persona llamada Casiano, siendo falso al probarse que no existió tal entrega de bienes ni prestación de servicios, ni tan siquiera resultó probada la existencia de este individuo cuya identidad era coincidente con otra persona que en su día denunció la pérdida de su documentación personal. Al consignar estas cifras como gasto en el IS, Estructuras Afe S.L. dejó de ingresar a la Hacienda Pública de una manera dolosa, por consignar datos falsos en las respectivas declaraciones, una cuota de 207.529,53 euros por el Impuesto sobre sociedades de 2008.

Quedó probado que la sociedad Afe contabilizó y se dedujo gastos por la adquisición de bienes y servicios a Casiano que no respondían tampoco a operaciones realmente producidas, y por las que Afe se dedujo el IVA soportado, si bien, al no acreditarse que pudieran incluirse en el montante de la cuantía falsaria los gastos que generaron las operaciones realizadas por Afe con el acusado Celso, la cuota defraudada es inferior a 120.000 euros, por lo que no es constitutiva de delito.

Quedó probado que el acusado Celso tributó en base al sistema de módulos, tanto en el IRPF como en el IVA. No quedó probada la autoría del acusado en ninguno de los dos delitos contra la Hacienda Pública.

La sociedad Afe entró en concurso de acreedores y en fecha 23/9/2010, el Juzgado de lo mercantil nº 1 de Barcelona, acordó abrir la fase de liquidación, cesar a los administradores y disolver la sociedad.

SEGUNDO.- En la tramitación de la causa se han producido dilaciones indebidas extraordinarias no imputables a los acusados en tanto que habiéndose interpuesto denuncia en fecha de 29 de noviembre del año 2013, la sentencia no se dictó hasta el 9 de diciembre de 2019, y que registrado el expediente por este Tribunal y designado Ponente para la resolución del recurso de apelación contra ella en fecha de 23 de octubre de 2020, hasta el 23 de enero de 2023 no se ha practicado la deliberación, votación y fallo del recurso, y se ha dictado la presente resolución resolviendo el recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Cornelio y D. Damaso insta que se revoque la sentencia condenatoria y que, en su lugar, se dicte una sentencia absolutoria, y ello con fundamento en que aquella vulnera su derecho a la presunción de inocencia. El recurrente desarrolla esta alegación sosteniendo lo siguiente:

* La falta de acreditación respecto de la falta de existencia de los gastos desgravados por Estructuras Afe SL referidos a la compra de material y epis para 86 trabajadores, a Casiano y a la falta de existencia de este, y en tanto que constan facturas emitidas por Casiano por importe de 691.765,09 euros y que la conclusión de su falsedad se fundamenta únicamente en que la falta de credibilidad de que se pagaran en efectivo y que, unido a la producción de merar irregularidades contables, es lo que conduce a la sentencia a concluir que se defraudó una cuota de 207.529,53 euros del impuesto de sucesiones

* La falta de valoración de datos probados como son los siguientes:

* Que Afer realizaba con 86 trabajadores de encofrado en obras de construcción de importantes empresas constructoras y la necesidad de contar para ello con los epis

* Que constan las salidas de dinero de las cuentas de la sociedad

* Que constan los 86 trabajadores en nómina de la sociedad en el 2008

* Que constan los contratos de trabajo de encofrad

* Que el perito Genaro (presentado por el ahora recurrente) respecto a la realidad de las obras y el coste del material y de los epis.

D. Donato insta igualmente que se revoque la sentencia condenatoria y que, en su lugar, se dicte una sentencia absolutoria, y ello con fundamento en que aquella incurre en error en la apreciación de la prueba y en infracción del derecho a la presunción de inocencia. El recurrente desarrolla conjuntamente tales alegaciones del siguiente modo:

* Que la sentencia se basa en irregularidades contables para concluir que las compras realizadas por Estructuras Afe SL se han aumentado de manera ficticia y en la emisión por ello de facturas falsas para eludir el pago de impuestos cuando ello no es así.

* Que la sociedad Afer para generar ingresos debe soportar unos gastos de personal, aprovisionamientos y otros gastos de explotación, de los que el principal es el de personal al tener por objeto la realización de encofrados/estructuras de edificios, el coste principal es el coste de personal, y tienen un beneficio industrial del 10% al 15%.

