Sentencia Penal 321/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 3/2022 de 17 de noviembre del 2022

PRIMERO. Prueba de los hechos objeto de acusación. A los efectos de los arts. 24 de la Constitución Española y 741 de la LECrim, la prueba de los hechos declarados probados deriva directamente de la declaración testifical de Urbano, de la documental disponible y, en parte, de las manifestaciones de la acusada sra. Mónica.

1.- El extracto de la cuenta nº NUM002 de la entidad Caixabank (folios 18 a 22) acredita los movimientos habidos en la misma, comprendiendo ingresos, retrocesos de recibos y extracciones de metálico. La documentación bancaria aneja completa la justificación de los movimientos y la identidad de la persona que ordenó la devolución de los recibos y, que la acusada ha admitido, al igual que ha reconocido haber realizado la extracción de los fondos resultantes. Así las cosas, la cuestión queda reducida a dilucidar la titularidad de los fondos, que el denunciante afirma eran suyos y que la acusada se excusa en que eran comunes.

2. El análisis de la cuenta evidencia que, con una salvedad, las cantidades extraídas por la acusada pertenecían al sr. Urbano y que este extremo era perfectamente conocido por aquella. Así, se observa que el 2-10-19 el sr. Urbano hizo un traspaso a la cuenta por importe de 900 euros, de forma que elevó el saldo a 903,98 euros, con los cuales al día siguiente, 3-10-19, se hizo pago del recibo de 750 euros emitido para abono de la renta de la vivienda del denunciante. Igualmente, el 2-11-19 el sr. Urbano hizo un ingreso de 750 euros, mismo importe que se cargó el 3-11-19 para abonar el correspondiente recibo para pago de la renta. A día 3-11-19, la cuenta presentaba saldo cero. Es patente que cuando el día 4-11-19 la sra. Mónica ordenó el retroceso del recibo del 3-10-19 y el día siguiente, el del recibo del 3-11-19 sabía que el dinero con el que se habían hecho efectivos provenía de ingresos del sr. Urbano y que el destino que este les había dado era el de pagar esas cantidades. La acusada no podía pretender derecho alguno que ese dinero o parte sustancial del mismo porque ella misma el 31-10-19 había retirado 11,81 euros, dejando el saldo en cero, sin que ella hiciera después algún ingreso, lo que significa que todos los traspasos e imposiciones en efectivo posteriores tuvieron que ser hechos por el sr. Urbano.

Es verdad que la sr. Mónica, contra lo afirmado por el denunciante, hizo ingresos en la cuenta, pero tales ingresos tenían una finalidad muy concreta, la de atender a la parte que le correspondía en los gastos de la hija menor, como se desprende de los conceptos que se reflejan en el extracto de la cuenta. Las partes no han ofrecido una explicación de cada uno de estos gastos, pero pueden obtenerse algunas conclusiones. Así, el 29-6-19 hizo un ingreso de 141,30 euros por "gastos extraordinarios", que se corresponden con otro ingreso con los mismos importe y concepto hecho por el sr. Urbano el 2-7-19. El 6-8-19 la acusada hizo en la cuenta un ingreso de 30,25 euros por el concepto "mitad de gym Coro sept", que, ha de tener relación con los cargos del 1-8-19, por 60,50 euros, de "Gim. DIRECCION002", y/o con el cargo del 1-10-19, por 51,94 euros, con similar concepto. El 16-9-19 la sra. Mónica hizo en la cuenta un ingreso de 71,50 euros como "mitad colegio Coro", que se ha de poner en relación con el cargo de 140,15 euros del día 20-9-19 por " DIRECCION001". El día 20-9-19 la acusada hizo un ingreso de 52,00 euros por "mitad de comedor septiembre". El 7-10-19 hizo dos ingresos, uno por 15,00 euros por mitad de gimnasia rítmica (que ha de estar en relación con el cargo del 3-10-19 de 30,00 euros por "gim. DIRECCION002"), y otro de 25,97 por "mitad piscina y seguro d." Finalmente, el 18,07 hizo un ingreso de 18,07 euros por "mitad de acullida de Coro". El total de los ingresos realizados por la sra. Mónica desde junio de 2019, primer mes del extracto que obra en autos, asciende a 354,09 euros, cantidad muy inferior a la que la acusada extrajo de la cuenta en los días 4-11-19 y 5-11-19.

