Sentencia Penal 164/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 132/2021 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO. - Acerca de la prueba de los hechos.

La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se fundamenta en la existencia de prueba de cargo bastante de carácter incriminatorio practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal, que ha permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba a los acusados Braulio y Damaso y que permite al Tribunal alcanzar el pleno convencimiento de que los hechos se desarrollaron y tuvieron lugar en la forma anteriormente descrita después de valorar en sus justos términos las declaraciones testificales ofrecidas, que fue corroborada parcialmente por la confesión de los acusados y por la prueba documental. Tales pruebas se consideran suficientes y bastantes para la fijación de los hechos y la autoría de los acusados respecto del delito de estafa informática.

La prueba practicada en el juicio oral ha sido principalmente de carácter personal y documental. Las primeras han consistido en el interrogatorio de los acusados, declaración de testigos y la prueba documental obrante en autos,

Nos referiremos en primer lugar a los hechos que han sido admitidos por todas las partes.

La mercantil RECTIFICATS IGUALADA SL (CIF B62924279) fue constituida por escritura pública de 11 de julio de 2002, con nº 2815 de Clasificación Nacional de Actividades Económicas, para dedicarse a la fabricación, la reparación y la comercialización de maquinaria y engranajes.

El acusado Damaso, con DNI NUM002, mayor de edad y sin antecedentes penales era administrador y socio, además de miembro del departamento comercial. El acusado Braulio , era en su calidad de encargado de elaborar las facturas que se remitirían a la empresa clienta (hasta el 30/04/2016, además de apoderado y socio y Violeta , comenzó a trabajar en el departamento de contabilidad como autónoma, sustituyendo al Sr Braulio en el mes de abril de 2016 y fue nombrada apoderada general en el mismo mes

La mercantil REYDEL AUTOMOTIVE SPAIN SL (CIF: B82374190) fue constituida bajo denominación inicial de VISTEON SISTEMAS INTERIORES ESPAÑA SL por escritura pública de 22 de junio de 1999. Su objeto social es el diseño, el desarrollo, la fabricación, el montaje, la venta y la comercialización de componentes, partes, accesorios o equipos industriales y comerciales, con nº 2932 de Clasificación Nacional de actividades económicas.

La relación comercial entre RECTIFICATS IGUALADA, S.L. y REYDEL AUTOMOTIVE SPAIN, S.L. consistió durante años en la fabricación de piezas por parte de la primera para su provisión a la segunda con la finalidad de su ensamblado y montaje por ésta en el marco del objeto social descrito. En un momento determinado, y dado el volumen de operaciones que se iban produciendo, las empresas convergen en la necesidad de agilizar trámites. Al efecto, REYDEL dio a su entidad bancaria orden de domiciliación de adeudo directo SEPA, acordada entre ambas mercantiles, hecho que permitía a la mercantil proveedora girar, y cobrar de forma inmediata, sin autorización previa para la operación concreta, cualquier importe contra la cuenta bancaria de REYDEL AUTOMOTIVE SPAIN SL.

Por último, es un hecho admitido que entre las operaciones facturadas por RECTIFICATS IGUALADA, S.L por el citado método SEPA, hubo cuatro por un importe total de 34.900,33 €, respecto de las que no se aportó a las actuaciones soporte documental alguno que los justificara

1. Un giro por importe de 8.379,25 €, efectuado en fecha 24/11/2014, con designación de la inexistente factura nº NUM006.

2. Un giro por importe de 14.671,25 €, efectuado en fecha 24/08/2015, con designación de la inexistente factura nº NUM007.

3. Un giro por importe de 4.852,40 €, efectuado en fecha 23/09/2015, con designación de la inexistente factura nº NUM008.

4. Un giro por importe de 6.997,43 €, efectuado en fecha 25/01/2016, con designación de la inexistente factura n" NUM009.

Los acusados, no negaron la inexistencia de dichas facturas o que los trabajos no se hubiesen realizado, lo que si negaron fue haber tenido participación o conocimiento de que esos giros se hubiesen efectuado de forma incorrecta y que no se correspondiesen con trabajos efectivamente realizados. Volveremos más adelante sobre su versión de los hechos bastando, por el momento, con poner de manifiesto que se nos ha presentado como un legítimo ejercicio de su derecho a la auto exculpación insuficiente para desvirtuar la contundente prueba de cargo aportada a juicio por las acusaciones.

Siendo que no se cuestiona que tales Ordenes de domiciliación de adeudo directo SEPA fueron cumplimentadas e introducidas en el sistema informático de la entidad bancaria por el acusado Sr Braulio, la cuestión objeto de este juicio es determinar si tales ordenes se correspondían o no con operaciones reales, y de no ser así, si estamos ante un mero incumplimiento civil como sostiene las defensas, y por el contrario los hechos tienen relevancia penal.

La prueba testifical practicada:

La prueba testifical se integra por la declaración del legal representante y de algunos trabajadores de la mercantil perjudicada, cuyas declaraciones nos resultan totalmente veraces y creíbles desde la perspectiva de la credibilidad subjetiva ante la ausencia de móviles espurios que hubiesen podido determinar su declaración, sin que se haya apreciado en ninguno de ellos un ánimo de resentimiento o venganza como consecuencia de los hechos o en general cualquier otro de ánimo que limite la aptitud de sus declaraciones para generar certidumbre. La circunstancia de haber resultado perjudicada la empresa económicamente, no ha afectado ni laboral ni personalmente a ninguno de los testigos como ahora se verá. En cuanto al parámetro de las credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, veremos cómo la versión de los testigos es prácticamente coincidente, y resulta corroborada tanto por la documental incorporada a las actuaciones, como por la propia confesión de los acusados quienes parcialmente reconocen los hechos. Por último, en lo que atañe a la persistencia en la incriminación no se ha advertido contradicciones o modificaciones sustanciales entre lo declarado en el acto de juicio con las anteriores declaraciones prestadas en el curso del procedimiento, al menos en lo relativo a sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas.

Comenzaremos con la declaración prestada por el legal representante y director financiero de España de REYDEL, Guillermo, quien negó haber intervenido en los hechos ya que, según explicó "a él le llegaban los problemas y asignaba una persona para resolverlos", es decir, no conocía a los acusados con quienes, nos dijo, no llegó a mantener relaciones comerciales,

Explicó que REYDEL y RECTIFICATS tenían una larga relación comercial que ya existía cuando él entro en la empresa en el año. Aclaró que REYDEL hace componente para automoción y RETIFICATS hacia rectificaciones de los moldes que ellos utilizaban para hacer las piezas de inyección, era básicamente mano de obra para rectificaciones de piezas de hierro. Preguntado por la facturación anual, explicó que los años anteriores a su llegada a la empresa, había sido muy elevada, llegando a los 100,000 euros, pero después comenzó a disminuir.

