Sentencia Penal 60/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 271/2021 de 16 de enero del 2023

PRIMERO. - Se ratifican los de la Instancia por ser plenamente conformes a Derecho.

SEGUNDO. - El recurrente postula en primer lugar la revocación de la Sentencia dictada en la Instancia y su libre absolución, invocando como motivo de recurso, en síntesis, la existencia de error en la valoración de la prueba al sostener la ausencia de dolo o, que el dolo concurrente, no alcanza a colmar los requisitos del tipo, lo que implica la inexistencia del delito, debiendo dirimirse la cuestión en el ámbito civil. Analiza con ello, en una suerte de valoración probatoria, la capacidad económica del acusado a la vista de la documental obrante en autos valorada en la sentencia impugnada, y sostiene que las cantidades de las que disponía el acusado eran las justas para su subsistencia. Alternativamente, o de forma subsidiaria, se aduce, por una parte, infracción de las normas del ordenamiento jurídico ( arts. 66.1.2 y 71 CP), en tanto que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, supondría, imperativamente por razón del principio de legalidad rebajar la pena en uno o dos grados, y, por otra parte, quebranto de normas y garantías procesales, atendido que en sentencia se impone al acusado, en concepto de responsabilidad civil la obligación de pago de las cantidades devengadas fuera del periodo que se enjuicia, esto es, de 2017 a 2021, cuando el objeto del juicio se circunscribía hasta el año 2017, por lo tanto, el derecho de defensa se ha circunscrito hasta abril de 2017, último de los impagos investigados, dejando fuera el periodo temporal de mayo de 2017 en adelante.

Ministerio Fiscal se adhiere a las peticiones que, de forma alternativa, se formulan en el escrito de recurso.

1.El motivo de recurso referido a error en la valoración de la prueba no puede ser acogido.

En punto al invocado error en la valoración de la prueba y con carácter general hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim, apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que, por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de febrero de 1.994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de febrero de 1.994).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En la misma línea hermenéutica la Sentencia del Tribunal Supremo num. 5/04, de 4 de febrero , proclamará que " El Tribunal de casación en su función de control debe preocuparse por comprobar si existió en el proceso prueba de cargo, que se revele suficiente, debidamente incorporada a la causa y racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Superado ese tamiz, ni este Tribunal ni la parte recurrente puede valorar las pruebas, atribuyéndoles a las que se practicaron en juicio bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, o las atraídas a él de forma regular, un determinado sentido, alcance o significación . El grado de fiabilidad o credibilidad sólo puede determinarlos el Tribunal de inmediación al que le está encomendada de modo exclusivo y excluyente esta función ( art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.)"

Pues bien, en materia del delito de impago de pensiones previsto en el artículo 227 CP , las SSTS 26-7-1999 , 13-2-2001 y 3-4-2001 , 8-7-2002 , 16-6-2003 , entre otras, lo han configurado como un delito de omisión que exige para su consumación la exigencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo:

1º.- Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.

2º.- Conducta omisiva, consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.

3º.- Elemento subjetivo, que, aunque no se menciona expresamente en el tipo penal, se configura por el comportamiento doloso del sujeto, es decir, el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, la cual resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Este último requisito excluye la denominada "prisión por deudas", expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 ("nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual"), precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2º y 96.1º CE.

Con respecto a la valoración probatoria de la capacidad económica del acusado caso, sobre la que se centra la apelación en aras de negarla desde la presunción de inocencia, debemos decir que la declaración de hechos probados, como resultado de la percepción directa y del examen imparcial de las pruebas practicadas en la primera instancia, ajustada a las prescripciones del artículo 741 de la LECr , no puede pretender sustituirla quien recurre por su particular y parcial versión de los hechos enjuiciados sin justificar un error en las apreciaciones judiciales que conllevaron la condena.

Debe señalarse en este sentido, como hace la sentencia combatida, y partiendo de los periodos de impago que, el acusado, efectuada averiguación patrimonial de los años 2014, 2015 y 2016, folios 70 y ss, tenía capacidad económica para sufragar la pensión de alimentos y de hecho constan pagos parciales sin que haya quedado justificada en modo alguno la imposibilidad económica aducida por el apelante, ni cargas distintas a la reseñada pensión. Ítem más tampoco queda justificado que no hubiese efectuado pago, al menos, parcial, en los meses impagados, y, tampoco, en ausencia de la pretendida capacidad económica, la solicitud de modificación de medidas, que se dispusieron por sentencia de fecha 16 de octubre de 2014. Tampoco se justifica el impago de la pensión de los meses, enero, febrero, marzo y abril de 2017, o al menos habiendo podido efectuar pago parcial, siendo que el acusado cobraba prestación por desempleo.

Como decimos, se invoca incapacidad económica, pero el propio acusado, respecto de algunas mensualidades, cuando menos, julio de 2015, negó el pago por voluntad propia, no justifica la razón de no haber hecho al menos pagos parciales cuando en algunas mensualidades sí los efectuaba, y tampoco consta solicitada modificación de la pensión, cuando según señala, carecía de capacidad, siendo plenamente conocedor de su obligación.

De todo ello extraemos que la conducta enjuiciada es típica, al incorporar el elemento subjetivo que se cuestionaba en la apelación en relación con la capacidad económica subsistente.

En consecuencia, confirmaremos la sentencia apelada sin imposición de costas en la alzada en cuando a la condena del apelante.

2.Alternativamente, o de forma subsidiaria, aduce, por una parte, infracción de las normas del ordenamiento jurídico ( arts. 66.1.2 y 71 CP), en tanto que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, supondría, imperativamente por razón del principio de legalidad rebajar la pena en uno o dos grados.

La sentencia combatida condena al acusado a la pena de tres meses y un día de prisión, apreciando la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas (fundamento de derecho tercero y cuarto). Pues bien, el recurso deberá ser estimado, por razones de legalidad. Y ello, por cuanto sí como señala la sentencia impugnada el tipo penal prevé una pena que oscila entre los tres meses y el año de prisión ( art. 227 CP), la imposición de la pena mínima, y en este caso, y un día, es contraria a la norma prevista en el art. 66. 1.2º del CP y 71 del mismo texto legal, pues apreciada la circunstancia atenuante, no como simple, sino como muy cualificada, se permite al Juzgador rebajar la pena en uno o dos grados. Aspecto compartido por el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión parcial al recurso, por razones de legalidad. Teniendo en cuenta lo instado por el Ministerio Fiscal, de rebajar la pena en un grado, así como la conducta pasiva apreciada por la Juzgadora, que se comparte en esta alzada por la Sala, dado los años a los que se extiende la conducta del acusado, procederá la rebaja en un grado de la pena señalada al tipo penal que se contempla, lo que nos obligará a sustituir la pena de prisión de un mes y quince días, por pena de multa con arreglo a lo dispuesto en el art. 71 del CP, imponiéndose con arreglo a las reglas de conversión la pena de multa de un mes y quince días a razón de seis euros diarios, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas conforme al art. 53 del CP.

3.- Finalmente procederá estimar parcialmente la petición referente a la responsabilidad civil. Aduce la parte apelante en este sentido, infracción o quebranto de normas y garantías procesales, atendido que en sentencia se impone al acusado, en concepto de responsabilidad civil la obligación de pago de las cantidades devengadas fuera del periodo que se enjuicia, esto es, de 2017 a 2021, cuando el objeto del juicio se circunscribía hasta el año 2017, por lo tanto, el derecho de defensa se ha circunscrito hasta abril de 2017, último de los impagos investigados, dejando fuera el periodo temporal de mayo de 2017 en adelante. En los mismos términos informa el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión parcial al recurso, rectificando así su escrito de conclusiones provisionales (conclusión primera y quinta), al no existir prueba documental, más allá de la declaración de la denunciante, respecto de la totalidad del año 2017 y hasta la actualidad, y por consiguiente, la responsabilidad civil habrá de abarcar únicamente hasta la fecha del escrito de calificación provisional.

Respecto de este motivo, la Sala recuerda que, La STS 302/2000, de 11 de diciembre , señalaba que "Si bien constituye garantía del principio acusatorio que el hecho objeto de acusación y fallo permanezca inalterable, ello no significa que no sea posible introducir a lo largo del proceso modificación alguna de cualesquiera circunstancias fácticas relativas a los hechos objeto de enjuiciamiento. En efecto, resulta posible la modificación no esencial de los hechos imputados desde que comienza la instrucción hasta que se fija definitivamente la acusación en los escritos de calificación o acusación definitivas (por todas SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 ; 41/1998, de 24 de febrero, FJ 22 ; 181/1998, de 21 de julio , FJ 3).

Por otro lado, el Auto del Tribunal Constitucional nº 252/2002, de 5 de diciembre de 2002 , que a su vez cita la STC 278/2000, de 27 de noviembre , establece que "en el procedimiento abreviado es el escrito de conclusiones definitivas de la acusación el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso".

Por tanto, en este tipo de delitos de "tracto sucesivo acumulativo", se puede producir la extensión de los hechos hasta el mismo momento del Juicio Oral, siempre que las acusaciones así lo recojan en sus conclusiones definitivas y el acusado se haya podido defender adecuadamente de tal acusación.

En aplicación de esta tesis al supuesto concreto de autos, el límite temporal de los hechos a enjuiciar se contendría en dicho escrito de conclusiones en el que el Ministerio Fiscal solicitaba la condena por el importe no abonado de 3.765 euros, con las actualizaciones correspondientes a las variaciones del IPC, e intereses legales del art. 576 LEC, incrementando la dicha suma en los meses no abonados desde mayo de 2017 (puesto que abril de 2017 está computado), hasta la fecha de la celebración del juicio oral, y no cabe entender que se produzca indefensión, ya que conforme a la configuración de este tipo penal la acreditación de la falta de posibilidades para el abono compete al imputado y no consta que solicitase -ex art 788.4 de la L.E. Criminal la suspensión ante la modificación de la calificación.

En conclusión, las omisiones periódicas que integran el tipo penal dan lugar a un delito de tracto sucesivo acumulativo, en el que, una vez superado ese tiempo mínimo sin abonar la pensión , los sucesivos impagos se acumulan a él sin relevancia penal a efectos de continuidad delictiva, pues, en su definición, esos plazos de incumplimiento son los mínimos y nada impide que por encima de ellos pueda haber unos mayores, que quedarían acumulados a los anteriores, hasta el momento en que se celebre el juicio oral.

Lo anterior no implica indefensión, además, de ello deriva un obvio beneficio para la denunciante, al no tener el primero que iniciar sucesivas denuncias frente al incumplimiento, evitando la posible situación de desamparo de los verdaderos perjudicados que son los hijos menores, y en cuanto a la aquí acusada, a diferencia de lo apuntado por la misma, sin duda ello le ha producido un obvio beneficio penológico.

TERCERO.- Procede, por todo ello, estimar parcialmente el recurso de apelación, con declaración de oficio de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española