Por lo demás, tampoco hay razón para estimar que los ingresos por ella realizados no fueran aplicados al destino previsto, abonar los gastos de la menor o hacer frente a la parte que le correspondía en los ya hechos con tal motivo por el denunciante. De hecho, la acusada solo se ha escudado en el supuesto impago de los recibos del colegio de septiembre y octubre, pero la factura de septiembre está abonada el 20-9-19 (folio 21), poco después de que la sr. Mónica ingresara, el 16-9-19, 71,50 euros por "mitad colegio de Coro". Y en octubre no consta que se pasara la factura del colegio, pero tampoco que la sra. Mónica ingresara su parte para atenderla.

Los únicos ingresos de la sr. Mónica que sirvieron para abonar facturas del sr. Urbano son los realizados en fechas 7-10-19 y 9-10-19, ya mencionados. Estos tres ingresos totalizaron 59,04 euros y permitieron que se pudieran hacer efectivos los recibos de gas, electricidad e internet que se pasaron al cobro los días 8, 9 y 17 de octubre de 2019, ya que su importe total ascendió a 51,21 euros y no podrían haber sido atendidos con los 3,98 euros que había en la cuenta el día 3-10-19. No obstante, no es posible saber si los conceptos por los que la sra. Mónica hizo estos ingresos ya habían sido abonados por el sr. Urbano, de manera que el pago hecho por la acusada solo compensara a este por la mitad adelantada. De hecho, como antes se ha indicado, los 15 euros ingresados por la sra. Mónica el 7-10-19 por "mitad de gimnasia rítmica" se deben poner en relación con los 30,00 euros cargados el 3-10-19 con el concepto "Gim. DIRECCION002". Con todo, en beneficio de la acusada, amparada por el principio de presunción de inocencia, se descontarán de la reclamación los 44,04 euros correspondientes a los ingresos de 25,97 euros, hecho el 7-10-19, y de 18,07 del 9-10- 19. Esto supone que el reintegro que la acusada hizo el 31-10-19, en el que extrajo los 11,81 euros que restaban en la cuenta en dicha fecha, no pueda considerarse indebido, puesto que viene precedido los dos ingresos por ella realizados que se acaban de referir.

3.- La acusada ha alegado que la cuenta en cuestión fue creada como cuenta común que se nutría de fondos aportados por ambos miembros de la pareja. La alegación es inane si con ella se pretende justificar que la sra. Mónica creía de buena fe que las cantidades que extrajo después de haber retrocedido los recibos eran de su propiedad, porque a principios de junio la cuenta presentaba un saldo negativo y, a salvo de los relacionados como hechos por la acusada con finalidades específicas, todos los demás ingresos desde entonces hasta noviembre de 2019, período que comprenden los extractos aportados, fueron hechos por el sr. Urbano.

Por lo demás no se ha alegado que el denunciante adeudara nada a la acusada como consecuencia del empleo de esos hipotéticos fondos comunes iniciales, ni, desde luego, hay dato objetivo alguno que adverara una eventual objeción de necesidad de liquidación previa de saldos positivos y negativos. Además, esta tesis se contradiría con la manifestación de la sra. Mónica de que a raíz de la separación ambos acordaron que esta cuenta se utilizaría solo para atender a los gastos de la hija común. Sobre este particular, a colación de los argumentos exculpatorios de la defensa, cabe apuntar que el denunciante ha negado este pacto, que no queda probado, y que, aunque así lo fuera, en ningún caso su incumplimiento, usando la cuenta también para pagos personales del denunciante, constituiría título, legitimación o justificación para que la sra. Mónica se hiciera con el importe de los ingresos hechos por el titular.

