Sentencia Penal 347/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 19/2022 de 16 de mayo del 2023

PRIMERO.- El relato fáctico declarado probado es consecuencia de la valoración de la prueba practicada conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Su análisis evidencia la existencia de una serie de hechos incontrovertidos que han de servir como base para el examen global de la misma, y es que la denunciante ( Mónica), acudió la noche del 24 de marzo de 2.021 al piso ubicado en la CALLE000 número NUM002 de Barcelona, donde también se encontraban los acusados ( Gervasio y Florencio) y en el transcurso de la misma mantuvo relaciones sexuales con Florencio (así lo evidencia el informe obrante a los folios 453 a 458 de las actuaciones).

Las acusaciones identifican sendos episodios merecedores de reproche penal, pues convienen que Mónica ingirió una suerte de zumo que le hizo perder el conocimiento (le drogaron, según la acusación particular), lo que aprovechó Florencio para llevarle a la habitación, atarle las manos por las muñecas, golpearla y penetrarla; y posteriormente, aprovechando un nuevo momento de aturdimiento de Mónica, ambos acusados le llevaron a la ducha donde frotaron desnudos y lascivamente sus cuerpos contra el de la denunciante. La acusación particular considera que la referida bebida adulterada fue facilitada por Gervasio, en ejecución de un plan preconcebido con Florencio.

El sustento del relato acusatorio pivota fundamentalmente sobre lo declarado por Mónica. A la hora de valorar su testimonio, hemos de recordar que son conocidas son las dificultades existentes para acreditar la existencia de delitos que se producen en el secretismo y la clandestinidad, ajenos a la observación de terceras personas, de suerte que en no pocas ocasiones solo se cuenta con la declaración de la víctima como principal, auténtica y directa prueba de cargo. Pese a ello, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que la simple declaración de la víctima puede constituir perfectamente prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia que asiste a todo acusado, siempre y cuando se den una serie de prevenciones para garantizar la fiabilidad de ese testimonio, evitando así que acusaciones sin fundamento puedan acceder a la categoría de prueba por el mero hecho de ser sustentada una determinada tesis por una sola persona.

Los principios que deben observarse en la valoración de estos testimonios son los siguientes: a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre acusado y víctima, que permitan presumir que la segunda actúa y obra por móviles de resentimiento, venganza o enemistad, determinando la incertidumbre del juzgador; b) corroboración del testimonio de la víctima por datos objetivos concomitantes y claramente relacionados que contribuyen a la verosimilitud de ese testimonio; y, c) solidez de las manifestaciones incriminantes que han de ser persistentes, plurales, sin cambios sustanciales de unas a otras y sin ambigüedades, ni contradicciones.

Ahora bien, la superación de tales barreras no implica la credibilidad de lo que en esa declaración se dice, sino la habilidad de la misma para que pueda ser valorada en condiciones en el acto del plenario en relación con el resto de la prueba que allí pueda verterse. Que la declaración de la víctima obedezca a parámetros razonables no implica que sea cierta y que responda como un molde a la realidad, pues la persistencia en la incriminación, la corroboración periférica y la ausencia de motivos de incredulidad no son sino valores o pilares que dotan a la probatura de ciertas garantías pero en modo alguno de infalibilidad.

En nuestro caso, debemos advertir que el testimonio de la denunciante ha ido incorporando hechos y matices a lo largo de la instrucción. En un primer momento, en el hospital, horas después del acaecimiento de los hechos (25 de marzo de 2.021), se limitó a señalar que " acude con un amigo a una entrevista de trabajo donde se encuentra otro vecino, fumó hachís, se tomó un zumo y no recuerda nada más, al despertarse está en una cama desnuda y los dos chicos dormidos, se va del domicilio y junto a su novio acude al Hospital". Posteriormente, en sede policial (26 de marzo de 2.021), identificó al autor de los hechos ( Florencio), y desarrolló lo acontecido explicando cómo el acusado le ató, le golpeó y le agredió sexualmente en la habitación, ofreciendo mayores detalles sobre el contexto de lo denunciado. En fecha 7 de mayo de 2.021 realizó una nueva declaración policial en la que refirió las presiones a la que estaba siendo sometida por terceros cercanos a Florencio y añadió que había recordado la participación de Gervasio en los hechos denunciados. En sede instructora reafirmó la existencia de los dos referidos episodios protagonizados por ambos acusados y finalmente, en el acto del jucio, volvió a confirmarlos en lo que a su esencia se refiere.