* Que la sociedad tenía en curso 16 obras de forma simultánea en 2009, que para ello necesitaba una plantilla de 86 trabajadores dados de alta y un cumplimiento estricto de la normativa laboral referente a medidas preventivas y prevención de riesgos laborales y seguridad en el trabajo, eran muy estrictas; que ello exige que la misma tuviera tantos equipos de protección individual como tantas obras haya en curso, y la adquisición de las herramientas y materiales necesarios para poder ejecutar la tarea de encofrado (como tableros, puntuales, máquinas de cortar madera, herramientas de mano, etc.).

* Que el importe de facturación de 4.442.318,32 euros que refleja la cuenta de pérdidas y ganancias del 2008 justifica un gasto en compras de 933.578,23 euros, además de otros gastos de 62.623,64 euros (servicios de otras empresas, alquileres, gestoría, combustibles, suministros, etc.).

* Que las facturas emitidas por el proveedor Casiano se ajustan a los requisitos que establece el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se regulan las obligaciones de facturación, como justificante para el ejercicio del derecho a la deducción de las cuotas del IVA e Impuesto de Sociedades, y el posterior n cumplimiento de las obligaciones fiscales por parte del proveedor Casiano no es responsabilidad de la sociedad Afer como cliente suyo.

* Que los informes de la Agencia Tributaria en que se sustenta la acusación son pruebas periciales como la presentada por la defensa y debiendo esta última prevalecer en tanto que los autores de aquellos informes no comparecieron al acto del juicio para ratificarlos y explicarlos.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación de los recursos interpuestos contra la sentencia y lo hace sosteniendo la existencia de prueba de cargo válida y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia y como son los informes de los técnicos de Hacienda que fueron ratificados y defendidos de modo sólido por el Inspector de Hacienda que declaró en el acto del juicio, y cuas conclusiones coinciden con el resultado de la documental que consta en autos, y habiendo sido todo ello valorado de modo detallado, suficiente y lógico en la sentencia.

SEGUNDO.- Alegándose por ambos recurrente la falta de prueba de cargo suficiente con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y además por uno de los recurrentes que la sentencia incurre en error al valorar el resultado de la prueba practicada, procede comenzar por indicar que si bien el recurso de apelación tiene carácter ordinario y como tal permite que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, cuando el recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba testifical como es el caso, su valoración depende de la percepción directa de las manifestaciones del testigo de forma que la determinación de su credibilidad es tarea que corresponde al Juzgador de la primera instancia en virtud de la inmediación que aquel tuvo respecto de las manifestaciones del testigo, y sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación salvo casos excepcionales. En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto que "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En consecuencia, la función del Tribunal de apelación queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó aquella, si se declara como probado con fundamento en ella algo distinto de lo que dijo el declarante y sin que ello resulte de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si de modo excepcional concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno que no se haya tenido en cuenta.

Respecto de la alegación del recurrente referente a la falta de prueba de cargo suficiente de los hechos y de la consiguiente pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia al ser pese a ello condenatoria la sentencia, procede indicar que este derecho está contemplado en el artículo 24 de la Constitución y exige para poder condenar a una persona que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados" ( STS 712/2015, de 20 de noviembre). En definitiva, para destruir tal presunción y poder condenar penalmente a un acusado debe de haber prueba de cargo (prueba existente) obtenida con respeto a las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y que sea suficientemente razonable y razonada para justificar la condena (prueba suficiente).

TERCERO.- A partir de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, procede considerar que la sentencia indica en su fundamento jurídico segundo que los hechos que declara probados resultan del contenido de los informes emitidos por los Inspectores de Hacienda, que fueron ratificados en juicio no por aquellos sino por el Inspector que les había sucedido en el cargo y que corroboró que los datos contenidos en los mismos resultaban de la documental facilitada por la empresa Afer a requerimiento de la Agencia Tributaria, y las conclusiones a los que se llega en los mismos.

La sentencia indica que la sociedad Afer declaró a Hacienda Pública que habían adquirido bienes y recibido la prestación de servicios por importe de 4.442.318,32 euros de Casiano, y a deducirse 691.765.09 euros de gasto en el Impuesto de Sociedades sin que, sin embargo, esto sea así dado que no consta acreditado documentalmente ni la entrega de los bienes ni la prestación de los servicios y sin que la persona que los acusados indican que los entregó y prestó conste tampoco que exista, constando sin embargo hechos pagos por tales pretendidos bienes y servicios bien en efectivo, o que resulta inverosímil dados sus elevados importes, o mediante cheques que sin embargo constan cobrados por alguno de los acusados como administradores de la empresa, y defraudando en definitiva la sociedad una cuota de 207.529,53 euros por el Impuesto sobre Sociedades de 2008.