SEGUNDO. Calificación de los hechos y participación. Calificación de los hechos y participación.

1.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida descrito y tipificado en el art. 253 del Código Penal.

El art. 253 del actual Código Penal, con la misma redacción que el anterior art. 252, establece: "Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 997/2009 de 9 de octubre, citada por la STS nº 1048/2012, de nueve de enero, declara que "la disposición de dinero depositado en cuenta bancaria bajo titularidad no exclusiva del que dispone ha sido calificado por este Tribunal como delito de apropiación indebida."

2. La defensa de la acusada ha alegado que esta obró en la creencia de que la cuenta era de titularidad conjunta, y que ella no era meramente una autorizada. Esta tesis no se concilia con las manifestaciones del denunciante ni, en particular, con la información remitida por Caixabank, conforme a la cual la sra. Mónica era solamente persona con firma reconocida (folio 120). Pero, en todo caso, la jurisprudencia viene afirmando que la mera titularidad conjunta de cuentas bancarias no constituye prueba de condominio del crédito que de aquéllas deriva a favor de los cotitulares. Así, la STS nº 1048/2012 de 9 de enero, que valida el criterio de la sentencia recurrida: Figurar el acusado como cotitular de aquellas cuentas no supone ni puede suponer un condominio sobre los fondos, pues los depósitos indistintos no presuponen comunidad de dominio sobre los bienes depositados. Y, como se ha expuesto, los fondos extraídos por la acusada eran propiedad del denunciante, extremo que, como también se ha razonado, ella no podía ignorar.

Cabe añadir que en la (descartada) hipótesis de que el dinero depositado fuera común, aun así comete apropiación indebida quien, siendo condueño de una cantidad de dinero, se queda con la parte que corresponde a otra u otras personas ( STS nº 899/2003, de 20 de junio). En este sentido, la acusada no se limitó a retirar la mitad del saldo, sino que se hizo con la totalidad del existente.

3. La acusación particular considera que concurren las agravaciones 1º, 4º, y 6ª del art. 250.1 del Código Penal. El examen de los presupuestos de aplicación de dichos subtipos agravados muestra que la acusación, que es quien corre con la carga de hacerlo, no ha probado su concurrencia en el caso de autos.

3.1. El art. 250.1, 1º, del Código Penal agrava la pena prevista para la apropiación indebida cuando el delito "recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social." Aunque la pretensión acusatoria no ha sido objeto de una especial motivación, se desprende de los hechos que su aplicabilidad vendría motivada por el destino que el denunciante había dado a parte de los fondos, concretamente, a los 1.500 euros destinados al alquiler, y acaso también a los pagos de los suministros de gas y electricidad. Sin embargo, la jurisprudencia ha declarado que "(...) la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 CP no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad" ( SSTS nº 188/2002, de ocho de febrero, y 1094/2006, de 20 de octubre).

En el caso, dado el carácter fungible del dinero, sería preciso acreditar que los fondos dedicados por el sr. Urbano al pago de la renta eran los únicos de que disponía a tal efecto, de manera que la retroacción realizada por la acusada le habría impedido disfrutar la vivienda que tenía alquilada al verse privado de ella como consecuencia del impago. Pero no se ha justificado ni una cosa, ni la otra (de hecho, ha mantenido el arrendamiento), porque la simple declaración del interesado, única prueba practicada al efecto, no es suficiente para demostrar elementos que podrían haberse acreditado de forma documental.