En cuanto al pago de los servicios prestados, explicó que en el año 2014 se les indicó a las todas las empresas del grupo empresarial, que dejasen de pagar las facturas mediante giros y que los pagos debían hacerse por transferencia bancaria, pero con RECTIFICATS siguió haciéndose por giro bancario.

Describió la operativa del siguiente modo; el responsable de mantenimiento de REYDEL hacía una especie de pedido (" requisitoria interna") que aprobaban diferentes personas dentro de la empresa, después RECTIFICAT emitía un " albarán valorado" y, a continuación, RECTIFICATS hacia el servicio y enviaba la factura, y ellos mismos se descontaban el dinero directamente de la cuenta de REYDEL. Preguntado sobre la forma de hacerse el pago manifestó desconocer exactamente el proceso.

Preguntado sobre los hechos objeto del juicio, declaró que se realizó un proceso de recopilación de la cuenta de REYDEL y detectaron cuatro cargos por casi unos casi 35.000 euros respecto de los que no había ningún albarán ni factura. La compañera "de cuentas a pagar", se puso en contacto con RECTIFICATS recibiendo por respuesta que no había factura, albarán, ni servicio y que se trataba de un error que lamentaban mucho.

Ante esta situación, se llegó al siguiente acuerdo: dicha suma debía ser devuelta como máximo en ocho meses, y se pactó que de los futuros servicios que RECTIFICATS hiciese para REYDEL, no se abonarían y se descontaría su importe dedicha deuda. Si pasado el plazo de ocho meses no se descontaba, la empresa RECTIFICATS debían de abonar el remanente.

Preguntado por la práctica de anticipar facturas por trabajos no terminados, afirmó que no podía asegurar que existiese. en realidad, nos dijo, no es que se anticipase la factura a los trabajos, es que en el momento en que los trabajos se hacían, ellos ya se lo descontaban, incluso a veces, antes de que llegase la factura.

En cuanto a INWISE, el testigo afirmó que REYDEL no había tenido relación comercial con dicha empresa, de la que supo era, al menos parcialmente, la "sucesora" de RECTIFICATS. Admitió que, a partir de enero del año 2016, les empezaron a llegar albaranes y facturas de esa empresa y, al advertirlo, habló con responsable de mantenimiento y con el responsable de compras, y decidió devolver esas facturas, ya que INWISE no estaba en su relación de proveedores y, por otra parte, ellos eran acreedores de RECTIFICATS no de INWISE.

Negó que al hablar de devolver las cantidades adeudadas se acordase reducir la carga de trabajo, aunque admitió que el trabajo disminuyó en general por otros motivos. Preguntado por el motivo de interponer la querella nos dijo que pasaron los ocho meses pactados sin que se hubiese liquidado la deuda, se pusieron en contacto con la empresa, lo que no fue fácil, así que vieron claro que no les iban a pagar y de ahí la interposición de la querella

Presentaba la querella no recuerda que se estuviese amortizando deuda, durante los primeros meses del 2018, no lo recuerda, las ultimas facturas eran de INWISE y dijo que no se aceptaban y que se facturara a RECTIFICATS, en su declaración dijo que la querella la presentó por consejo de su abogado.

Se restituyeron cantidades por RECTIFICATS, pero no aceptaron ningún pago de INWISE.

La declaración del representante legal es relevante en cuanto establece que no solo la realidad de la utilización del Método SEPA para facturar trabajos no realizados, su admisión por parte de la empresa RECTIFICATS, y por último que INWISE no continuó pagando la deuda de la anterior, o al menos, que había dado la orden de que no se admitiesen esos pagos.

También lo es en cuanto que permite tener por cierta, desde la credibilidad que le reconocemos, la relación de giros realizados sin soporte documental y causal, y los pagos a cuenta realizados en compensación de dichas deudas:

En cuanto a las facturas inexistentes, arrojan un total de 34.9090.33 euros.

1º Factura nº NUM007 de fecha 24 de agosto de 2015 por importe de 14671,25 €

2º Factura nº NUM008 de fecha 23 de septiembre de 2015 por importe de 4852,4 €.

3º Factura nº NUM009 de fecha 25 de enero de 2016 por importe de 6997,43 €

4ª Factura nº NUM006 de fecha 24 de noviembre de 2014 por importe de 8379,2€

El testigo ratificó la relación obrante al al Folio 23 de las actuaciones correspondiente a los trabajos realizados en cumplimiento del acuerdo alcanzado. Se nos dice que, en el mes de abril de 2017, RECTIFICATS IGUALADA, S.L. solamente había compensado 6.106,44 € de los 34.900,33 € de deuda que se había comprometido a saldar en su totalidad en esta fecha, dejando un saldo pendiente de 28.793,89 €. Y efectuó esas compensaciones mediante los siguientes trabajos que efectivamente realizó pero no fueron cobrados;

La factura nº NUM010, de 31/07/2016 y vencimiento 23/09/2016, por 1.512,50 €.

La factura nº NUM011, de 17/08/2016 y vencimiento 23/10/2016, por 476,74 €.

La factura nº NUM012, de 31/08/2016 y vencimiento 23/10/2016, por 326,70 €.

La factura nº NUM013, de 15/09/2016 y vencimiento 23/11/2016, por 738,10€,

La factura nº NUM014, de 30/09/2016 y vencimiento 23/11/2016, por 540,87 €.

La factura nº NUM015, de 15/11/2016 y vencimiento 23/01/2017, por 1.161,60 €.

La factura nº NUM016, de 30/11/2016 y vencimiento 23/01/2017, por 1.101,71 €.

La factura nº NUM017, de 15/12/2016 y vencimiento 23/02/2017, por 248,22 €.

Tiene especial trascendencia para el esclarecimiento de lo sucedido la testifical de Nicolasa ya que en junio de 2015 trabajaba en el departamento de contabilidad de REYDEL, en "cuentas a pagar". Recuerda que RECTIFICATS pagaba mediante giro bancario y, a posteriori, se contabilizaba la factura. El giro se hacía de la siguiente forma, ellos tenían la cuenta del banco de REYDEL y el permiso previo y, una vez realizado el trabajo, giraban el importe concreto del albarán. A ella le llegaba un aviso del banco con la referencia de RECTIFICATS que podía ser el numero de la factura y el importe. Después, cuando ella recibía la factura, conciliaba el importe del banco con la factura contabilizaba, es decir, cuando llegaba el justificante del banco esperaba a recibir la factura para ver si cuadraba o no cuadraba.