La sentencia detalla en concreto lo siguiente en su fundamento jurídico segundo:

... qué durante el año 2008, la sociedad prestó servicios, fundamentalmente a empresas constructoras, contando para ello con una amplia plantilla de trabajadores.

... que los acusados, a través de la empresa AFE, contrataron con empresas del sector de la construcción importantes a nivel nacional, constando que declararon correctamente la actividad ejercida con las mismas, como puso de manifiesto el Sr. Paulino.

... que (el que) la sociedad AFE durante el año 2008 tenía menos liquidez quedó probado con la declaración del Sr. Cornelio quien aseguró que en el año 2008, su principal proveedor, Sistemas Técnicos, le pedía rapidez en el pago de las facturas emitidas, y el Sr. Damaso manifestó que en marzo del año 2009, una principal contratista les dijo que suspendían unas obras que estaban en marcha.

... a la vista de que la actividad constructora iba disminuyendo por la inminente crisis del sector, (los acusados) consignaron una serie de gastos falsos e inexistentes que provenían de un supuesto proveedor de servicios, el Sr. Casiano. Esta persona nunca pudo ser identificada, y era la de quien los acusados aseguraron adquirir el material para su empresa.

... que esta situación llevó a los acusados a declarar a Hacienda Pública que habían recibido bienes y contratado los servicios de una persona llamada Casiano, algo totalmente falso al probarse que no existió tal entrega de bienes ni prestación de ingresos derivados de su actividad por importe de 4.442.318,32 €, deduciéndose AFE, a través del acuerdo de todos los acusados, 691.765.09 € de gasto en el IS, por los inexistentes servicios recibidos de la persona antes mencionada, y ascendiendo la cuota defraudada a 207.529,53 euros por el Impuesto sobre Sociedades de 2008.

... que los acusados generaron facturas irregulares e inexactas creando la apariencia de que eran gastos generados por el Sr. Casiano, de quien ninguno de los acusados dio información ni detalles sobre su persona.

... que llama la atención que los pagos al Sr. Casiano fueran todos en efectivo o mediante cheques que, además, acababa cobrando la empresa AFE a través de los tres administradores, tal y como afirmó el Sr. Paulino.

... que el importe que reflejaban las facturas presentadas era muy elevado como para realizarse los pagos en efectivo, siendo inverosímil lo que declaró el Sr. Damaso en cuanto a los cheques, al explicar que se daban como garantía y que luego se rompían cuando tenían liquidez y podrían hacer el pago en efectivo.

... que los extendían y los acaban cobrando los acusados.

... tampoco resultó acreditado el montante de gastos declarados por la sociedad, pues, además de no acreditarse la realidad de la persona del Sr. Casiano ni que éste proporcionara material a la sociedad, tampoco quedó acreditado el número de trabajadores que trabajaban en la empresa ni el equipamiento de seguridad que necesitaban todos ellos, mostrando incongruencias los acusados en sus declaraciones y sin que para la elaboración de su informe, el perito Sr. Genaro pudiera apoyar sus afirmaciones, tal y como se comprobó en el plenario donde reconoció que le faltaban datos más específicos para la elaboración de su informe.

La sentencia indica que la decisión de reducir la cuota tributaria en el IVA y en el Impuesto de Sociedades se tomó de modo conjunto y se ejecutó por los tres acusados como administradores mancomunados de la empresa AFER. Así, la sentencia indica lo siguiente:

... se ha acreditado que la empresa, a través de sus tres administradores mancomunados, realizó una serie de irregularidades al declarar el IVA del ejercicio 2008. Se considera

... que todos los acusados eran conocedores de que la declaración presentada a la Agencia Tributaria del IVA y del IS del ejercicio 2008 no se ajustaba a la realidad.

... que los tres acusados, el Sr. Cornelio, el Sr. Damaso y el Sr. Donato, eran en la fecha de los hechos, los administradores de la sociedad Estructuras AFE, siendo su administración conjunta y mancomunada, como reconocieron los acusados.

