Sentencia Penal 450/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 13/2019 de 16 de mayo del 2023

Primero. -Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida ni de un delito continuado de estafa atribuido a los acusados Jesús Ángel, Maximino y Marisol. El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considera inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley. Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación de los acusados en los mismos.

De la prueba practicada en el acto del juicio oral, en concreto de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por la querellante Ofelia, por las testigos Eva María y Agustina y por los acusados, podemos poner de relieve que en primer lugar sorprende que atendidas las pretensiones y afirmaciones que realiza la acusación particular y también el Ministerio Fiscal no se haya dirigido la acusación contra al menos el administrador de las mercantiles BERULA SL y FROVURMO S.L con las que se suscribieron sendos documentos de arras para la posterior compra de dos inmuebles en fecha 28/11/2006 y 20/7/2007 en los que CM-3 representada por Eva María y Silvia, suscriben cada uno de los documentos y transfieren a las indicadas mercantiles en concreto a la primera un total de 73.912 euros por la vivienda y 6.000 euros por un parking y a la segunda 30.000 euros por una vivienda. Pero es más, Juan Ignacio, administrador de las indicadas mercantiles también era la persona que tenía que construir los inmuebles en base a los que se suscriben con el acusado Jesús Ángel los contratos de participación en beneficios, siendo que ninguno de ellos llego a buen fin al quedar paralizada la actividad de las indicadas sociedades que se dedicaban a la construcción, y que a partir del año 2008 a raíz de la coyuntura económica derivada de la gran crisis económica que afecto de modo directo y gravemente a las empresas constructoras no pudo seguir con su actividad dejando las obras de las que incluso tenía realizados proyectos ejecutivos para su construcción y habiendo obtenido la licencia de obras para iniciarla tuvo que desistir del proyecto inicial.

Dicho esto, y al margen de las consecuencias jurídico civiles que pueda tener la actuación de las hermanas Agustina Eva María Ofelia respecto a Ofelia, fundamentalmente por temas hereditarios, lo cierto es que por las acusaciones no se acredita la concurrencia de los elementos que integran el delito de estafa imputado. Así en primer lugar, las acusaciones pretenden que toda la actuación realizada por Jesús Ángel, su hermano Juan Ignacio (cuya intervención no resulta en modo alguna acreditada) y finalmente Marisol, que tampoco interviene directamente en el asesoramiento que se dice realizado, iniciaron su función de asesoramiento a la familia Agustina Alfonso Eva María Ofelia, excepto a Ofelia, con la intención previa de engañarlas haciéndoles invertir en unos negocios con los que ellos obtendrían un benéfico económico a costa de las cantidades invertidas por las personas asesoradas.

Así, sostienen las acusaciones que Jesús Ángel intervino de forma directa en las diferentes operaciones, y aprovechando la edad y se dice el delicado estado de salud mental de la Sra. Silvia, así como su desconocimiento del mercado inmobiliario, la convenció para llevar a cabo las inversiones inmobiliarias, al tener conocimiento de que tanto ella como sus hijas habían percibido una importante cantidad de dinero por la venta de un solar. Las manifestaciones de las hermanas Eva María y Agustina, que constituyeron la comunidad de bienes con su madre y con la que se realizaron la mayoría de las operaciones, difieren de forma importante de lo manifestado por las acusaciones. Ellas relatan que fueron ellas las que le propusieron al Sr. Jesús Ángel que las asesorara para invertir parte del dinero que habían percibido, siempre se reunían con el Sr. Jesús Ángel estando las tres, que él les daba todas las explicaciones de las operaciones a realizar y que ellas decidían si la hacían o no, que siempre habían confiado en que el acusado les devolvería el dinero invertido si las operaciones no salían bien, y de hecho les ha estado devolviendo dinero de los contratos que no fueron bien, que en ningún momento se han sentido engañadas, afirmando que también estuvo pagando unas cantidades mensuales durante mucho tiempo a cuenta de los beneficios de las operación del solar de SEVA, mientras vivía su madre, pero que no recordaban exactamente todo dado el tiempo transcurrido. Confirmando que aún ahora el acusado les estaba devolviendo dinero en pagos mensuales. Finalmente, dijeron que su hermana Ofelia no quiso participar en las operaciones que realizaron, que ella percibió una parte proporcional del dinero del solar que le dio su madre, que han hecho muchos intentos para llegar a un acuerdo con ella, pero no es posible, diciendo que en la última reunión que convocaron fue el marido de su hermana con poderes y les dijo que eran todos unos estafadores y no se pudo llegar a ningún pacto. Pero lo más importante, es que quien califica de estafa la actuación de los acusados, no ha intervenido de modo directo ni indirecto en ninguna de las reuniones realizadas entre el acusado y la Sra. Silvia y las hermanas Eva María y Agustina, no ha suscrito ningún documento y afirma que no tenía ni la menor idea de lo que estaban haciendo su madre y hermanas. Por tanto, poco puede aportar respecto a la existencia de un previo engaño suficiente, en la realización de los contratos, así llegan a dicha conclusión por el resultado fallido de las operaciones realizadas, habiendo incluso negado que el solar de la localidad de Seva, objeto de uno de los contratos, finalmente hubiera sido adquirido por la mercantil SEVA 7 consultors SL, lo que consta acreditado y habiendo afirmado el acusado Jesús Ángel que estaban esperando para proceder a su venta para intentar obtener un mejor precio.

El delito de estafa del art. 248 del CP sanciona, a los que, " con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

En el presente supuesto, estaríamos ante la modalidad fraudulenta de los denominados negocios jurídicos criminalizados, en los que según la STS 684/2004 de 25 de mayo, " el señuelo o la superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento"

Así, no existe prueba ninguna de que los acusados, especialmente Jesús Ángel, actuara en el asesoramiento y en los contratos de cuentas en participación en beneficios suscritos con la madre y hermanas Eva María Ofelia Agustina, de forma torticera y fraudulenta y tuviera la intención de, a través del asesoramiento realizado a la familia Agustina Alfonso Eva María Ofelia, obtener un desplazamiento patrimonial y un consiguiente beneficio propio en perjuicio de ellas. Simplemente, no sólo de su actuación en la firma de los contratos sino también de su actuación posterior cuando descubre que los inmuebles no van a ser construidos por las dificultades económicas, especialmente graves por la situación de crisis que se desato en el año 2008, su actuación ha sido intentar devolver en la medida de sus posibilidades cantidades de dinero de las invertidas por la familia Agustina Eva María Ofelia Alfonso, incluso las que fueron entregadas como arras a las mercantiles BERULA SL y FORMURVO SL que constan ingresadas directamente a dichas sociedades, en las que ninguna participación tenia Jesús Ángel.

En conclusión, estima la Sala que los hechos no integran un delito de estafa en los términos en que ha sido formulada acusación, al no concurrir en ellos los elementos que integran la citada infracción penal.

Las acusaciones estiman también, aunque de forma alternativa, que los hechos integrarían un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 253, 250.1. 5º y 6º y 74 del CP. vigentes en el momento de los hechos (habiendo la acusación particular citado en su escrito los apartados 6 y 7 del art. 250 suponemos por error). Así, se basa la acusación en el hecho de que los acusados y más concretamente Jesús Ángel, suscribió los contratos con Agustina y con la CM-3 representada tanto por Silvia como por Eva María, valiéndose de la confianza que tenían con él, recibiendo diversas transferencias de dinero para ser invertidas en operaciones que por la acusación particular se consideran inexistentes y por el Ministerio Fiscal que no se dio a las cantidades entregadas el destino pactado. La referencia es a los contratos denominados de cuentas en participación, que se regulan en el Código de Comercio en los artículos 239 a 243. El art. 239 define el contrato diciendo " Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen".

Señala la STAPB (sección 10) de 21 de noviembre de 2022 que "El otorgamiento de un contrato de esta naturaleza genera una serie de obligaciones entre el partícipe y el gestor. El primero, ha de realizar la aportación comprometida, debiéndose mantener al margen de la gestión del negocio que es asumida en exclusiva por el gestor, adquiriendo aquél el derecho a participar en los resultados de la operación que justifica la aportación dineraria. El gestor, por su parte, asume la obligación de aplicar los fondos aportados por el partícipe al fin pactado, adquiriendo la titularidad de los bienes y obligándose a rendir cuentas de los resultados del negocio suscrito.

Por su parte, la idoneidad del contrato de cuentas en participación para generar el delito de apropiaciónindebida ha sido reiterada por este Tribunal de forma reiterada -vid. STS 1332/2009, 23 de diciembre ; 103/2016, de 18 de febrero - en cuanto la recepción de la aportación por el gestor, aunque pueda serlo en concepto de dueño -vid. STS, Sala 1ª, 253/2014 de 29 de mayo - está sometida a un deber jurídico concreto: emplearlo en el negocio precisado en el contrato. De tal modo, el título de transmisión no es equiparable ni al préstamo mutuo ni al depósito irregular, sino al de administración, al de gestión, hasta el punto que el Código de Comercio denomina gestor al receptor.

Es cierto, no obstante, que en el contrato de cuentas en participación las partes contratantes asumen los resultados de la gestión, sean estos favorables o desfavorables, lo que siempre comporta un ontológico riesgo económico - vid. STS, Sala 1ª, 908/2004, 29 de septiembre -. De ahí que la pérdida del capital entregado por él cuenta-partícipe, a consecuencia de la gestión realizada, no suponga, por sí, un incumplimiento del contrato" .

En el presente supuesto, excluida la existencia de un delito de estafa al no resultar acreditada la existencia de un engaño precedente y suficiente en la conducta de los acusados, especialmente de Jesús Ángel el real gestor de todas las operaciones realizadas, debemos valorar si de la prueba practicada resulta la posible comisión del delito de apropiación indebida por el que se formula acusación. En primer lugar debemos señalar respecto de dos de los contratos de cuentas en participación, en concreto los que suscribe el acusado en nombre de RED DIRECTA FOREST con Silvia y DIRECCION001 CB, en uno de ellos se indica un aportación de 80.000 euros y en el segundo una aportación de 30.000 euros, en realidad, tal como resulta de los informes periciales y de las manifestaciones del propio acusado, son contratos que se originan con la intención de compensar los contratos firmados con anterioridad (nótese que las supuestas aportaciones coinciden prácticamente con los contratos de arras que se suscriben en fechas 28/11/2006 y 20/7/2007 ampliado el 23/7/2007 con las mercantiles FROVURMO SL y BERULA SL en las que no participa ninguno de los acusados) y no dieron lugar a ningún desplazamiento patrimonial por parte de la DIRECCION001 CB de la familia Agustina Alfonso Eva María Ofelia, por tanto, ante la inexistencia de la entrega de cantidad alguna no se plantea la posible existencia de su apropiación indebida.

El delito de apropiación indebida, en el supuesto en que se ha celebrado un contrato como el de cuentas en participación, que no olvidemos se trata de un contrato de inversión de capital que supone un riesgo tanto para el gestor como para el participe, debemos valorar si el gestor tras recibir fondos para la realización de una determinada operación acordada con el participe, ha desviado los fondos recibidos y ni tan sólo ha intentado llevar a cabo la operación acordada. En este supuesto, se acredita que en cuanto al contrato de 12 de noviembre de 2007, que supuso una inversión de 40.000 euros, destinada según el contrato a la adquisición para su posterior venta de un derecho de compra sobre el inmueble en construcción sito en las Fonts de Terrassa en la CALLE001 núm. NUM005 NUM007, acordando que la aportación realizada da derecho al partícipe a percibir un 40% de los beneficios que genere el negocio , participando en las perdidas, en su caso, en la misma proporción (clausula octava). El acusado actuando en nombre de SEVA 7 asesors SL había suscrito contrato de compraventa con entrega de arras con BERULA SL que iba a ser la constructora del edificio abonando la cantidad de 66.000 euros. Por tanto, el acusado había iniciado ya antes del contrato la operación que había descrito en el contrato de cuentas en participación. Una vez el acusado tuvo conocimiento de que BERULA SL por graves dificultades económicas no iba a construir el edificio de la CALLE001 num. NUM005 de las Fonts de Tarrassa, del que se había realizado todo el proyecto ejecutivo y se disponía de la licencia para la construcción, pactó inicialmente una renovación del contrato de cuentas en participación hasta el 12 de noviembre de 2010, pactándose nuevamente otra prorroga hasta noviembre de 2011, habiéndose abonado por SEVA 7 consultors a DIRECCION001 CB diferentes cantidades por transferencias bancarias, para la liquidación del contrato, y constando además por la prueba pericial y las manifestaciones de Agustina i Eva María que SEVA 7 consultors SL les sigue abonado cantidades en concepto de devolución de las inversiones realizadas. Habiendo devuelto respecto a esta aportación la cantidad de 2.500 euros., quedando pendiente el resto.

En cuanto al contrato de cuentas en participación suscrito el 13 de marzo de 2008, se refiere a al mismo inmueble de la CALLE001 núm. NUM005 de las Fonts de Tarrassa pero la vivienda NUM007, siendo la cantidad aportada por CM-e como participe 50.000 euros, siguiendo el contrato la misma dinámica que el anterior, con prorrogas y abono de diferentes cantidades por parte de SEVA 7 consultors, incluso en este supuesto se han trasferido a las hermanas Agustina y Eva María, cantidades de dinero en plazos que si bien no alcanzan los 50.000 euros, asciende a unos 42.090 euros.

En cuanto al contrato de cuentas en participación, suscrito en fecha 31 de julio de 2008 entre SEVA / consultors SL y Silvia que tenía como objeto la adquisición para su posterior venta de un solar de una superficie de 506,31 m2 ubicado en el Poligono de actuación urbanística "El Prat de la localidad de Seva, en el que la participe aporto la cantidad de 200.000 euros, consta acreditado que SEVA 7 consultors SL había suscrito un contrato de compraventa con entrega de arras con la propietaria de la parcela indicada la mercantil LA BELLIDA 2006 SL, constando que estaban pendientes tramites de reparcelación del polígono, por el precio de 200.000 euros. Por tanto, no parece que el acusado Jesús Ángel no hubiera realizado las gestiones oportunas para tener pactada la compra del indicado solar, que se hacía para su posterior venta. Ciertamente los plazos que se fijaron, han sido absolutamente incumplidos por SEVA 7 consultors SL, también por la propietaria del solar que no logro inscribir la reparcelación hasta marzo de 2014, pero lo cierto es que a día de hoy se ha formalizado la compra venta del solar a favor de SEVA 7 consultors, que es la actual titular. Los incumplimientos de los plazos pactados contractualmente, derivaron en nuevos pactos entre las partes que suscribieron el contrato de cuentas en participación, habiéndose abonados diversas cantidades a cuenta de la aportación realizada, en concreto ha sido devuelta la cantidad de 31.370 euros. .

La STS 75/2019 de 17 de junio, en relación al delito de apropiación indebida mantiene que; "tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala que cuando se trata de dinero, el delito de apropiaciónindebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada". Por último, cuando la recepción del dinero responde a la gestión profesional de un determinado patrimonio, nuestra jurisprudencia venía sosteniendo, en la interpretación del que era el artículo 252 del CP , que la distracción se entendía como una disposición del dinero más allá de lo que autoriza el título de recepción y con vocación definitiva. Se mostraba así la "distracción" como una especie de gestión desleal, pero que se configuraba por excederse de lo que permite el título de recepción ( STS 162/2013, de 21 de febrero o 338/2014, de 15 de abril ) y por su vocación de que la apropiación fuera permanente ( SSTS 622/13, de 9 de julio o 691/14, de 23 de octubre ).

Partiendo de lo expuesto en relación a los contratos de cuentas en participación celebrados entre las partes y de la doctrina jurisprudencial expuesta, en relación al delito de apropiación indebida y más concretamente el de gestión de un patrimonio, dentro de los cauces delimitados en un contrato previo entre las partes, no podemos en ningún caso afirmar que el Jesús Ángel, y los otros dos acusados, cuya participación no consta acreditada en forma directa alguna, actuara con la intención de obtener un beneficio económico, más allá del propio del negocio proyectado, obtenido con la intención de hacer suyos los importes aportados en los diferentes contratos de cuentas en participación, desviándolos del destino que tenían previsto y apoderándose de ellos, cuando consta acreditado que las operaciones que se iban a realizar eran reales, al menos estaba toda la documentación y permisos preparada para la construcción del inmueble de les Fonts de Terrassa, como hemos indicado anteriormente, según la documentación aportada y también el del solar de Seva que finalmente SEVA 7 consultors SL consiguió formalizar la compraventa adquiriendo la propiedad del solar tras la reparcelación. Por tanto, no podemos concluir que hubiera una intención de no cumplir lo pactado en los contratos y que la intención era obtener la entrega de las cantidades como participes y apoderarse de ellas de forma definitiva, desviándolas del destino que habían acordado. Ello sin perjuicio de considerar que la inexistencia de pruebas indubitadas sobre la comisión por parte de los acusados de un delito de estafa y apropiación indebida, excluya la posible existencia de un incumplimiento contractual que deberá ser en su caso dilucidado ante la jurisdicción que corresponda.

Por todo lo expuesto procede absolver a los acusados de los hechos que se les imputan por la acusación particular y el Ministerio Fiscal.

Segundo. - Conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la LECrim las costas procesales deben ser declaradas de oficio.