Por lo que se refiere a los hechos, declaró que el problema surgió en el año 2016. Hasta el año 2015 la contabilidad de la empresa se llevaba desde el extranjero, pero a partir de dicho año, se hizo desde España. Se encargó ella, pero le costó ponerse al día, y no fue hasta mediados de 2016 cuando advirtió cuatro giros que no tenían factura.

Explicó que tuvo muchas dificultades en lograr contactar con alguien de RECTIFICATS. Les pidió reiteradamente por email las facturas aportándoles la referencia década uno de los cuatro giros bancarios, y por el número del albarán. pero no tuvo respuesta. Finalmente, en el mes de septiembre logró contactar telefónicamente con Violeta. Ella le dijo que también las estaba buscando, y que tampoco tenía constancia de su existencia. Cree recordar que se confirmó que esas facturas no las había encontrado y que no le constaban en su sistema.

Preguntada sobre la posibilidad de que en relación con los trabajos de RECTIFICATS se "anticipasen facturas" por trabajos no terminados, lo negó, explico que se trataba de una práctica poco habitual y que solo se utilizaba con proveedores de servicios, por ejemplo, la luz, telefónica, pero en todo caso, aunque hubiese existido anticipación la factura tendría que constar.

También trabajaba para REYDEL el testigo Felicisimo y lo hacía desde el año 2002. Desde 2014 fue el responsable de producción, llevaba mantenimiento de maquinaria y de moldes, y como tal mantuvo relaciones con RECTIFICATS. El contacto lo mantenía con Eulalio, hasta que éste enfermó y, desde entonces, empezó a trabajar con Braulio y después con Justiniano que fue su último contacto. Esas relaciones fueron desde el 2014 hasta el 2018

En cuanto a la forma en que se hacían los pedidos, explicó que o bien su departamento hacía un pedido, o bien recibían una oferta previa en la cual él emitía una requisitoria interna para que ese número de pedido fuese asociado a la factura y entre nuestra contabilidad y la suya se cobrase,

Supo de los problemas con la facturación objeto del presente juicio en una reunión de la empresa en la que se les informó, de un problema contable, y desde ese momento intentó reducir el volumen de trabajo con RECTIFICATS. No hablo de este problema con nadie de esta última empresa. También se les dijo que intentasen no efectuar más pedidos o encargos hasta encontrar otro proveedor paralelo, así que se fueron reduciendo los pedidos, su contacto seguía siendo Braulio, con quien nunca habló de esos problemas con las facturas.

Desde 2016 recibe instrucciones de que pedidos se redujesen hasta no aclarar temas, y redujeron el volumen de los pedidos aproximadamente en un 80% Sabe que RECTIFICAT pasó a ser INWISE, era algo evidente ya que tenía el mismo contacto, y el mismo número de teléfono, seguía funcionando con las mismas personas, y en el mismo local, es decir, era la misma empresa

De la declaración del Sr Felicisimo se desprende la posibilidad de que hubiesen aceptado trabajos de INWISE con posterioridad a que RECTIFICATS quedase inactiva, desoyéndose las indicaciones del representante legal de la empresa, quien había indicado que no se aceptasen trabajos ni pagos de INWISE por cuanto no estaba incluido en la lista de clientes. Sin embargo, del testimonio del Sr Felicisimo, se desprende que no fue así, lo que sin embargo no tendrá reflejo en la responsabilidad civil, ya que no hay constancia de que dichos trabajos de INWISE no hubiesen sido abonados para saldar la deuda todavía existente.

El testigo Eusebio, era trabajador de REYDEL conoce a uno de los acusados al Sr Braulio, con el que mantuvo alguna relación comercial un tiempo que para RECTIFICATS. Al Sr Damaso de Vista

Era responsable de mantenimiento, sus interlocutores era el Sr Damaso padre y Eulalio, ya fallecidos los dos.

Funcionaban los pagos del siguiente modo, él solicitaba trabajos a los Sres. de RECTIFICATS, y cuando ellos le pasaban el albarán valorado, el cumplimentaba una requisitoria como demandante por el importe de albarán y posteriormente requería dos niveles de firma dentro de REYDEL, él solo cumplimentaba la requisitoria, que la pasaba a compras y desde compras se gestionaba la operación.

Prueba documental

1º Constan a los folios 16 y ss. los emails enviados por la testigo Nicolasa reclamando a RECTIFICATS, las facturas ya pagadas. Dichos coreos son de fechas 16 de junio de 2016, 28 de junio de 2016, 6 de septiembre de 2016, varios correos de 9 de septiembre de 2016 y, por último, un correo del 27de enero de 2017.

En ellos se reclaman cuatro facturas concretas;

* 1º Factura nº NUM007 de fecha 24 de agosto de 2015 por importe de 14671,25 €

* 2º Factura nº NUM008 de fecha 23 de septiembre de 2015 por importe de 4852,4 €.

* 3º Factura nº NUM009 de fecha 25 de enero de 2016 por importe de 6997,43 €

* 4ª Factura nº NUM006 de fecha 24 de noviembre de 2014 por importe de 8379,2€

Las anteriores cantidades arrojan un total de 34.9090.33 euros.

2º al Folio 23 de las actuaciones obra la relación que la perjudicada elabora de los trabajos realizados en cumplimiento del acuerdo. Se nos dice que, en el mes de abril de 2017, RECTIFICATS IGUALADA, S.L. solamente había compensado 6.106,44 € de los 34.900,33 € de deuda que se había comprometido a saldar en su totalidad en esta fecha, dejando un saldo pendiente de 28.793,89 €. En particular, compensó 6.106,44 € mediante:

La factura nº NUM010, de 31/07/2016 y vencimiento 23/09/2016, por 1.512,50 €.

La factura nº NUM011, de 17/08/2016 y vencimiento 23/10/2016, por 476,74 €.

La factura nº NUM012, de 31/08/2016 y vencimiento 23/10/2016, por 326,70 €.

La factura nº NUM013, de 15/09/2016 y vencimiento 23/11/2016, por 738,10€,

La factura nº NUM014, de 30/09/2016 y vencimiento 23/11/2016, por 540,87 €.

La factura nº NUM015, de 15/11/2016 y vencimiento 23/01/2017, por 1.161,60 €.

La factura nº NUM016, de 30/11/2016 y vencimiento 23/01/2017, por 1.101,71 €.

La factura nº NUM017, de 15/12/2016 y vencimiento 23/02/2017, por 248,22 €.

3º A los folios 24 y ss. obra la documental acreditativa de la notificación y mandamiento dirigido por la Tesorería de la Seguridad Social en fecha 17 de enero de 2017, a REYDEL como la persona o entidad pagadora, para el embargo de los créditos y derechos de RECTIFICATS por la condición de deudor de este él último, por deudas de 21,227 euros de principal, más recargos, intereses y costas, hasta un total de 25, 437, 28 euros. Asimismo, consta otro oficio de 20 de abril de 2017 en idéntico sentido, siendo la cantidad adeudada de 288.683,91 euros.

4º, A los folios 92 y ss. consta la Vida Laboral de la acusada Violeta, de la que se desprende que, en efecto, empezó a trabajar para RECTIFICATS después de ocurrir los hechos.

De la prueba de descargo

Consiste en la versión de los hechos aportada por los acusados.

Acusado Damaso se declaró inocente de todos los hechos que se le imputaban. Nos dijo que era socio constituyente administrador desde el año 2011 y propietario de la entidad RECTIFICATS IGUALADA, que había sido fundada por su padre. Describió RECTIFICATS como una empresa de reparación mecánica que trabajaba especialmente en reparación de máquinas de empresa y automoción de automóviles, fabricaban piezas que después se ensambladas en vehículos de motor.

Conoce la sociedad REYDEL, era su mejor cliente, le prestaban un servicio de mantenimiento de su maquinaria, también les vendían piezas que arreglaban o fabricaban y ellos las ensamblaban. La relación duró muchísimos años, quince o dieciocho años, el volumen de facturación anual era aproximadamente entre el 14 al 16 estaría la cosa entre 90.000 y 110.000 euros

En cuanto a la forma de pago de los servicios prestados y las mercancías vendidas se establecido un "sistema de pago rápido" que gestionó Eulalio, el anterior administrador solidario hasta el año 2011. Este sistema supuso la posibilidad de presentar giros bancarios en el momento de efectuarse la orden o tipo de pedido y trabajos. Así se evitaba que el pago se efectuase a 190 días, ya que la relación era diaria y los tipos de pedidos muy elevados. Era una operación que se hacía online, tenían su número de cuenta y ellos trabajan y efectúan una factura y se realiza un giro. Ese giro bancario se rellenaba el departamento de contabilidad que llevaba el acusado Braulio, en ese giro se hacía en función de un albarenaje entre dos empresas. El departamento de contabilidad rellenaba la factura para efectuar el giro bancario.

Preguntado por los datos que había que rellenar para que el banco pagase la factura, nos dijo que debía rellenarse el número de cliente, los datos de la factura o del alabaran, el concepto, el importe. Este tema lo llevaba Eulalio que era su jefe de producción, hasta el 2011, después era el acusado el único administrador, pero es que Eulalio esos años pese a dejar de ser administrador, seguía en el taller. Desde el momento que sabe que tiene un cáncer se quiere desligar y continuada trabajando porque es una de las personas más importantes del taller.

Precisó que no sabía quién rellenaba materialmente los recibos, el sr Eulalio daba órdenes, y los documentos los rellenaba el departamento de contabilidad donde estaba el Sr Braulio.

Se le preguntó por el giro bancario que se presentó el 24 de noviembre de 2014 contra la cuenta de REYDEL por 8.379,25 euros que se asignó a la factura NUM006, y manifestó no recordar la operación, como tampoco ninguna de los otros tres objetos del presente juicio Explicó que no lo sabe, pero que podría darse el caso, de órdenes que se anulasen entre los jefes de producción. Desconoce si esta factura estaba o no en la empresa. Cuando les reclaman no se les habla de esta factura concretamente. Es verdad que han tenido mucho tiempo para buscar la factura.

Negó que se pusiesen de acuerdo para obtener fondos, es verdad que estaban en una situación delicada, pero iban trabajando y tenía la ilusión de seguir hacia adelante. La empresa tenía cuarenta años de historia. Es verdad que tenían un procedimiento de apremio de la Agencia tributaria. Estuvieron pagando 33 meses a la agencia tributaria sin ningún solo fallo de pagos.,

En cuanto a Braulio llevaba el departamento de contabilidad, era el administrativo, y la persona que elaboraba las facturas, también era accionista con una participación del 6% que le vendió posteriormente por 36.000 euros en el año 2008, En cuanto a Violeta, explicó que se pusieron en contacto con ella para que llevase el departamento de contabilidad cuando Braulio tomó la decisión de dejar la empresa, que el mes de marzo o abril de 2016.

Insistió en que cuando REYDEL les reclama esas facturas llegaron a un acuerdo para devolver ese dinero, porque les seguía interesando como cliente y se refirió al acuerdo que alcanzaron con REYDEL, conforme al cual, todos los trabajos que llegaban se hacían, se facturaban, pero no se giraba el importe. calcula que por este sistema se amortiza una deuda entre 9.000 y 10000 euros y que hay un saldo pendiente de 19000 euros. por lo que a las deudas de RECTIFICATS explicó que pagaron escrupulosamente a Hacienda, pero a REYDEL no le terminaron de pagar porque tuvieron qué cerrar y ello tuvo lugar precisamente porque REYDEL dejo de darle trabajo, redujo sensiblemente la cantidad de trabajo, entonces ya no tiene dinero en caja para el ir pagando. El pacto era trabajo que ellos les daban y ellos hacían, facturan y no cobran, pero a partir de un momento, dejó de entrar trabajo. Y entonces se interpusieron la reclamación judicial.

Conoce la sociedad INWISE, y admitió que fue creada para poder salvar un poco la situación RECTIFICATS, se trató de continuar con una estructura más ágil, con el mismo objeto social, algunos de los trabajadores, mismo centro de trabajo misma maquinaria, pero no para intentar eludir las deudas, sino para salvar la actividad. La empresa la creó la Sra. Violeta, no sabe quién era la administradora, no sabe si era ella o era otra persona. Ellos dejaron inactiva la sociedad RECTIFICATS, y siguieron con otra persona con otros nombres, pero el ya no participó más. Tiene entendido que ellos continuaron pagando las deudas de RECTIFICATS con REYDEL

El acusado Braulio, declaró en la vista oral que era socio accionista de RECTIFICATS, había comprado un 6% de acciones, y además trabajaba en la empresa en funciones administrativas generales, eran solo él y una secretaria, también hacia las facturas y las pasaba a los libros, pero había una empresa encargada de la contabilidad. Entre sus funciones estaba hacer las facturas y presentarlas al cobro.

REYDEL era su mejor cliente. Esta empresa tenía un parque de maquinaria muy importantes y ellos trabajaban mucho con ellos, fabricaban las piezas y ellos las rehacían para ellos la ensamblasen en sus vehículos, era para reparación de maquinaria, venta de maquinaria y prestación de servicios.

Entre sus funciones estaba la de elaborar facturas. En las relaciones con REYDEL se trabajaba con un Mandato SEPA para que ellos pudiesen presentar giros bancarios y cobrarse las facturas directamente, era él el encargado de hacerlo. Una vez que se generaba una factura, si la forma de pago del cliente es giro bancario, la factura generaba automáticamente el recibo y se enviaba al banco online. Los datos del recibo bancario es un proceso automático a la hora de facturar, uno de los conceptos era el número de factura, y los datos de cliente, el importe. Posteriormente la factura se mandaba a REYDEL para que se tuviese constancia.

Emitía una factura cuando el encargado del taller le daba una orden de facturación. cuando elabora la orden SEPA del banco, el sistema requiere para poder enviar el cobro las facturas deben de estar en el sistema. No tenía influencia sobre las ordenes de trabajo.

La hoja de encargo está cuando el trabajo se ha terminado, pero hay trabajos muy grandes que el encargado le dice, factúrame de esta hoja de encargo esto, y ya haremos, mas, se lo apuntaba y facturaba y cuando se acababa el proceso, hacia otra, o al final una sola.

Se le pregunta por las facturas que no aparecen, explica que cree que esas facturas existen, pero que no sabe lo que pasó con ellas porque se fue de la empresa en marzo o abril de 2016, no estaba ya cuando se envían esos mails reclamando facturas.

Nos dijo que quizá se trató de "facturas a cuenta". Las ordenes de trabajo se daban por escrito o a veces oralmente, estos casos eran diferentes, se trataba de era trabajos más grandes, era como una especie de facturas a cuenta, eran facturas de horas que se iban a hacer empiezan y no se acaba, y el encargado le decía de "este trabajo factúrame lo que está hecho hasta ahora, y cuando avancemos me factura un poco más". O una entera nueva, haciendo a veces una rectificativa. Estos casos por los que se le pregunta no se explican cómo no hay facturas ni órdenes de encargo

No es cierto que acordaron todo esto para conseguir liquidez porque tenían deudas importantes con la Agencia tributaria y otra con el Ministerio de Empleo

Violeta no trabajaba con ellos en el año 2014 o 2015, entro para sustituirle a él.

Violeta se declaró inocente, no tuvo relación con RECTIFICATS, entró a trabajar en marzo o abril el año 2016, pero como autónoma era entonces secretaria administrativa, la contabilidad la llevaba una gestoría, elaboraba facturas y se encargaba de presentarlas al cobro,

No tuvo conocimiento ni tiempo de mirar todo lo que había. Contacto con ella REYDEL dos meses después de haber empezado a trabajar, le comunicaron que no encontraban estas facturas, hablo con Nicolasa, la conoce por los mails, tardaron en contestar porque las estuvo buscando, pero no las encontraron, no aparecieron.

Solo habló con Damaso, pero él no llevaba nada de contabilidad ni de administración, era el administrador, lo que si entendió es que había un desfase que ella no detectó, y como existía le ordenaron que no se les cobrasen los trabajos que hicieran a partir de entonces.

En cuanto a el dicho por Braulio, de facturación anticipada se funcionaba así, con las grandes clientes, eran facturas que subían 10.000 a lo mejor solo 8.000 eran de material, se hacían facturas pro-forma que no se contabilizan hasta que se hacia la factura final, es algo habitual, pero de la factura final tendrían que deducir lo ya adelantado. No sabe si con REYDEL tenían esa relación, pero era una forma habitual. Se hacia así en muchas empresas. eran facturas proformas que no se contabilizan hasta que se hace la factura final en la que deducían la cantidad ya cobrada.

INWISE, se constituyó el 29 de diciembre de 2016 para reducir el problema económico de RECTIFICATS, es decir, trataron de reducir gastos. Se pagaba alquiler de la nave, y de algunas de las maquinas, se quedó con algunos de los trabajadores para reducir costes, y se quedó con la deuda del cliente REYDEL, a quien se les informó que asumía la deuda porque le interesaba continuar con el cómo cliente. El 3 de marzo de 2016, el Sr Damaso le otorgó poderes generales, era autónoma y acababa de llegar, su trayectoria profesional era excelente y el la conocía

Acordó con la Sra. Nicolasa la devolución en seis u ocho meses, en función de la media de facturación, pero no se amortizó toda la deuda solo en unos 8, o 10 mil euros.

Se aportó por la defensa prueba documental incorporada a los folios 105 a 118, unas facturas de INWISE a REYDEL que son tenidas por las defensas como correspondientes a trabajos realizados y no cobrados para compensar deudas de RECTIFICATS.

Sucede que no hay constancia de que ello haya sido así, y tampoco se ha practicado a instancia de la defensa, prueba pericial contable acreditativa de tales extremos. Consta en efecto, que el testigo Sr Felicisimo manifestó que se habían hecho trabajos por INWISE, pero no los relacionó con las deudas de RECTIFICATS como se pretende por la defesas.

SEGUNDO. - De la valoración de la prueba practicada

Una vez expuesto el contenido del diverso material probatorio desplegado en el plenario (interrogatorio de los acusados y los testigos, y prueba documental obrante en autos,), procederemos a su valoración, sin perjuicio de las consideraciones ya realizadas al respecto, en atención a los principales hechos que conforman el objeto del juicio, advirtiendo que el Tribunal acoge parcialmente la hipótesis acusatoria sostenida por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y considera los hechos como constitutivos de un delito de estafa informática, en cuanto al ilícito negocio generado, los perjuicios irrogados, y la participación en ellos de los acusados Braulio y Damaso excluyendo la participación de la acusada Violeta por los motivos que ahora se dirán.

E) Braulio y Damaso.

Respecto a los acusados Braulio y Damaso a consideración de esta Sala, ha resultado acreditado que en el curso de la relación comercial existente entre la mercantil RECTIFICATS IGUALADA SL y REYDEL AUTOMOTIVE ESPAÑA SL, y ante la falta de liquidez que sufría RECTIFICAT, se sirvieron, utilizándola indebidamente, de la orden de domiciliación de adeudo directo SEPA, acordada entre ambas mercantiles, para girar cuatro facturas simuladas por un importe total de 34.900,33 euros que sirvieron para autorizar la emisión del adeudo por parte del RECTIFICATS, así como el correspondiente cargo en la cuenta de REYDEL por parte de su entidad financiera. Todo ello sin que las facturas en realidad existiesen, y sin que se correspondiesen con trabajos realizados.

En primer lugar, hemos de partir de es un hecho consentido por todos los implicados que REYDEL y RECTIFICATS venían manteniendo relaciones comerciales desde hacía varios años, siendo REYDEL el principal cliente de la mercantil RECTIFICATS como así lo ha reconocido en el acto del juicio el testigo legal representante de REYDEL España, y también los acusados Braulio y Damaso.

Dado el volumen de negocio que aportaba la querellante a RECTIFICATS, y el reducido tamaño de ésta última, el sistema de pago a 90 días mediante transferencia que en la práctica y según los acusados, podía llegar a los 190 días, suponía una dificultad para la empresa proveedora, que se veía en la necesidad de adelantar la compra de materiales, el pago de la mano de obra, y suministros en general y por ello REYDEL libró a su entidad bancaria la orden de domiciliación de adeudo directo SEPA, también denominada mandato, que implica un acuerdo entre acreedor y deudor que permite autorizar la emisión del adeudo por parte del acreedor, así como el correspondiente cargo en la cuenta del deudor por parte de su entidad financiera, operado de forma inmediata.

Ciertamente, el volumen de trabajo que REYDEL aportaba a RECTIFICAT era elevado, y todos los acusados reconocieron que era su principal cliente. Pero lo cierto es que ese volumen de contratación había ido disminuyendo. Así, de acuerdo con el propio escrito presentado por la defensa de los acusados (folio 66 de las actuaciones) en el ejercicio 2012 la facturación fue de 193.657 euros, comenzando a disminuir, siendo de 91.000 euros en el año 2014, de 85405 en el año 2015 y de 45.439 en el año 2016.

Cualquiera que fuese la causa, lo cierto es que a partir del año 2014 los acusados se encontraron en una situación de crisis empresarial, como se evidencia por la existencia de un embargo por la Agencia Tributaria de los créditos de sus acreedores para el cobro de deudas por importe superior a los 300.000 euros. Dicha situación de falta de liquidez dio lugar finalmente, a que RECTIFICATS quedase inactiva, siendo sustituida por la sociedad INWISE que tenía el mismo objeto social, la misma sede, utilizaba parte de la misma maquinaria, y parte de sus trabajadores. El propio acusado Sr Damaso declaró que se trataba de salvar una empresa familiar de más de cuarenta años, reduciendo costes.

Y en esa situación de evidente falta de liquidez que, a juicio de esta Sala, impedía a RECTIFICATS realizar los compromisos adquiridos, decidieron librar una factura que carecía de objeto real, es decir no se correspondía con trabajos realizados, o siquiera contratados, y la introdujeron en el sistema informático bancario, de manera que se generó un giro por su importe que fue cobrado automáticamente.

Tenemos en cuenta que REYDEL pertenece a un grupo de empresas con un volumen muy elevado de actividad comercial, lo que sin duda facilitó que dicha primera operación no fuese descubierta, y que los acusados procedieron a repetirla hasta en tres ocasiones más, eso sí espaciando las fechas, en el convencimiento de que así no sería detectadas las operaciones

Pero sucedió que la contabilidad que otrora era llevada desde Hungría, al parecer sin excesivo celo, en el año 2016 se comenzó a llevar en España, desde la propia REYDEL, y como la testigo Doña Nicolasa tiene declarado, tras un par de meses, advirtió que la contabilidad no cuadraba. En particular cotejando las facturas contabilizadas con los giros bancarios realizados, faltaban cuatro facturas por trabajado encargados y realizados, supuestamente por RECTIFICATS.

La primera explicación dada por las defensas a los hechos anteriores se sustenta en la existencia de un error. Pero el argumento no puede ser acogido.

La orden de domiciliación que libra el acreedor, en el caso RECTIFICATS, y que cumplimentaba el acusado Sr Braulio, tenía un contenido determinado, a saber, la propia referencia de la orden de domiciliación que permite identificar cada mandato firmado por el deudor, la identificación del acreedor que tiene un código asignado por la entidad financiera con la que trabaja para la emisión de adeudos, nombre del acreedor y datos personales, nombre del deudor y datos personales, tipo de pago, en el caso la factura con numero, fecha e importe.

Si tenemos en cuenta que la factura debe cumplimentarse en su totalidad, indicando número, cliente e importe, y que esos datos han de introducirse en el sistema informático para dar lugar al giro, la posibilidad de esos errores, todos a favor de la empresa de los acusados, no resulta verosímil. Podría admitirse un error parcial que afectase a la cuantía, siendo esta diferente a la efectivamente correspondiente a los trabajos realizados, pero en tal caso, el error sería fácilmente subsanable mediante una rectificación de la equivocada.

Por otra parte, dato de no haber aportado las facturas, ni las ordenes de encargo de ninguno de los cuatro giros que se relatan en los hechos probados, permite, a juicio de esta Sala, descartar un error de cualquier naturaleza.

Se argumentó por los acusados la posibilidad de facturas anuladas por falta de acuerdo posterior entre los jefes de contratación de ambas empresas, pero de nuevo, la acreditación de la anulación no hubiese revestido especial dificultad mediante la aportación de las facturas anuladas a las actuaciones

Por último, se nos dijo que eran cuatro supuestos de facturas pro forma anticipadas, es decir, facturas que se generaban en trabajos que se prolongaban en el tiempo y que atendían a parte de los ya realizados, fraccionándose la factura final en varias que posteriormente podían ser anuladas y sustituidas por una factura final rectificando las anteriores. Pero tampoco la tesis defensiva es asumible, sería fácil acreditar que esas cuatro facturas tenían dicha naturaleza, aportando las órdenes de encargo de los trabajos totales y parciales, así como la factura final en su caso.

Ciertamente la valoración como indicio de la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado mínimamente convincente, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio "nemo tenetur", siempre que exista otra prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, ( sentencias de 9 de junio de 1999 ,núm. 918/1999 y 17 de noviembre de 2000, núm. 1755 / 2000),pues como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

Nos referiremos a las alegaciones de las defensas, que trataron de reconducir los hechos a un mero incumplimiento civil, del que habría sido causa, precisamente, el acuerdo alcanzado entre las dos empresas, que permitía a RECTIFICATS devolver el dinero del que se habían apoderado, mediante la realización de trabajos que facturaba, pero no cobrada.

En primer lugar, se ha de tener en cuenta que cuando se alcanza ese acuerdo, el delito ha sido ya cometido y sus autores descubiertos, de manera que ninguna incidencia puede tener el resultado del mismo. En todo caso podrá tener relevancia en la determinación de la responsabilidad civil y de la pena. Resulta lógico que REYDEL después de lo sucedido cuestionase la credibilidad empresarial de RECTIFICATS, y decidiese ir reduciendo poco a poco la relación comercial. Por otra parte, la sucesión de empresas operada de facto, con la creación de INWISE fue decisiva para poner fin a esa confianza, ya que su deuda era con RECTIFICATS, y por más que se nos diga por los acusados que INWISE se había comprometido a asumir la deuda de REYDEL, es evidente que la empresa ya no confiaba en la solvencia de RECTIFICATS

Por último, no albergamos duda alguna de la participación de los acusados en los hechos;

Por lo que se refiere a Damaso era socio constituyente, administrador desde el año 2011, e hijo del fundador de la empresa. Si tenemos en cuenta que se trata de una empresa pequeña, con pocos trabajadores, es de todo punto inverosímil que no conociese la situación financiera de la empresa. No resulta creíble que no se le hubiese informado de la situación y que no conociese la forma en que se decidió solucionarse la falta de liquidez. La atribución de la responsabilidad a Eulalio ya fallecido, no puede ser acogida. Se le atribuye haber acordado con REYDEl pago a través del Método SEPA, pero el Sr Eulalio dejó la administración solidaria de la empresa en el año 2011, de manera que nada tuvo que ver en los hechos objeto de juicio que ocurren a partir del año 2014. Se nos dice que dejó la administración, pero siguió vinculado con el taller de la empresa, alegación huérfana de prueba, y poco creíble

El acusado Braulio era el encargado de la elaboración de las facturas, la introducción de datos en el sistema y la generación de los giros. Nos dijo en el acto del juicio oral que está seguro de que las cuatro facturas existen, y que se quedaron empresa en el año 2018 y desconoce donde puedan estar.

Ahora bien, el acusado nos dijo que elaborada la factura de acuerdo con las indicaciones que le daba el jefe de producción, bien verbalmente, bien mediante una hoja de encargo, pero de nuevo nos encontramos con que dichos documentas no se han aportado, y si alguien en la empresa tenía que saber que dichas facturas carecían de causa, y que no obedecían a otro propósito que el de generar liquidez, era precisamente, el acusado ahora considerado

En definitiva, la prueba de cargo practicada a instancia de las acusaciones ha sido suficiente, a juicio de esta Sala, para destruir la presunción de inocencia que les amparaba a los acusados.

F) Violeta

La acusación respecto de Violeta se sustenta en que, de su hoja de Vida laboral incorporada a las actuaciones, resulta que se dio de alta en RECTIFICATS en el mes de abril de 2016, en que en seguida es nombrada apoderada, en que tarda meses en dar una respuesta a los requerimientos de REYDEL sobre las facturas, y que aparece como la persona responsable de INWISE, que recordemos, "sucedió "a RECTIFICATS.

La acusada, como ya hemos indicado, se declaró inocente, ya que cuanto entró a trabajar en la empresa, los hechos ya habían ocurrido No tuvo conocimiento ni tiempo de mirar todo lo que había. Contacto con ella REYDEL dos meses después de haber empezado a trabajar, le comunicaron que no encontraban estas facturas, hablo con Nicolasa, la conoce por los mails, tardaron en contestar porque las estuvo buscando, pero no las encontraron, no aparecieron. Reconoció que INWISE, se constituyó el 29 de diciembre de 2016 para reducir el problema económico de RECTIFICATS, es decir, trataron de reducir gastos. Se pagaba alquiler de la nave, y de algunas de las maquinas, se quedó con algunos de los trabajadores para reducir costes, y se quedó con la deuda del cliente REYDEl, a quien se les informó que asumía la deuda porque le interesaba continuar con el cómo cliente.

Resulta así que se incorpora a la empresa cuando el delito ya ha sido cometido, como lo corrobora la hoja de vida laboral aportada a las actuaciones y que, ciertamente, resulta sospechoso que mejore profesionalmente con tal rapidez, de trabajar como autónoma a dirigir la empresa UNWISE en unos meses, pero ello no es suficiente, a juicio de esta Sala, para construir una resolución condenatoria en relación con las conductas penales objeto de acusación

La valoración en conciencia de las pruebas practicadas nos conducen al dictado de una sentencia absolutoria. El principio in dubio pro-reo debe entenderse como distinto y auxiliar del de presunción de inocencia, por cuanto mientras ésta constituye una garantía objetiva del proceso, el segundo es de naturaleza eminentemente subjetiva, y significa la obligación del juez de absolver cuando duda sobre la culpabilidad o inocencia del acusado ( Sentencias del Tribunal Constitucional 16/00 de 31 de enero, 209/03 de 1 de diciembre, 61/05 de 14 de marzo, 137/05 de 23 de mayo y 116/06 de 24 de abril). No es aplicable en los casos en que el órgano judicial no expresa dudas sobre su convicción probatoria, sin que la parte ostente un derecho a la duda predicable del órgano judicial, que pueda invocar en su beneficio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1996 y 18 de octubre de 2004 y sentencia del Tribunal Constitucional 116/06 de 24 de abril). Sin embargo, la jurisprudencia le ha reconocido un valor normativo, que conlleva su necesaria aplicación en los casos en que el juzgador expresa que no tiene seguridad en conciencia respecto de los hechos probados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2004, 8 de julio y 24 de octubre de 2005, 19 de enero, 13 de junio, 29 de noviembre y 1 de diciembre de 2006 y 26 de noviembre de 2007).

En definitiva, el acervo incriminatorio existente respecto de esta acusada resulta insuficiente para alcanzar la hipótesis acusatoria pretendida por las acusaciones, por lo que procederá su libre absolución, por los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

TERCERO. - De la calificación jurídica de los hechos

Los hechos que se declaran probados realizan un delito continuado de ESTAFA, previsto y penado en el artículo 248 1 y . 2 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma introducida por la LO. 1/2015, de 30 de marzo, del que resulta ser responsable en concepto de autores directos, los acusados Braulio y Damaso conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, por concurrir en la conducta descrita los elementos configuradores de la referida infracción penal.

El ATS 12/2022 de 16 de diciembre de 2021 recuerda que en relación con el delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre)

Continúa el ATS 12/2022 expresando lo siguiente; Hemos dicho en la STS 539/2015, de 1 de octubre que La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de Mayo de 2001", dispone en su art. 3º que "Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante: - la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad. - la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos.

En otro momento de esta misma sentencia, determinamos que cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código Penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco.

En similar dirección la doctrina más autorizada considera que los elementos del delito, con las salvedades señaladas, siendo semejante a los de estafa genérica. Se requiere ánimo de lucro; la manipulación informática o el artificio semejante equivale al engaño bastante y al error; la transferencia no consentida es el acto de disposición que provoca el perjuicio, elemento que también se requiere. Igualmente, se precisa la relación causal entre la manipulación informática, la transferencia electrónica y el perjuicio ajeno.

"Transferir", es trasladar, cambiar de un lugar a otro, en el sentido del texto, ello constituye un proceso inmaterial y meramente contable que supone cargar débitos, descontar activos u ordenar ingresos con la correlativa anotación a favor de otro sujeto, al que se reconoce, de esa forma, un derecho de crédito o a favor del que se realiza una cierta prestación o servicio, billetes de transportes que se cargan a otros, ingresos en cuentas corrientes ( STS. 860/2008 de 17.12), hacer transferencias bancarias por Internet de la cuenta de la empresa a la suya propia, abonos de salarios no debidos, cargos por materiales no suministrados, órdenes de pago falsas, etc.".

La TS 2ª 17-12-09, ya consideraba que esta modalidad tiene lugar "(...) cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa", así como "(...) cuando se emplea un artificio semejante", entendiendo por tal "(...) artimaña, doblez, enredo o truco". Continúa esta sentencia señalando cuáles son los " artificios semejantes", determinados por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial, siendo equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. Este tipo penal abarca un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa básica, con la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema básico, pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error: los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, sin error.

En el presente caso, la actuación descrita en el factum se corresponde con la definición que el TS realiza del artificio semejante. Hemos declarado probados que los acusados se sirvieron del acuerdo alcanzado con la mercantil perjudicada para librar ordenes de domiciliación de adeudo directo a la cuenta de la empresa REYDEL que fueron cumplimentadas con datos falsos, utilizando así el sistema de pago para apoderarse de dinero de su deudor sin causa alguna, es decir, utilizando el Método Sepa de forma totalmente indebida, valiéndose de la confianza existente entre las dos empresas derivada de los años que habían durado sus relaciones comerciales, y la confianza añadida para REYDEL de saber que era el principal, sino el único cliente de RECTIFICATS.

Nos encontramos además, en un supuesto de delito continuado de estafa, conforme a lo previsto en el artículo 74 del Código Penal que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; y f) homogeneidad en el "modus operandi" por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( STS núm. 1103/2001, de 11 de junio; de 2 octubre 1998, de 1 marzo y 6 noviembre de 1995, y 1749/2002, de 21 de octubre).

En el presente caso, existe una homogeneidad de actos, que responden a un único fin o plan, que no pueden ser aislados unos de otros, surgiendo un dolo unitario, cuya meta se trata de conseguir aprovechando una misma situación en la que tenían facilitada la obtención y disposición del dinero.

La calificación se ha realizado acogiendo la calificación alternativa del Ministerio Fiscal, y principal de la Acusación Particular, si bien, respecto a esta última, no consideramos aplicable la agravación del art.º 250.1.6. del C.P. de Abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional

Esta agravación se estructura sobre dos ideas claves: 1) Abuso de relaciones personales, que mira a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; 2) Abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa. Se debe ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza, propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado (TS 2ª 02-7-07, EDJ 104542): por ello, la aplicación del tipo agravado por abuso de relaciones personales queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantarse una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, suponiendo un "plus" que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo; en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa. La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. Junto al engaño característico del delito de estafa, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito (TS 2ª 7-7-09, EDJ 165995).

Consideramos que, en el caso, ese plus de abuso de confianza no concurre y si el natural del engaño, el aprovechamiento de una cierta relación de confianza, previamente existente. La aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; pero en el caso, esa confianza previa, era meramente profesional, y ya ha sido tenido en cuenta como elemento para la calificación de la conducta realizada como estafa

Por último, rechazamos las calificaciones propuestas de forma principal o alternativa por las acusaciones.

Como señalan las STS 05-11-2019 y ATS 194/2022 de 10 de Febrero , el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada".

La autorización para girar órdenes de pago derivada de un acuerdo de Método Sepa, no implica que el acreedor haya recibido el dinero de esa cuenta por título alguno que produzca la obligación de devolverlo. En realidad, estamos ante un cobro que, de haberse realizado debidamente, determinaría que el acreedor hiciese suyo el dinero obtenido.

Tampoco los hechos declarados probados pueden realizar un delito de hurto, por cuanto los acusados no se apoderaron de dichas sumas de dinero sirviéndose de un descuido y sin la voluntad de su dueño, sino utilizando indebidamente un sistema de pago al que engañan, al dar éste por supuesto que la orden, trae causa de una factura y una orden de encargo, perfectamente validas que se corresponden con trabajos efectivamente realizados.

CUARTO. - De la autoría

Los hechos considerados probados que realizan el delito de estafa son jurídicamente atribuibles en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, los acusados por su intervención directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, debido a la valoración de la prueba practicada explicitada en el primer y segundo Fundamento de Derecho. Dicha intervención en los hechos probados, por encima de su negativa, no puede ofrecer reserva alguna dada la incriminación personal realizada por los testigos con los elementos de corroboración a los que hemos aludimos.

QUINTO. - De las circunstancias modificativas y la penalidad

Conforme a lo dispuesto en el art.º 249 del C.P. Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el art.º 66 del Código Penal de aplicación, estaremos en el caso de concretar la pena a imponer a los acusados la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DIA de PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, penas impuestas en la mínima extensión posible dentro de la mitad superior de la horquilla punitiva prevista en el art.º 249 por aplicación de lo dispuesto en el art.º 74 del C.P. para la continuación delictiva.

SEXTO. - Todo responsable penal de un delito o falta lo es también civilmente, tal y como se desprende de los artículos 116 y siguientes del Código Penal, es por ello porque lo que procede a condenar al acusado al pago de los perjuicios causados.

Es por ello por lo que condenamos a los dos acusados Braulio y Damaso a indemnizar a la mercantil DEYDEL AUTOMOTIVE ESPAÑA SL en la suma de 28.793,89 EUROS, que deberá incrementarse con los intereses legalmente procedentes de conformidad con lo previsto en el art. 576 de la L.E.C.

SEPTIMO. - De las costas

Según resulta del art.º 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas del proceso se impondrán al acusado condenado debiendo hacerse tal mención en la resolución que haga dicho pronunciamiento poniendo fin al mismo. Se incluyen las causadas a la acusación particular al no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación en el procedimiento.