Esta sucesiva aparición de recuerdos, tal y como explicó el Doctor Juan Alberto, sería compatible con que Mónica hubiera ingerido benzodiacepinas. Como hemos dicho, las acusaciones consideran que la denunciante perdió la consciencia a causa de una bebida adulterada que le fue entregada y que ello permitió que los acusados llevaran a cabo las prácticas sexuales que se les atribuyen. La denunciante, señaló que cuando ingirió el referido zumo, se empezó a sentir mal, no podia ni andar y perdió todo tipo de noción de lo que sucedía hasta que fue llevada por Florencio a la habitación donde le agredió sexualmente. Mónica explicó que el efecto de las drogas le duró varios días, y que en el hospital estaba adormilada e incluso se desmayó.

Consta en las actuaciones, en los folios 366 y siguientes, informe pericial sobre los efectos del Rivotril, medicamento que tal y como el Doctor Juan Alberto explicó, se ha relacionado con la facilitación de relaciones sexuales. La elaboración de dicha pericia trae causa, según se advierte de la petición de la acusación particular (folio 353), de lo declarado por el testigo Amador en sede instructora. Al respecto, hemos de decir que dicho testigo nada dijo en el acto del juicio sobre el Rivotril, ni fue cuestionado por ello por las acusaciones.

En cualquier caso, la sospecha de que Mónica hubiera sido drogada es algo que fue valorado en el hospital cuando la denunciante acudió. Así lo he referido la Doctora Josefina, Médico Forense que exploró "in situ" a Mónica, y así consta en el preceptivo informe. Dicha sospecha determinó que la denunciante fuera sometida a análisis de sangre y de orina, cuyos resultados constan en los folios 34 y 35. En los mismos se recoge que el resultado a las benzodiazepinas es negativo. La Doctora Josefina, en el acto del juicio manifestó que éstas permanecen en el cuerpo unas 48 horas, y que si el resultado del análisis es negativo, la conclusión es que no hubo consumo de las mismas. Consecuentemente, no podemos considerar probado que Mónica fuera drogada con Rivotril o con otra benzodiacepina, pues de haber sido así, el resultado del análisis, tal y como explicó la Doctora Josefina, hubiera sido diferente. Nos parece igualmente relevante destacar que la indicada profesional repitió en el acto del juicio que Mónica se encontraba en un estado correcto, colaboradora, en condiciones de ser explorada, contexto que difiere con lo expuesto por la denunciante, quien manifestó que todavía estaba drogada.

Partiendo de esta premisa, hemos de retrotaernos al momento en que Mónica fue invitada por Gervasio al piso donde también se encontraba Florencio. Consideramos probado que aquél le convocó bajo un falso pretexto de una entrevista laboral inexistente. Así lo ha declarado Mónica, e igualmente lo ha corroborado Pilar, amiga de ésta que escuchó la conversación. No encontramos razones para dudar de este testimonio. La versión de descargo de los acusados y del testigo Amador, amigo de éstos, según la cual Mónica había sido contratada como chica de compañía no nos parece creíble al albur de lo depuesto por la referida testigo así como los hechos que posteriormente analizaremos.

Así pues, y avanzando al momento en que Mónica dijo perder la consciencia, los acusados y el testigo Amador, han explicado que la denunciante consumió alcohol y cocaína voluntariamente, que bailó y que acudió voluntariamente a la habitación con Florencio. De contrario, ésta refirió tajantemente que nunca había consumido drogas y que sintió una debilidad extrema cuando ingirió el referido zumo. Al respecto, como ya hemos avanzado, no podemos tener por probado que Mónica fuera drogada intencionadamente por los acusados con benzodiacepinas. No obstante, hemos de hacer mención a sendos aspectos destacados del informe médico obrante en actuaciones. En primer lugar, la Doctora Josefina explicó que el estado de adormilamiento en que halló a Mónica, resultaría compatible tanto con cualquier sustancia depresora del sistema central, como un consumo previo de hachís, y es que, pese a que la testigo negó en el acto del juicio un consumo de drogas, en sede hospitalaria manifestó a la perito que había consumido hachís. En segundo lugar, destacamos el resultado positivo de los análisis a la cocaína. Mónica depuso que Florencio le obligó a consumir dicha sustancia. Por contra, los acusados señalaron que Mónica la consumió voluntariamente. Los resultados clínicos arrojan una verdad incontestable y es que no se hallaron restos de benzodiacepinas pero sí de cocaína. La Doctora Josefina ha sido tajante en este extremo y por lo tanto nos encontramos ante una barrera que no nos permite concluir que a Mónica se le suministrara Ritrovil ni ninguna otra benzodiacepina. Respecto del hachís y la cocaína, la afirmación constatada en el informe clínico y negada por la denunciante nos suscita dudas en cuanto a su credibilidad, pues resulta incoherente que Mónica diga que nunca ha consumido drogas y sin embargo en sede hospitalaria afirme lo contrario. En cuanto a la cocaína, su resultado positivo es a priori compatible tanto con la versión de la denunciante como de los acusados.