3.2. El art. 250.1, 4ª, establece así miso una penalidad mayor cuando la defraudación "Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia" Nuevamente falta prueba suficiente de la concurrencia del presupuesto fáctico de la agravación, porque solo se cuenta con la declaración del denunciante, que se ha evidenciado muy predispuesto contra la acusada y, por ende, parcial y de limitada credibilidad, objetivamente considerada. La grave situación económica podría haberse acreditado mediante documentos oportunos que probaran la falta de recursos económicos. Pero, en sentido opuesto, el denunciante ha admitido que estaba trabajando y que tenía a su nombre otra cuenta, que era en la que cobraba la nómina.

3.3. El art. 250.1, 6º, del Código Penal agrava la pena cuando el delito "Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".

Respecto de esta cualificación la jurisprudencia ha declarado que "se debe ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza, propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado; por ello, el campo de aplicación del tipo agravado por abuso de relaciones personales queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantarse una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, suponiendo un "plus" que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo; en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa. La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. Junto al engaño característico del delito de estafa, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito" ( STS de dos de julio de 2007).

Nada de lo expuesto se da en el caso analizado. Ninguna especial confianza podía depositar el denunciante en la acusada después de que cortaran su relación. Más bien al contrario, el sr. Urbano desconfió de ella, porque ha afirmado que antes de los hechos acudió a la entidad bancaria para retirar la autorización que había dado a la sra. Mónica para operar en la cuenta. Aunque por lo que expone la oficina no accedió a hacerlo, lo que es patente es que el denunciante mantuvo la autorización contra sus deseos, no porque depositara una especial confianza en la acusada.

TERCERO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y penalidad.

1.- No concurren circunstancias modificativas. Lo que la acusación ha incluido como tales en sus conclusiones no son sino las modalidades agravadas de la defraudación que han sido analizadas en el apartado anterior.

2. Para la pena el art. 253 del Código Penal remite el art. 249, que prevé una pena de prisión de seis meses a tres años. Añade que "para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción".

Teniendo en cuenta los factores a considerar y la ausencia de circunstancias modificativas, se impondrá una pena de siete meses de prisión, algo superior a la mínima, al no hallarse razones para incrementarla en mayor medida de la necesaria para valorar la distancia entre la cantidad apropiada y los 400 euros que constituyen el límite inferior a partir del cual el delito pasaría a ser calificado como leve, con pena claramente más reducida.

3.- Conforme al art. 56.1 del Código Penal, la pena de prisión impuesta conlleva la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

CUARTO. Responsabilidad civil. "La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados" ( art. 109.1 del CP). "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios..." ( art 116 del CP).

1.- En consecuencia, la acusada deberá indemnizar al sr. Urbano la suma a que asciende el total defraudado, esto es, 1.679,63 euros, que proviene de restar a la cantidad total retirada por la sra. Mónica los 44,04 en su momento referidos y correspondientes a los ingresos de 25,97 euros, hecho el 7-10-19, y de 18,07 euros del 9-10-19.

La suma devengará el interés legal desde el cinco de noviembre de 2019 hasta la fecha de esta sentencia y, desde este momento, el previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. La acusación reclama también el pago de los intereses devengados por el uso de la tarjeta de crédito que el sr. Urbano manifiesta hubo de contratar para hacer frente a los gastos impagados como consecuencia de la conducta de la acusada. Conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil le corresponde acreditar cumplidamente los hechos sobre los que funda esta reclamación civil, lo que exigiría no solo probar que contrató la tarjeta de crédito, para lo que ha presentado el documento contractual, sino también que realmente empleó ese medio de pago para sufragar los gastos en cuestión, además de la imposibilidad de acudir a otros medios de pago que no comportaran intereses. Y, sin embargo, a pesar del tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos, nada se ha aportado que acredite dichos extremos. En consecuencia, no quedando acreditada la base fáctica de la reclamación, no puede ser esta estimada.

QUINTO. Costas. Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal, procede imponer al acusado el pago de las costas causadas, comprendiendo las generadas a la acusación particular, al no haberse mostrado su intervención superflua o perturbadora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación