Sentencia Penal 285/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 22/2023 de 16 de abril del 2024

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

En el trámite de cuestiones previas, el Ministerio Fiscal aportó como más documental, un usb con el volcado del contenido del teléfono móvil del procesado, y enumeró los folios de la causa relativos a las diligencias ampliatorias que por error se omitieron en su escrito para que se incluyeran como documental. Renunció a oír en el plenario la declaración de los peritos informáticos, manifestando que valiese como prueba los informes obrantes en las actuaciones, siempre que no fueran impugnados por alguna de las partes.

La Acusación particular no se opuso a las cuestiones previas planteadas por el Ministerio Fiscal. La Defensa se opuso a la documental aportada por el Ministerio Fiscal por extemporánea, no oponiéndose a la renuncia de la declaración pericial.

Como cuestión previa el Letrado de la Defensa solicitó que el juicio se celebrara a puerta cerrada. La acusación no se opuso.

El Tribunal admitió la documental aportada por el Ministerio Fiscal al no producirse indefensión del procesado y se opuso a la celebración a puerta cerrada porque la víctima no se encontraba en sala. Y se aceptó la renuncia a la declaración de los peritos informáticos.

Ninguna de las partes formuló protesta.

Se acordó la declaración del procesado tras la práctica del resto de la prueba.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Así, debe examinarse y valorarse la prueba practicada para poder posteriormente analizar si los hechos que son objeto de acusación son subsumibles en los delitos antes dichos.

De la prueba practicada procede estimar acreditados los hechos que se han consignado en los hechos probados, así contamos con la prueba preconsitituida del menor de fecha 26 de noviembre de 2022, folios 183 a 185 de la causa, que a pesar de su discapacidad sensorial ( DIRECCION002), nos ha merecido plena credibilidad y verosimilitud y ello en base a que dio una versión, lineal y clara de lo acontecido, relatando los hechos ocurridos, y su versión obtiene corroboración por lo manifestado por los testigos que depusieron en el juicio, a los que el menor les relató los hechos denunciados, siendo en su esencia y contenido similares entre ellos, así como con las periciales practicadas y obrantes en autos.

Así las cosas, el menor explicó que conoció al Sr. Jesús María, en las inmediaciones de la mezquita donde acudía a rezar, que tras pedirle el teléfono iniciaron una relación que duró desde febrero de 2022 a noviembre de 2022, cuando sus padres le descubrieron al encontrarle dinero y denunciaron los hechos. Pedro Miguel dijo que el procesado, al que se dirigía como el "señor malo", no le preguntó la edad ni tampoco se la dijo él, pero que celebraron juntos su dieciseisavo cumpleaños. Manifestó que el procesado le obligaba a tener relaciones sexuales en su domicilio, siempre a cambio de regalos o dinero, 20 o 100 euros, y que las prácticas sexuales consistían en besos en la boca, sexo anal y felaciones. El menor señaló que durante este tiempo se comunicaba con el procesado por los teléfonos que le fue regalando, y por las redes sociales, intercambiándose vídeos y fotografías. En cuanto a la frecuencia de las prácticas sexuales, el menor, tras decir que fueron muchas veces, muchos días, las concretó en cinco veces más o menos, siendo la última en mayo que rectificó a octubre. Con lo cual, se consideran probados 4 encuentros sexuales cuando el menor tenía menos de 16 años, y el último con posterioridad, quedando excluido este último acto al no existir acusación formulada contra el mismo.

Por otro lado, respecto a las manifestaciones vertidas por el menor en la analizada prueba preconstituida, en cuanto a las amenazas que supuestamente vertía el procesado de hacerle daño a su familia, atemorizándolo a veces con un cuchillo cuando no quería acceder a sus pretensiones sexuales, no puede considerarse como hecho probado, a la vista de la poca concreción del momento o de la forma en la que las mismas se producían, constituyendo una mera afirmación del menor que no encuentra sustento fáctico ni jurídico para constituir prueba de cargo contra el procesado.

Por otro lado, el Sr. Jesús María reconoció la relación existente con el menor desde febrero de 2022 a noviembre de 2022, aunque la calificó de relación de amistad. Confirmó que hizo a Pedro Miguel muchos regalos y que el menor estuvo en su domicilio, pernoctando alguna noche por iniciativa del menor; reconoció la comunicación continuada entre ellos a través de llamadas telefónicas, regalándole para ello diferentes teléfonos móviles, a través también de mensajes de whatsapp, y de las redes sociales, Instagram y Facebook, que se intercambiaron videos y fotografías, e incluso celebraron conjuntamente el 16 cumpleaños de Pedro Miguel, que quedó retratada en la fotografía obrante en autos. Sin embargo, negó rotunda y reiteradamente que entre él y el menor hubiera existido una relación sentimental y menos sexual, negó las penetraciones anales y felaciones entre ellos y el intercambio de prácticas sexuales por dinero o regalos; negó que considerase a Pedro Miguel como su novio ni que se hubiera dirigido a terceros con ese término aunque si lo hizo como consta en las actuaciones fue por error. El Sr. Jesús María negó que supiera que Pedro Miguel era menor de edad, y aunque algunos de sus comportamientos le hicieron sospechar que tal vez lo fuera, siempre pensó que era adulto, cerciorándose que era menor cuando celebraron su 16 cumpleaños, lo que provocó su enfado. Observando la fotografía de cumpleaños se infiere lo contrario a una actitud hostil del procesado con el menor, pues aparecen ambos junto a otro menor muy sonrientes y en un ambiente tranquilo de celebración alrededor de una tarta de cumpleaños con la vela de 16 años, evento con toda probabilidad organizado por el procesado con recursos económicos para ello. Con lo cual, si organizó su cumpleaños o al menos estuvo presente en su celebración, conocía que antes de ese día Pedro Miguel tenía 15 años, más cuando lo iba a ver al instituto, lugar donde solo estudian menores de edad. Y aunque el procesado ignorase la edad concreta de Pedro Miguel debía saber que se trataba de un menor, al menos concebir la posibilidad de que así fuera. Así, el Tribunal Supremo, sala segunda, de lo penal, sentencia 25/2022 de 14 ene. 2022, rec. 10532/2021 dice: " Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción, conducta que no hizo el Sr. Jesús María, "La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/20001, de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 enero 2003 ).

Ahora bien, la doctrina de esta Sala ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado, lo que en modo alguno se ha producido. E incluso, en el supuesto en el que el menor Pedro Miguel consintiera tácita o expresamente alguna de las relaciones sexuales mantenidas con el Sr. Jesús María, establece el Tribunal Supremo que: " en cuanto a la pretensión del recurrente de no haberse visto afectada la indemnidad sexual de la menor por ser consentidas las relaciones sexuales, relaciones que ya había mantenido desde una edad temprana, debemos recordar que los tipos delictivos relacionados con la indemnidad y libertad sexual de menores de 16 años, tratan de procurar la protección de los menores que al encontrarse en un periodo trascendental de su personalidad, puede ésta verse afectada por actuaciones que puedan condicionar de un modo negativo la vida de futuro de aquellos y de alguna manera, limitada su propia dignidad, por lo que es irrelevante el consentimiento de la menor en este tipo de delitos. En este sentido cabe señalar que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales y el legislador puede proteger penalmente a quienes no tienen la madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autorresponsable al respecto. En efecto, tratándose de menores de 16 años, los artículos citados establecen una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y libre voluntad de acción exigibles.

Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es solo posible y siendo iuris et de iure no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de una capacidad que la ley considera incompleta, porque en esas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su identidad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda la fuerza el argumento de la intangibilidad e indemnidad sexual como bien jurídico protegido. Consecuentemente en los supuestos de menor de 16 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resultando irrelevante el consentimiento de aquel en mantener relaciones -u otra conducta relacionada con el ámbito sexual- toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser consideraba libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la voluntad de éste.Es decir, lo que la ley no presume propiamente es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización del acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero se presume la falta de consentimiento jurídico y, en virtud de esta presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica (ver STS 147/2017, de 8-3 ).

Con lo cual, aplicado al caso concreto queda claro que el procesado conocía la edad del menor por la larga relación mantenida con él, el intercambio de mensajes continuado y los preparativos en septiembre de su nuevo cumpleaños, y rigiendo en cuanto a su consentimiento, la presunción legal de que el menor no estaba capacitado para prestar un consentimiento válido en el caso de haberlo hecho en alguna de las ocasiones denunciadas, produciéndose los ilícitos penales denunciados con los matices que se dirán con posterioridad.

Por otro lado, del ambiente distendido que reflejan los anteriores datos, con las imágenes y vídeos de ambos sonrientes y mensajes con emoticonos de corazones y similares que ambos se enviaron durante el largo tiempo que duró la relación, no puede corroborarse el empleo de violencia o intimidación del procesado hacia el menor para llevar a cabo sus pretensiones sexuales, no quedando acreditadas las amenazas verbales que según el menor profirió el procesado de causar un daño a su familia si no accedía a las relaciones sexuales, o mediante el uso de cuchillo para obligarlo a mantenerlas.

Como decíamos, el relato del menor en la prueba preconstituida, quedó corroborado por las declaraciones del resto de testigos que declararon en el juicio, como su madre, la Sra. Petra, que con inmediación temporal tuvo conocimiento de los hechos por parte de su hijo, encontrándole dinero a su hijo y los regalos que recibía del procesado, como también refrenda su versión la testigo Sra. Pura, directora instituto donde asistía el menor, los testigos Sr. Romeo y Sra. Rebeca, orientador educativo y educadora social del instituto al que asistía el menor llevando el seguimiento de Pedro Miguel por su discapacidad auditiva, y quienes conocieron los hechos por la madre de menor y con posterioridad por el relato de Pedro Miguel, en el que les manifestó que el Sr. Jesús María le obligaba a mantener con él relaciones sexuales en su domicilio, consistentes en penetraciones anales y felaciones a cambio de dinero o regalos. El testigo agente MMEE con TIP NUM003, que recogió la denuncia del menor, el agente de los MMEE con TIP NUM004 que conoció los hechos a través del instituto, participó en la entrada y registro en el domicilio del procesado y en las gestiones para averiguar la titularidad del teléfono móvil de éste, presenciando cómo el procesado merodeaba por las inmediaciones del instituto, el agente con TIP NUM005 que también lo vio merodeando esta vez en la frutería donde trabajaba el menor.

El refrendo del relato del menor quedó también corroborado de forma directa por algunas de las manifestaciones vertidas en el plenario por el propio procesado, Sr. Jesús María, quien confirmó la estrecha relación de amistad y cariño que desde febrero a noviembre de 2022 le unió a Pedro Miguel, reconociendo que le hizo regalos como ropa, calzado, dinero, móviles, yendo alguna vez a su instituto o en la frutería donde trabajaba, si bien negó rotundamente que alguna vez hubiera mantenido relaciones sexuales con Pedro Miguel y que supiera que era menor de edad aunque lo pensó al final de la relación por alguna conducta infantil que vio en él y que confirmó cuando celebró el dieciseisavo cumpleaños de éste. A toda esta prueba debe añadirse el resultado del volcado de los teléfonos móviles del menor y del investigado, en el que se encontraron fotografías de Pedro Miguel y conversaciones mantenidas con éste y terceras personas refiriéndose a él, así como el resultado de la entrada y registro en el domicilio del Sr. Jesús María, folios 201 y siguientes de la causa, en el que fueron hallados multitud de dispositivos de almacenamiento de archivos electrónicos, muchas facturas, soportes de tarjetas y cajas de los teléfonos móviles que regaló al menor, y el resultado del análisis de su contenido con los diferentes informes periciales obrantes en la causa.

Pues bien, pese a que el procesado niega los hechos objeto de acusación, lo cierto es que la relación de amistad que reiteró le unía con el menor, es incompatible con la multitud de mensajes que intercambió con Pedro Miguel, de inequívoco contenido emocional e íntimo impropio de una relación meramente de amistad, emoticonos de corazones, el contenido del Sr. Jesús María con Ángel Daniel refiriéndose a Pedro Miguel como mi novio, el niño, o que era muy joven, a fotografía de una videollamada con el procesado donde se aprecia a Pedro Miguel semidesnudo, todas las fotografías encontradas en la cuenta de las redes sociales del procesado, las capturas de los bizums hechos por el Sr. Jesús María al menor, etcétera, que, como decimos, denotan inequívocamente una relación por lo menos emocional. Y todo ello, unido a la declaración del menor, confirmando que mantuvo con el procesado una relación sexual durante casi un año, con penetraciones anales y felaciones a cambio de regalos. Unido a lo anterior, el resto de testificales que de forma periférica corroboraron el relato del menor: su madre que encontró dinero y objetos nuevos en posesión de su hijo que sus padres no le habían dado, los educadores sociales a quienes Pedro Miguel les explicó lo sucedido, reiterando la contraprestación de regalos por parte del procesado a cambio de sexo, así como las pesquisas y resultados de la entrada y registro en el domicilio del procesado en la que se encontraron facturas de los regalos que poseía el menor, periciales del volcado del contenido de los teléfonos de ambos, de los ordenadores, y demás, que no fueron cuestiones controvertidas porque las reconoció el Sr. Jesús María, acreditan en su integridad el delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, denunciado por éste quien reiteró las relaciones sexuales (cuatro desde febrero a septiembre, pues la de octubre fue la quinta), que el procesado le obligaba a realizar en su domicilio y siempre a cambio de dinero (20 o 100 euros) o regalos, como móviles, ropa, calzado, joyas, tarjeta monedero, etc, lo que acredita también el delito de prostitución, pues junto a la declaración del menor y el reconocimiento del procesado de haberle hecho todos esos regalos a Pedro Miguel durante la relación, existen otras pruebas que de forma periférica corroboran el relato del menor en cuanto a la perpetración por el procesado de ambos delitos.

En este sentido, se practicaron en el plenario las testificales de los agentes de los MMEE que intervinieron en los hechos, como la del Sargento con TIP NUM004, instruyendo las diligencias ampliatorias por una denuncia previa que se archivó, reanudando la investigación al ser alertados por el colegio del menor, presenciando al procesado en las inmediaciones del instituto, haciendo gestiones respecto a los números de teléfono con el que el menor se comunicaba, siendo uno de ellos del procesado, comprobando sus datos, su domicilio de DIRECCION005, donde tuvo lugar la entrada y registro, encontrando diferentes cajas de teléfonos móviles, localizando una cuyo IMEI coincidía con el intervenido al menor; la agente con TIP NUM005 que presenció al procesado merodeando en la frutería en la que trabajaba el menor; el agente con TIP NUM003 que llevó a cabo un exhaustivo estudio en las redes sociales, comprobando fotografías del menor en su cuenta, interviniendo en el volcado del contenido del teléfono del menor, aportando a la causa capturas de pantalla de los regalos que le hacía el procesado que luego aparecían en las fotografías del menor, fotografías y videos de la celebración de los respectivos cumpleaños, fumando ambos cachimba marroquí, el menor corriendo en la cinta que luego hallaron en el domicilio del procesado, de la tarjeta monedero en la que el menor le indicaba que no tenía dinero, y el otro le ingresaba saldo llegando el importe al menor que así se lo hace saber, el audio obtenido del vaciado del teléfono en el que el procesado le decía a un tal Ernesto que tiene un novio DIRECCION002 que es muy joven; y, ratificando en resumidas cuentas el agente, el informe fotográfico aportado a autos, folios 468 a 485, como el informe de extracción de datos de los soportes electrónicos, de los folios 486 a 495. Existen, por lo tanto, muchas evidencias que demuestran la relación sentimental y sexual que durante casi un año mantuvo el procesado con Pedro Miguel. A las anteriores testificales deben unirse las exhaustivas periciales informáticas practicadas en esta causa, que no fueron impugnadas por las partes, obrantes en los folios 486 a 495, 497 a 504, y 572 a 580, realizándose un análisis pormenorizado de los teléfonos intervenidos al menor y al procesado, extrayéndose la información almacenada en los dispositivos electrónicos que se incautaron tras la entrada y registro efectuada en el domicilio del Sr. Jesús María, y que demuestran la relación mantenida en el tiempo entre ellos con un intercambio constante de mensajes, vídeos y fotografías, correspondiendo tanto los terminales como las tarjetas analizados a ambos, y que no negó el procesado ni el menor.

Por último, consta en autos la pericial médico forense, folios 517 a 519, de la exploración realizada al menor en fecha 1 de marzo de 2023, en el que se concluye la ausencia de sintomatología afectiva, preocupación o miedo por parte del menor después de relatar los hechos denunciados, concluyendo que en el momento de la exploración, Pedro Miguel no acredita ningún trastorno ni presenta sintomatología afectiva susceptible de valorarse como una afectación psicológica derivada de los hechos encausados.

TERCERO.- CALIFICACION JURÍDICA DE LOS HECHOS.

Respecto a las calificaciones jurídicas realizadas por ambas acusaciones, y mencionadas con anterioridad, concluimos lo siguiente:

Respecto al primer delito, delito continuado de agresión sexual previsto y penado en el art. 183.1, 2 y 3, y 74 del Código Penal anterior a la reforma operada por LO 10/22, de 10 de septiembre, por parte del Ministerio Fiscal; y delito continuado de agresión sexual previsto y penado en el art. 181.1, 2, 5 y 5, y 74 del Código Penal tras la mencionada reforma por la acusación particular, se considera que los hechos declarados probados atribuyen al Sr. Jesús María la autoría en un delito continuado de agresión sexual pero descartada la violencia e intimidación por no acreditarse el uso del cuchillo aducido, procede su subsunción en el tipo del art. 183.1 y 3, y 74 del Código Penal anterior a la reforma operada por LO 10/22, siendo ésta la regulación más beneficiosa para el procesado. Y ello al haber actuado el procesado sin el consentimiento de Pedro Miguel, que era menor de 16 años y llevar a cabo con éste relaciones sexuales consistentes en felaciones y penetraciones anales. Teniendo en cuenta que lo que "constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación a su actividad sexual ( STS 981/05, de 18 de julio).

En este caso la pena a imponer oscila entre los 8 a 12 años de prisión, de los que acordaríamos imponer al procesado la pena mínima de 8 años de prisión por considerar que las penas previstas en dicho precepto ya son especialmente graves, incluso la mínima, y en este caso es proporcionada a los hechos y al perjuicio causado al menor. Si bien, al apreciarse continuidad delictiva, pues fueron varios los actos sexuales denunciados, la pena de 8 años debe incrementarse en la mitad superior por imperativo del art. 74 CP, con lo cual acordamos imponer al procesado la pena de 10 años de prisión. Huelga decir, que la condena abarcaría únicamente los hechos de naturaleza sexual acaecidos hasta septiembre de 2022 cuando Pedro Miguel era menor de 16 años, pues el denunciado con posterioridad que el menor fechó en octubre, éste ya contaba con 16 años y ninguna de las acusaciones sostuvo acusación por este delito.

Y respecto al segundo ilícito penal, delito continuado de prostitución de menor de dieciséis años, el Ministerio Fiscal peticiona la aplicación del art. 188.4 inciso 2 en relación con el art. 74.1 del Código Penal; y la acusación particular el art. 188.1, 2 y 3 a), en relación con el art. 74 CP. Pues bien, en este caso debe aplicarse el precepto aducido por el Ministerio Fiscal, quedando los hechos probados subsumidos en el tipo penal del art. 188.4 inciso 2º CP, " El que solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, será castigado con una pena de uno a cuatro años de prisión. Si el menor no hubiera cumplido dieciséis años de edad, se impondrá una pena de dos a seis años de prisión." Y ello al contener dicho precepto y no el peticionado por la acusación particular, la conducta típica llevada a cabo por el procesado, quien solicitó, aceptó y obtuvo, a cambio de una remuneración, relaciones sexuales con el menor de edad, como manifestó el menor. Tampoco resultó probado que para estos fines el procesado emplease violencia ni intimidación, ni que se deba aplicar el subtipo agravado del apartado 3 a), quedando la conducta punible del Sr. Jesús María descrita en el apartado 4. Sin embargo, la continuidad delictiva no puede apreciarse en este tipo de delito, constituyendo un solo delito de prostitución al ser un delito de tendencia o de simple actividad, siendo que su comportamiento típico abarcaría todos los actos que el procesado realizó para propiciar o provocar el efecto inductor o favorecedor de la prostitución del menor, a quien, según su declaración, remuneraba por cada acto sexual realizado con el procesado con dinero o regalos de toda índole (teléfonos, ropa, calzado, joyas, etcétera), regalos que reconoció el Sr. Jesús María haberle hecho al menor y quedaron acreditados con las periciales obrantes en las actuaciones.

A diferencia del delito antes expuesto, la agresión sexual que sí estimamos continuado en el lapso temporal indicado, a la vista del bien jurídico tutelado (indemnidad sexual) que es más apto para identificar las agresiones puntuales autónomas que en el caso de autos fueron plurales, por lo que nutrirían un delito continuado, en cuanto al delito de prostitución de menores, no se considera que exista en este delito continuidad delictiva, atendiendo a lo que el Tribunal Supremo, sala segunda, de lo penal, sentencia 25/2022 de 14 ene. 2022, rec. 10532/2021, ha expuesto en relación a este tema lo siguiente: " Llegados a este punto, consideramos necesario pronunciarnos sobre la problemática de la continuidad delictiva en el delito del art. 188.4 CP , que aún no expresamente planteado por el recurrente su voluntad impugnativa autorizaría, en cuanto motivo por infracción de ley, a esta Sala a su análisis.

En la jurisprudencia se hace mención a la exigencia de reiteración en la conducta del autor con el fin de que sus actos afecten a la indemnidad sexual de un menor, bien jurídico que tutela la norma penal, como se ha dicho en la s. 465/2016, de 31-5 . La estructura de los injustos típicos regulados en los arts. 187 y 188 difícilmente consienten el delito continuado, al ser delitos de tendencia o de simple actividad, su comportamiento típico abarca todos los actos que se haya podido realizar para propiciar o provocar el efecto inductor o favorecedor de la corrupción o prostitución de un menor. Cada sujeto pasivo puede integrar un delito, pero todos los actos que se dirijan frente a un solo sujeto, constituirán un delito no continuado ( STS 809/2016, de 18-7 ).

La STS 724/2000, de 17-4 -referida al antiguo art. 187.1 CP , antecedente del actual 188- reconocía que "si bien para la comisión del delito relativo a la prostitución de dicho precepto no es preciso que la conducta de que se trate se realice habitualmente, ello no quiere decir que cuando el sujeto activo lleve a cabo la conducta descrita en el tipo, mediante diversos actos o en distintas ocasiones, cada uno de aquellos o de éstas constituyan otros tantos delitos del citado artículo". En el presente caso los actos llevados a cabo por el hoy recurrente en relación con el menor, que se describen en el factum, de acuerdo con la anterior doctrina no pueden considerarse como constitutivos de sendos delitos relativos a la prostitución, sino que deben considerarse integrantes de una conducta favorecedora o facilitadora de la prostitución del menor que debe ser calificada como constitutiva de un único delito del repetido artículo, sin que, por consiguiente, pueda hablarse de delito continuado.Así las cosas, esa reiteración de actos, salvo casos excepcionales en los que se pueda afirmar que un solo acto llena los requisitos del tipo, constituye normalmente la conducta que se pretende castigar con este delito y excluye, cuando no se explica o motiva con suficiencia lo contrario, que pueda aplicarse la continuidad delictiva ( STS 465/2016, de 31-5 ).

A la vista de lo expuesto en el párrafo anterior, consideramos ajustado a derecho imponer al procesado por este segundo delito, la pena de 2 años de prisión, teniendo en cuenta la relación de este delito con el primero de agresión sexual continuada y a la pena especialmente grave impuesta al procesado, que sumadas conllevan una pena privativa de libertad total de 12 años.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.

Peticiona la defensa del procesado, se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, considera que es una causa con preso y la tramitación de la causa se ha dilatado en el tiempo.

A tal efecto, nos remitimos al Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 957/2021 de 9 Dic. 2021, Rec. 10493/2021, en cuanto a la aplicación de dicha circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal: "La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad. La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga. En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al procesado.

En el presente caso, si bien es cierto que el procesado se halla en situación de prisión provisional desde que se acordó por auto de 27 de noviembre de 2022 por el juzgado instructor, queda patente que la causa, procedimiento de sumario, es compleja por su naturaleza y por las diversas diligencias de investigación que los respectivos juzgados de instrucción que conocieron de la causa acordaron durante su tramitación. Además de acordarse la prisión provisional del procesado, se llevó a cabo una entrada y registro en el domicilio del procesado, y diferentes periciales informáticas, como el volcado del contenido de los teléfonos móviles del procesado y del menor, los oficios remitidos a las diferentes compañías telefónicas para averiguar la titularidad de las líneas, el análisis pormenorizado de la titularidad de los perfiles contenidos en las redes sociales utilizadas por el procesado y el menor para su comunicación, y un largo etcétera de actuaciones cuya complejidad justifican la demora en la tramitación del procedimiento, que no ha excedido del tiempo habitual en estos procedimientos, teniendo en cuenta que lo hechos se denunciaron a mediados del año 2022 y su enjuiciamiento se ha producido en febrero de 2024.

En el caso concreto, no consideramos de aplicación la circunstancia atenuante interesada de dilaciones indebidas.

QUINTO.- PENALIDAD.

Peticiona el Ministerio Fiscal por el delito continuado de agresión sexual continuado la imposición de una pena de 14 años de prisión e inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la prohibición de aproximación y comunicación, así como una medida de libertad vigilada e inhabilitación para cualquier profesión con contacto regular con menores, en los términos expuestos con anterioridad. Y por el delito de prostitución, que considera continuado, la pena de 16 años con la inhabilitación especial, prohibiciones de aproximación y comunicación, la medida de libertad vigilada y la inhabilitación especial para cualquier profesión con contacto regular con menores, antes expuestas.

La acusación particular interesa la imposición de una pena por el primer delito de 14 años de prisión, y por el segundo la pena de 8 años de prisión, con sendas prohibiciones de aproximación y comunicación con el menor, en los términos expuestos con anterioridad.

En base a las consideraciones efectuadas en el fundamento jurídico segundo, consideramos ajustado imponer a procesado las siguientes penas que ya adelantamos, aplicando con ello las más próximas a las mínimas dentro de la horquilla penológica que procede acordar, valorando la entidad de los hechos, la edad del menor que contaba con 15 años, la incidencia psicológica que los hechos tuvieron en el menor, la no acreditada violencia o intimidación ejercida contra el menor, y que los hechos se llevaron a cabo en el domicilio del procesado, estimamos procedente condenar al procesado a las siguientes penas, al considerarlas ajustadas y proporcionada al desvalor de la acción.

A) Por el delito continuado de agresión sexual con introducción de miembros corporales por vía anal y bucal a menor de dieciséis años, previsto y penado en el art. 183.1 y 3, y 74 del Código Penal anterior a la reforma operada por LO 10/22, siendo ésta la regulación más beneficiosa para el reo:

a) La pena de 10 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena según establece el artículo 55 del Código Penal.

b) La prohibición de aproximación a la víctima, Pedro Miguel, en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio y a cualquier lugar frecuentado por él, a menos de 1.000 metros o de comunicarse con él por cualquier medio o sistema por un período superior en tiempo de 6 años a la pena de prisión según establecen los artículos 48 y 57 del Código Penal.

c) La medida de libertad vigilada durante 6 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, según establece el artículo 192.1 en relación con el artículo 106.1 del Código Penal.

d) La inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades sean o no retribuidos que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad con arreglo al art. 192.3 CP, por tiempo superior a 6 años a la pena de prisión impuesta.

B) Por el delito de prostitución de menor de dieciséis años, previsto y penado en el art. 188.4 inciso 2 del Código Penal:

a) La pena de 2 años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) La prohibición de aproximación a la víctima, Pedro Miguel, a cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio y a cualquier lugar frecuentado por él, a menos de 1.000 metros o de comunicarse con él por cualquier medio o sistema por un período superior en tiempo de 4 años a la pena de prisión según establecen los artículos 48 y 57 del Código Penal.

c) La medida de libertad vigilada durante 4 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, según establece el artículo 192.1 en relación con el artículo 106.1 del Código Penal.

d) Inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades sean o no retribuidos que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad con arreglo al art. 192.3 CP, por tiempo superior a 4 años a la pena de prisión impuesta.

Penas que se justifican por las razones expuestas, y la prohibición de aproximación y comunicación por la precisa y necesaria protección que requiere la víctima en atención a los hechos vividos y la necesidad de preservar su integridad y bienestar cuya amplitud en cuanto a los términos a que se refiere la prohibición y duración temporal se estima ajustada al fin previsto, sin que la medida que se impone permita constatar una afectación en el procesado en el ámbito laboral u otros, pues no se ha alegado, al margen de la propia restricción de movimientos que comporta.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

En orden a resolver sobre la indemnización peticionada es de destacar que por el Ministerio Fiscal 10.000 euros y acusación particular se interesa la suma de 15.000 euros por las lesiones psíquicas o daños morales ocasionados al menor.

En cuanto a los daños morales, como tiene dicho el TS, Sala Segunda, de lo Penal, 116/2021, de 11 de febrero Recurso 1231/2019. Ponente: PABLO LLARENA CONDE." El Tribunal Constitucional ( SSTC 78/1986, de 13 de junio y 12 de febrero de 1997), así como pacífica jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1474/2005, de 29 de noviembre o 416/2007, de 23 de mayo), ponen de relieve que la necesidad de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120 CE), se hace extensiva a la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan las sentencias, precisando la obligación de identificar las bases en que se fundamentan cuando sea posible.

En todo caso, esta misma jurisprudencia destaca que la obligación de identificar las bases indemnizatorias puede resultar insuperable cuando se trata de la indemnización por daño moral, pues los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, puesto que no es preciso que los daños morales tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima."

Asimismo, es de recordar la doctrina contenida en la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 122/2021, de 11 de febrero. Recurso 1463/2019. Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO. "2. Esta Sala, en sentencias como la 711/2020, de 18 de diciembre o la 445/2018, de 20 de octubre, señala que en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio, 231/2015 de 22 de abril, 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre)."

En el caso concreto, han sido oído los peritos, en concreto los médicos forenses Dra. Candelaria y Dr. Jose Carlos, quienes se ratificaron en el informe de fecha 1 de marzo de 2023, obrante en los folios 517 a 519 de las actuaciones, y manifestaron que en el momento de la exploración del menor Pedro Miguel no presentaba sintomatología afectiva derivada de los hechos denunciados; que el menor era DIRECCION002 desde el nacimiento, con una discapacidad auditiva desde el año de vida, con un perfil cognitivo compatible con una DIRECCION003; y que cuando exploraron al menor, se encontraba tranquilo y no objetivaron trastornos en su exploración.

A pesar de no apreciarse en los informes forenses la existencia de secuelas en la víctima como consecuencia de estos hechos, ello no supone que a medida que el menor se vaya desarrollando y madurando psíquica y físicamente, las experimente, pues se produjo un ataque a la dignidad y libertad sexual de un menor de 16 años, que, como ya hemos dicho en otras ocasiones, comporta una afectación muy importante en la persona que se ha visto sujeta a sufrir una conducta que atenta a su dignidad y de la que en modo alguno era consentidora, más tomando en consideración la edad del perjudicado, y en este caso, además, su discapacidad, por lo que la suma indemnizatoria que fijamos en 10.000 euros, se considera proporcionada para reparar los daños morales del menor. Suma que devengará los intereses previstos en el art. 576 LEC.

SÉPTIMO.- COSTAS. De conformidad con lo dispuesto en el art 123 del Código Penal, se condena al pago de las costas causadas al procesado. Se incluyen las costas de la acusación particular pues su actuación ha devenido necesaria al efecto de la prosperabilidad del ejercicio de la acción.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,