Por lo tanto, tenemos dudas sobre si Mónica pudo ser drogada por los acusados (los resultados clínicos contradicen esta opción), o por contra, inició las relaciones sexuales de forma consentida, habiendo consumido cocaína y hachís en el curso de la noche. En cualquier caso, resulta incontrovertido que Mónica tuvo relaciones sexuales con Florencio, pues así lo acreditan los resultados biológicos y de este modo lo ejemplifica el video aportado por la defensa en la que se ve a Mónica practicar una felación a quien suponemos que es Florencio. Sobre este vídeo, queremos decir que, a priori, sería compatible tanto con la versión de los acusados (relaciones sexuales consentidas), como con la de la denunciante, pues la misma declara no recordar lo sucedido destacando únicamente dos episodios de la noche. Y todavía encontramos un tercer escenario en que dicho video resultaría factible, y es que la denunciante iniciara las relaciones sexuales de manera consentida, y después mostrara su negativa a continuar.

Como hemos dicho, los recuerdos de Mónica fueron apareciendo sucesivamente a lo largo de la instrucción, enriqueciéndose con nuevos hechos e intervenciones. No obstante, en su análisis, hemos de decir que dichas nuevas adiciones resultan aderezadas por alteraciones sustanciales del relato de la víctima. Nos estamos refiriendo al segundo episodio en el que Mónica supuestamente despierta en la ducha con Florencio e Gervasio. La testigo omitió este hecho en sede policial. Tiempo después dijo recordarlo y señaló que Gervasio le cogía por el pelo y Florencio restregaba sus partes íntimas. En sede de juicio oral dijo, en diversas ocasiones, que Florencio le penetraba mientras Gervasio se frotaba con ella. La sustancial alteración de este pasaje del relato carece de explicación. Se trata de un hecho muy conciso y simple, sin que podamos asumir, con la rotundidad que exige el proceso penal, que esto sucedió en la forma en la que la describen las acusaciones, que, en adición, no coincide con la expuesta por la propia afectada. Aún en el supuesto de que Mónica hubiera visto sometida su voluntad por la ingesta de algún producto, creemos que esa sucesiva aparición de recuerdos no es compatible con la alteración nuclear del relato.

Diferente valoración hemos de realizar en cuanto a la primigenia agresión realizada por Florencio. Esta se ha mantenido persistente en lo primordial desde el primer momento de los hechos. Mónica siempre ha sostenido que Florencio le llevó a la habitación, y allí le maniató con una suerte de brida, le golpeó y le penetró vaginalmente. Ya fuera porque la misma en dicho instante recobró una mayor conciencia o porque dejó de consentir las relaciones sexuales, lo cierto es que contamos con un elemento de singular potencia que permite reforzar la tesis de Mónica, y es que la misma presentaba, ya en sede hospitalaria una serie de lesiones en muñeca izquierda y en piernas (folios 37 y 38), que cohonestan plenamente con el haber sido atada de manos y posteriormente forzada sexualmente. Si bien la defensa de Florencio ha argumentado que Mónica, ante la policía, dio una explicación un tanto confusa sobre los cortes que sufrió en la muñeca, lo cierto es que la testigo, ya en sede instructora, señaló que se trató de una defectuosa traducción y que esas lesiones se causaron cuando Florencio cortó las cuerdas que le ataban, explicación que se advierte plenamente razonable a la vista de las lesiones. En el mismo sentido, las lesiones que ofrecía en la cara anterior de pierna y muslo izquierdos, así como en la cara anterior de la pierna derecha, compatibles con presiones digitales, según la Doctora Josefina, refuerzan aún más la tesis de las relaciones sexuales inconsentidas. No encontramos otro argumento lógico para su aparición en dicha específica localización, particularmente significativa en las agresiones sexuales.