... todos ellos adoptaban las decisiones referentes a la sociedad de común acuerdo y conocían todo lo concerniente a aquella, temas logísticos, financieros, laborables, etcétera. En conclusión, todos ellos, conocían la gestión, dirección y el control de la sociedad AFE. Y ello, a pesar de que hubiera un reparto de funciones entre ellos.

La sentencia razona, en el sentido apuntado, lo siguiente:

... los informes de los Inspectores de Hacienda fueron concluyentes para condenar a los tres acusados, informes que se apoyaron en la documentación requerida a la empresa. En la documentación analizada se comprueba el elevado volumen de gastos facturados a AFE en cuanto al material proporcionado por una persona cuya existencia no se demostró, y la incongruencia en la declaración de los acusados, especialmente del Sr. Damaso asegurando que parte de la adquisición al Sr. Casiano se pagaba en efectivo y parte con un cheque que, según el acusado, destruía cuando ya podrían pagar en efectivo pero que el Sr. Alexander aseguró que lo cobraba la propia sociedad AFE. Es decir, los administradores de AFE realizaron una evidente defraudación a Hacienda, dejando constancia de ello los informes periciales indicados.

De este modo, coincidiendo lo expuesto en la sentencia con lo efectivamente manifestado por los intervinientes en el acto del juicio y con el contenido de la documental que consta en autos, y de acuerdo con los parámetros ya referidos que deben regir el examen de la valoración en apelación de la prueba practicada en la instancia, esta Sala considera que no puede considerarse que la valoración y conclusiones a las que llega el Juez de instancia no sean congruentes con el contenido de una prueba practicada, ni que no se ajusten a criterios generales de razonamiento, ni tampoco que declare como probado algo distinto de lo que dijeron los intervinientes en el juicio, debiendo igualmente de concluirse la existencia de prueba de cargo suficiente y válida, y procediendo en consecuencia la total desestimación del recurso interpuesto por el acusado, con la consiguiente ratificación de la sentencia.

SEXTO.- La reforma operada en el Código Penal mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo en el apartado sexto del artículo 21, acogiendo los criterios ya establecida anteriormente por la Jurisprudencia y refiriendo, en concreto, que constituye circunstancia atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". En consecuencia, la atenuante que consideramos exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, en el sentido de injustificada; 2) que sea extraordinaria, es decir de una duración importante; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito vinculado directamente con el de que sea indebida. El fundamento de tal circunstancia de atenuación de la pena se encuentra "en el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, y que se considerada una pena natural que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor" ( STS 187/2014, de 10 de marzo, Ponente Cándido Conde Pumpido Touron).

El derecho a la atenuación de la pena con fundamento en la atenuante considerada "no es identificable con el cumplimiento de los plazos procesales, y lo que proscribe es que la respuesta judicial no se produzca en un tiempo razonable, que es un concepto diferente. La dilación indebida es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes" ( STS 585/2021, el 1 de julio, Ponente Eduardo de Porres Ortiz de Urbina). En este mismo sentido STS 535/2021, de 17 de junio (Ponente Javier Hernández García), que además indica que "lo extraordinario e indebido de la dilación que reclama el tipo como condiciones de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal. De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, provocando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo."

Con relación a ello procede considerar que la sentencia combatida aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de ordinaria en tanto que, de acuerdo con lo expuesto en su fundamento jurídico cuarto:

... a pesar de que en las actuaciones no se aprecia una paralización importante del procedimiento, lo cierto es que la querella contra los acusados se presentó el 29 de noviembre del año 2013, haciendo referencia a la defraudación tributaria del ejercicio 2008. La celebración del juicio no se señaló hasta el 28 de noviembre del año 2019, continuando el 3 de diciembre del mismo año. El lapso de tiempo transcurrido desde la interposición de la querella hasta la celebración del juicio oral, es el normal para esta clase de delitos , si bien, que sea lo normal en el ámbito administrativo-judicial, no debe suponer un perjuicio para los acusados, por lo que debe apreciarse la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

A partir de ello procede indicar que desde el registro de la causa en este Tribunal y la designación de Magistrado Ponente el 13 de octubre de 2020, hasta la fecha de 23 de enero de 2023 en que se ha practicado la deliberación, votación y fallo del recurso, y se extiende y firma la presente resolución, han transcurrido más de 27 meses que lo son de paralización indebida de la causa no imputable a los acusados, y que excede el plazo de dilaciones ordinarias de 18 meses que prevé como tal el Acuerdo de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012, y que si bien tal plazo de 27 meses no supera el período de 36 meses considerado en el referido Acuerdo como de dilaciones extraordinarias, sin embargo, se encuentra a medio camino entre ambos. Tal nuevo retraso en la tramitación de la causa unido al ya apreciado en la sentencia de instancia, y en tanto que la duración total de la tramitación ha durado casi 10 años, exige apreciar que las dilaciones indebidas producidas tienen el carácter de muy cualificadas.

A partir de ello procede indicar que la Jurisprudencia admite la apreciación de oficio de la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como así indica la STS 936/16, 15 de desembre de 2016 (Ponente Antonio del Moral García), que expone lo siguiente:

Un obstáculo debe ser sorteado para llegar a esa meta: decidir si la referencia a la "tramitación del procedimiento" ( art. 21.6 CP ) abarca también la fase de recurso. Si en la primera sentencia estábamos al borde de la atenuación meramente simple, tras ella se han acumulado nuevos retrasos originados por la tramitación del recurso. Hay razones materiales de fondo para computar esos retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante. Pero también hay buenas razones procesales, legales y constitucionales que podrían erigirse en un óbice para su valoración a estos efectos.

¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral? Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante basadas en hechos (dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó; como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo: declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo prescripción, por referirnos a una situación también vinculada al transcurso del tiempo).

Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho la presencia de ese tipo de atenuantes en el nuevo Código Penal fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas. Pero construir atenuantes post iudicium es una tesis con un andamiaje jurídico de difícil construcción salvo que sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con base en retrasos posteriores a la sentencia inexorablemente padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida.

Sin embargo, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, tampoco existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: serían también dilaciones indebidas. En ese supuesto por el contrario parece evidente que no podrán tener incidencia mitigadora de la penalidad. La fase declarativa ya se clausuró. El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

Es controvertido, sin embargo, si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 CP ? El interrogante queda abierto. Pero lo que está claro es que esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son ya muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero , 325/2004, de 11 de marzo , 836/2012, de 19 de octubre o 610/2013, de 15 de julio ) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ). La reiteración y continuidad de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral conducen a valorar aquí también esos lapsos de tiempo y a estimar el presente motivo apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas. Si el tiempo transcurrido hasta la sentencia rozaba ya el margen de "lo razonable", los retrasos a raíz del recurso han desbordado esos linderos hasta alcanzar una intensidad que permite cualificar la atenuación.

De este modo y conforme a todo lo expuesto procede apreciar de oficio la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal con el carácter de cualificada, y proceder a estimar parcialmente los recursos interpuestos al objeto de reconocer tal circunstancia atenuante.

SÉPTIMO.- A partir de la apreciación de una circunstancia atenuante cualificada y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.2 del Código Penal, procede sustituir las penas impuestas en la sentencia como mínimas del tipo penal aplicado (y mínimas dentro de la mitad inferior del tipo impuesto al concurrir una circunstancia atenuante ordinaria de acuerdo con el artículo 66.1.1 del Código Penal), e imponer a los acusados la pena inferior en un grado que se considera proporcional a las dilaciones producidas (prisión de 6 meses a 1 año menos 1 día, multa equivalente a la mitad del tanto, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de 1 año y 6 meses a 3 años menos un día), y hacerlo en su extensión mínima dentro de tal límite.

OCTAVO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

NOVENO.- Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b) de la LECrim.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2019 por el Juzgado y en el procedimiento arriba indicados, y que fueron interpuestos por D. Cornelio y D. Damaso representados por la Procuradora Dª Belen Gurruchaga Olave y asistido por el Letrado D. Álvaro Amigó Bengoechea, y por D. Donato representado por la Procuradora Dª Marta Forrellat Armengol-Padrós y asistido por el Letrado D. José García Carvajal, y acordamos sustituir las penas impuestas a aquellos por las siguientes:

* Prisión de 6 meses con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

* Multa de 103.764,765 euros.

* Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de 1 año y 6 meses.

Y con ratificación de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo dispuesto en la presente resolución.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

En caso de no se prepare el recurso o una vez resuelto éste, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados identificados al inicio de esta resolución.

DILIGENCIA. Se procede a cumplir con lo acordado. La Letrada de la Administración de Justicia.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.

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