A mayor abundamiento, la psicóloga Natividad, quien ya había visitado a Mónica con anterioridad a los hechos, refrendó su pericia advirtiendo la detección de estrés postraumático en la paciente, ofreciendo la valiosa información de que, con carácter previo al episodio denunciando, la misma no ofrecía indicador alguno de su posible concurrencia.

Por contra, no consideramos probado que Florencio amenazara a Mónica, tal y como sostiene la acusación particular, y ello en tanto en cuanto la concreta expresión intimidatoria descrita en el relato fáctico de la acusación, no ha sido sostenido con persistencia por la denunciante.

Así pues, y pese que hemos expuesto que ciertos detalles de la declaración de la víctima no nos resultan plenamente creíbles (pese a que no podemos descartar plenamente que ocurrieran), ello a nuestro juicio no invalida globalmente el aprovechamiento probatorio de cargo de su declaración, en esencia porque concurre una corroboración objetiva de su relato que posee especial trascendencia y porque no advertimos que la imputación de estos hechos al acusado responda a algún motivo espurio, de animadversión o venganza hacia su persona.

Como razona la STS 149/2022, de 21 de febrero " Es posible la divisibilidad de una declaración. En la vida real no es concebible uno de esos personajes tribales, protagonistas de acertijos que quieren poner a prueba la capacidad deductiva, que, o dicen siempre la verdad, o siempre mienten. En general en los relatos de cualquiera pueden encontrarse con relativa habitualidad aspectos veraces al lado de otros no ajustados a la realidad. Habrá que razonar el porqué de las apreciaciones extraídas de esas manifestaciones a las que se otorga un crédito solo parcial".

Consecuentemente, y si bien albergamos dudas acerca la realidad de la intoxicación que Mónica dijo padecer, sobre su eventual intensidad y afectación, así como su supuesto origen voluntario o accidental, consideramos que la prueba practicada es suficiente para tener por probado el episodio en el que Florencio agrede sexualmente a Mónica en la habitación.

SEGUNDO.- Los hechos probados son constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración (violación) de los artículos 178, 179 y no lo son del mismo delito agravado por el porque vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad del art. 180.1.1º del Código Penal.

En el caso actual, los hechos, antes y después de la reforma operada por 10/2022, de 6 de septiembre constituyen un delito de violación, que exige la verificación de una conducta atentatoria de la libertad sexual de otra persona, con penetración, sin su consentimiento, que en este caso se realizó con violencia.

Según recoge la STS 422/2021, de 19 de mayo, la característica esencial del anterior art. 178 CP en relación con el art. 179 CP, vigente al momento de los hechos, era la presencia de " un yacimiento violento, donde ha de concurrir fuerza o violencia, resistencia de la mujer y la relación causal entre el primer elemento y la entrega de la mujer. La fuerza o la violencia ha de ser la necesaria, idónea, eficaz y suficiente al propósito carnal. Mas no es preciso que sea irresistible, ni ha de entenderse de modo absoluto, aunque sí lo suficientemente grave para doblegar la voluntad disconforme de la mujer".

La regulación vigente en el momento del enjuiciamiento ha unificado la tipificación de los atentados contra la libertad sexual bajo la denominación única de agresión sexual, artículo 178 del Código Penal (violación si concurre acceso carnal o introducción de miembros corporales u objetos, artículo 179 del Código Penal) y lo decisivo en este momento es la ausencia de consentimiento del sujeto pasivo, con independencia de que concurra o no violencia o intimidación.

En nuestro caso, el acusado penetró vaginalmente a Mónica, y para ello empleó violencia sobre su persona, causándole lesiones.

El acusado actuó dolosamente puesto que sabía que Mónica se oponía a mantener relaciones sexuales con él y pese a ello empleó violencia sobre su persona para lograr satisfacer así su ánimo lúbrico.

Por el contrario, los hechos no son constitutivos del delito de agresión sexual agravado tal y como pretende la acusación particular.

Al respecto, no podemos olvidar que toda agresión sexual, que se realiza por la fuerza o con intimidación, necesariamente supone un cierto grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para la víctima del hecho. Por ello mismo, para que la acción del sujeto activo sea merecedora de la agravación legal, es menester la concurrencia de un grado de brutalidad, humillación o vejación superior al que de por sí existe en toda violación, o como se declara en la sentencia del TS 534/2003, de 9 de abril, " los delitos de agresión sexual tienen en sí mismos un componente que implica necesariamente la degradación, humillación y vejación de las víctimas, en cuanto que mediante el empleo de la fuerza o intimidación se vulnera un ámbito de intimidad y libertad de tanta importancia y trascendencia para la persona como es el de su sexualidad". Y se añade en esta última sentencia que " este carácter vejatorio o degradante del delito ya ha sido considerado por el legislador, reflejándolo en la ley, al señalar las penas que corresponden a sus autores, y puede ser valorado en cada caso por el Tribunal en el momento de individualizar la pena, por lo que la agravación del artículo 180.1º CP , no se refiere a los actos sexuales realizados, de por sí humillantes, vejatorios y degradantes, sino a la violencia o intimidación empleada en su ejecución ( STS núm. 530/2001, de 28 de marzo ), y solo será apreciable cuando éstas, la violencia o intimidación, superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, cuando, como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter "particularmente" degradante y vejatorio".

Es decir, la pretendida agravación está reservada para supuestos de especial brutalidad y salvajismo, lo cual no acontence en nuestro caso, en el que la violencia ejercida se limitó a la necesaria para poder doblegar la voluntad de la víctima.

Los hechos son igualmente constitutivos de un delito leve de lesiones.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la pena puntual, resulta más beneficiosa la regulación operada por LO 10/2022, de 6 de septiembre (que ha sido modificada por LO 4/2023, de 27 de abril), porque comporta un marco de pena de entre cuatro y doce años de prisión, inferior al vigente al momento de los hechos de seis y doce años de prisión e inferior al resultante de la LO 4/2023, que ha establecido una horquilla de pena para estos supuestos de entre seis y doce años de prisión.

Como es sobradamente conocido, dicha reforma penal integra en el mismo tipo penal supuestos cometidos con y sin violencia, de modo que, en el caso de autos, debemos descartar la pena mínima legal porque no respondería a la gravedad de injusto que comporta el empleo de violencia. Pero, también consideramos que, dentro de los casos de empleo de violencia que resultarían aquí subsumibles, el presente, si bien no es de los más graves, sí que integra la causación de una serie de lesiones físicas en la víctima.

Teniendo en cuenta esa gravedad de injusto, consideramos pena adecuada la de siete años de prisión, incardinada en la mitad inferior de la horquilla punitiva.

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Asimismo, corresponde, conforme a lo previsto en el art. 192.1 CP imponer al acusado la medida de libertad vigilada, para su ejecución posterior a la pena de prisión, por tiempo de cinco años. Dicha cuantía temporal la consideramos proporcionada a la gravedad de los hechos y a las necesidades preventivo especiales que de ellos se derivan.

De conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 57.1 del Código Penal, procede la imposición al acusado de la pena de prohibición de aproximación a Mónica, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado a una distancia no inferior a 200 metros, por tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta, así como prohibición de comunicación con Mónica por cualquier medio por tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta.

Las penas accesorias impuestas son necesarias y posen una duración proporcionada, a la vista de la gravedad de los hechos objeto de este procedimiento y con la finalidad de preservar sus bienes jurídicos de la víctima, teniendo en cuenta la naturaleza psíquicamente aflictiva de los delitos cometidos y la existencia de relaciones previas entre ella, su familia y el procesado.

Respecto del delito leve de lesiones individualizamos la pena en dos meses de multa a razón de seis euros diarios, al resulta esta pena proporcional a la entidad de los menoscabos físicos causados.

QUINTO-. En cuanto a la responsabilidad civil, habiendo renunciando expresamente la víctima a ser indemnizada, no ha lugar a su fijación.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, " Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta", de forma coherente con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Formulándose acusación por cinco delitos y condena solo por uno de ellos, se imponen una quinta parte de las costas, declarando el resto de oficio.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación