Sentencia Penal 174/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 27/2021 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

Por el Ministerio Fiscal se interesó que el turno de palabra fuese conferido en primer lugar a la acusación particular habida cuenta que se efectuaba una acusación más amplia que la de la acusación pública. Acordándose de conformidad.

Interesó en primer lugar la defensa del Sr. Arsenio, la depuración del procedimiento, al entender que existían acusaciones ausentes de sustrato factico en el auto de acomodación a procedimiento abreviado, folio 857.

Se adhirió a la cuestión la letrada del coacusado. Y el Ministerio Fiscal también lo hizo.

La acusación particular se opuso a la cuestión planteada. Si bien retiró la acusación por el delito de revelación de secretos.

En relación al delito de alzamiento de bienes se concretó que por los acusados se llevó a cabo un vaciamiento de la empresa en perjuicio de los acreedores.

En segundo lugar, se alegó cosa Juzgada por la defensa del Sr. Arsenio a la vista de la sentencia dictada por la Sección 7ª que se acompañó a escrito previo a la celebración de la vista que obra en el rollo de este procedimiento. Respecto a dicha cuestión entendió el Ministerio Fiscal que existía una coincidencia de hechos, y una duplicidad de actuaciones y que no podría ser juzgado nuevamente pues se le Juzgó como cooperador de los bienes que sustrajo el Sr. Justo de la primera empresa.

Se resolvió en el acto del juicio tener por retirada la acusación por el delito de revelación de secretos.

En relación al delito de alzamiento de bienes, se acordó prima facie desestimarlo a la vista del material obrante en el procedimiento, y resolverse en sentencia.

En cuanto a la cosa juzgada se anticipó que no existía, sin perjuicio de resolverse en la sentencia, pues la Sentencia de la Sección Séptima se refiere a un primer momento en el que se despojó de bienes a la empresa de la que era socio el Sr. Justo, pero los hechos de este procedimiento se refieren a lo acontecido con posterioridad.

Se formuló protesta sobre estas cuestiones por las defensas de los acusados.

Se acordó la unión del escrito presentado por la defensa del Sr. Arsenio en el que aportaba la sentencia de la Sección 7ª.

RESOLUCION DE LAS CUESTIONES PREVIAS.

I.- Exceso de acusación respecto del contenido fáctico del auto de acomodación. Que se residencia en el sustento fáctico en que se basa la acusación por el delito de alzamiento de bienes.

Se ha de poner de manifiesto que la acusación ha interpuesto un cumulo de denuncias, querellas, que se han ido acumulado en instrucción siendo en esencia que el discurso argumental se va reiterando, ampliando o precisando en los escritos, así a los efectos de la cuestión que se plantea, es de interés la información obrante al folio 53 del tomo 1 de instrucción en el que ya en el escrito de 8 de noviembre de 2016, fecha de entrada en el Juzgado, se denunciaba la remisión por Cornelio en su calidad de administrador de un mail a los clientes de EXCLUSIVAS DIETETICAS IMPORTADAS, S.L. en el que se les informaba que a partir del 1 de noviembre de 2016 las facturas no se emitirían a nombre de dicha sociedad, sino de la mercantil CADY GLOBAL, también se refiere a la cuestión el escrito de ampliación de querella, folio 360 y al folio 538 de las actuaciones, obra escrito de ampliación de querella en la que se refiere al alzamiento de bienes que se basa en el vaciado y traspaso de la unidad productiva y cartera de clientes de EDI a CADY GLOBAL S.L. y la apropiación indebida de todo el inmovilizado que conforma la fábrica y las oficinas desde las que se explota el negocio del que era titular EDI. El Juzgado de Instrucción nº 5 de Mataró acepta la inhibición de las DP 476/2016 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Mataró en las que se encuentra esa ampliación de querella hechos por los que son oídos en declaración como querellados los acusados en el presente procedimiento, así es de ver la resolución que lo acuerda de 6 de marzo de 2018, folio 635, el auto de acomodación obra a los folios 857 y 858 de las actuaciones. Es cierto que no detalla los hechos a los que se refiere la defensa del Sr. Arsenio como sostienen las defensas de los acusados.

Para enmarcar la cuestión es de interés traer a colación la resolución del TS, Sala Segunda, de lo Penal, 798/2017, de 11 de diciembre. Recurso 1674/2016. Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA, que dice, " Se sostiene en el primer motivo que en ninguna de sus declaraciones en sede instructora se le informó sobre los hechos que se le estaban imputando, así como que el auto de acomodación al procedimiento abreviado no contiene una relación de los mismos. En el segundo motivo se alega que la causa, tras haberse acordado un sobreseimiento provisional, no fue reabierta en legal forma; y en el motivo cuarto, que la celebración de un nuevo juicio por orden de esta Sala, tras haber recaído una primera sentencia absolutoria, ha provocado la indefensión material del recurrente, ya que ha permitido que las acusaciones conozcan sus estrategias defensivas.

2. La configuración del proceso penal como un proceso de partes implica el derecho a conocer la acusación como garantía básica del derecho de defensa pues sólo si la acusación ha sido formulada correctamente y ha sido conocida por el acusado tendrá éste la posibilidad de defensa de manera contradictoria. Conocer los hechos delictivos que se imputan a una persona constituye el primer elemento a tener presente en relación con el derecho de defensa pues mal puede defenderse de algo quien no conoce los hechos que se le imputan (en este sentido, entre otras STC 17/1989 de 30 de enero )

Conviene recordar asimismo que el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria que corresponde al Ministerio Fiscal y al resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que el hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS 1532/2000 de 9 de octubre ).

De lo anterior se desprende la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado (en la actualidad investigado), puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.

Partiendo del contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, que se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas investigadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor, el juez controla aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes.

Por otro lado, el llamado principio de igualdad de armas, como subraya la STS 526/2011 de 25 de mayo , con cita de otras anteriores, consiste en el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada establecer su defensa en condiciones paritarias con la acusación, como muestra de un proceso con todas las garantías.

3. Comenzando por el primero de los motivos del recurso, cabe indicar al respecto que, en el caso presente, tal y como se destaca en la sentencia recurrida, el acusado fue informado desde un principio de los hechos que se le imputaban y tuvo un amplio y detallado conocimiento de los mismos durante la instrucción de la causa. Esta instrucción culminó con el auto de transformación a procedimiento abreviado -recurrido y confirmado por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona por auto de 13 de septiembre de 2012 - en el que se describieron los más de cien hechos concretos que se imputaban al recurrente, señalando los indicios racionales de criminalidad existentes al respecto.

La descripción de los hechos que debe contener el auto de transformación, si bien debe incluir los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de imputación, no requiere que sea exhaustiva, esto es, que incorpore un relato minucioso y detallado, por así decirlo, pormenorizado, ni la incorporación al texto de la resolución de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a las que el auto se refiera con claridad suficiente.

En definitiva, no se advierte ni se especifica realmente de qué hechos concretos no tuvo cumplido conocimiento el recurrente en su momento y, particularmente, si alguno de ellos fundamenta su condena. Sí se alega con mayor detalle en el recurso que en ningún momento se le imputó que fuese autor mediato, lo que tampoco se concretó en el auto de acomodación a procedimiento abreviado de 18 de febrero de 2011.

Al respecto cabe indicar, en línea con lo expuesto por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso, que la consideración final del recurrente como autor mediato de los delitos cometidos por cuanto, según la sentencia recurrida, "sabía que con la actividad diseñada y organizada por él (exclusivamente) en las clínicas se van a cometer abortos sin cumplir con los requisitos del primer supuesto del art. 417 bis ", no implica vulneración alguna del principio acusatorio o del derecho de defensa del recurrente.

En efecto, el hecho de que este último fuera finalmente considerado como autor mediato de los delitos por los que ha sido condenado es una valoración jurídica de los hechos que el recurrente conocía que se le atribuían, por lo que debe descartarse que nos hallemos ante una nueva imputación o imputación sorpresiva que le generara algún tipo de indefensión.

Cabe añadir asimismo, al hilo de alguna de las alegaciones que se formulan, que la decisión de apertura de juicio oral, como el auto de transformación a procedimiento abreviado, no fue fruto de una arbitraria decisión de las acusaciones, sino de una resolución jurisdiccional habilitante del instructor conforme al artículo 783.1 LECRIM , en la que aquél valoró la procedencia del juicio de acusación y la atribución al recurrente de la condición de acusado en la fase de juicio oral."

En estos términos el motivo no puede prosperar, el hecho, al que se refiere incluso el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, entendemos que no es una acusación sorpresiva, si bien el auto de acomodación no lo recoge con detalle, y ello por cuanto de lo actuado se desprende que se presentó ampliación de querella, y fueron oídos los investigados tras formularse dicha ampliación de querella, es cierto que el auto de acomodación es parco y que los hechos objeto de la instrucción introducían mayores detalles que los relatados en el auto, pero no entendemos que ello pueda conllevar vulneración del derecho de defensa. Por lo que el motivo se desestima.

II.- Cosa Juzgada.

No procede la estimación de la excepción de cosa juzgada que se plantea por la defensa, como bien concreto la propia parte peticionante de la excepcion, el objeto de ese juicio fue un delito de administración desleal por vaciar de activos la empresa de ZAMIN y trasvasarlos a EXCLUSIVAS DITETICAS, así es de ver el hecho probado de la sentencia en el que se dice entre otros "En fecha 15 de febrero del año 2016 Justo, actuando en nombre y representación de Zamin Investment S.L., cedió a la entidad mercantil Exclusivas Dietéticas Importadas , S.L. (sin que conste el precio u otra contraprestación) los clientes y activos que se reseñan en los anexos I y II de dicho contrato, transfiriéndolos libres de todo gravamen, embargo o reclamo adverso. Los bienes muebles cedidos a Exclusivas Dietéticas Importadas SL han sido valorados en cuatro mil trescientos noventa euros (4.390 euros)." Siendo que la sentencia condena al Sr. Justo como un delito de administración desleal del art. 252 CP, por el acto de disposición que llevó a cabo en perjuicio de ZAMIN, y se absuelve del delito de estafa y apropiación indebida por el que acusaba CERIGATO S.L.

La acusación que se formula contra el Sr. Arsenio en el presente procedimiento por parte del Ministerio Fiscal se asienta en el hecho de que éste con ánimo de perjudicar a su por entonces socio, el Sr. Justo, ideó un plan para vaciar EXCLUSIVAS DIETETICAS IMPORTADAS,S.L. ( EDI) y traspasar su maquinaria, activos y cartera de clientes a otras sociedades ya fuera del alcance del Sr. Justo y tras el iter de hechos que detalla en su escrito de calificación se decía, que todas las maquinas terminaron en una nave en la calle Gran Bretaña de Badalona a cargo de la nueva sociedad JOAL GLUTEN FREE, administrada por el Sr. Arsenio y que tiene el mismo objeto social y actividad que la extinta EDI a la que desposeyó de su maquinaria (y trabajadores) para quedarse con el negocio orillando al Sr. Justo y en perjuicio de EDI.

La acusación particular con minucioso detalle expositivo considera que el acuerdo por el que se constituyó EXCLUSIVAS DIETETICAS IMPORTADAS, S.L. fue una estafa pues no hubo por parte de los acusados voluntad de querer sumarse a un proyecto societario y tirar adelante la empresa, sino que la única intención fue la de apoderarse de la compañía por completo, que el Sr. Arsenio no aportó dinero.

Se refiere a las desavenencias que llevaron al cambio de cerradura y apartamiento de la empresa del Sr. Justo tras una junta celebrada.

También se refería a dinero del que se había apropiado Alfonso.

Se refieren a que el acusado Cornelio se pone en contacto con los clientes de EDI que antes lo fueron de ZAMIN y les comunica que a partir de la fecha del mail las facturas las emitirá CADY GLOBAL, S.L. hecho al que anuda el delito de alzamiento de bienes, relatan el expolio del material, del trabajo de desarrollo de mercado y producto trasvasándolo a JOAL GLUTEN FREE.

Como tiene dicho el TS, Sala Segunda, de lo Penal, 707/2022, de 12 de julio. Recurso 4862/2020, "... los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal:

1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente."

Así las cosas, el hecho objeto de este procedimiento no es el mismo que el que fue objeto en el procedimiento seguido ante la Sección 7ª, pues ese procedimiento gravita sobre el vaciado de la empresa ZAMIN, en el presente procedimiento el objeto del procedimiento es el engaño o la apropiación de bienes del acusado en perjuicio del Sr. Justo por el proyecto empresarial que iniciaron, el anterior era un previo a los hechos que nos ocupan así se constata del hecho probado de la sentencia dictada y de los hechos por los que se sigue este procedimiento, por lo que no cabe apreciar la excepción que se invoca.

SEGUNDO.- Como ya se ha expuesto en los antecedentes fácticos de la presente resolución la acusación particular retiró la acusación formulada respecto de los acusados por el delito de revelación de secretos y delito societario, por lo que por aplicación del principio acusatorio, procede la absolución de los acusados por dichos delitos.

Procede analizar si los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 en relación al art. 249 CP, autor el acusado Arsenio tal y como sostiene el Ministerio Fiscal, o si los mismos son constitutivos de un delito de estafa del art. 248 y 250 1 5º del código penal como sostiene la acusación particular. Apropiación indebida se dice, del art. 252 CP. Coacciones del art. 172 CP y Alzamiento de bienes del ART. 257 CP como sostiene la acusación particular y serían autores los dos acusados.

Llevaremos a cabo en primer lugar un previo encuadre jurisprudencial de los ilícitos a que se refieren las acusaciones, así como se dice en la STS Sala Segunda de 26 de enero de 2009 "Tiene declarado esta Sala -cfr. sentencia de 23 de abril de 1997 - que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro. Y es también doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia 900/2006, de 22 de septiembre que en los delitos patrimoniales el ánimo de lucro se identifica con "cualquier ventaja, provecho, beneficio, o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta ( SSTS. 722/99 de 6.5, 523/98 de 24.3.99 ), siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento del injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la especifica intención lucrativa, la cooperación culpable al lucro ajeno, al no ser preciso un lucro propio, bastando que era para beneficiar a un tercero SSTS. 629/2002 de 13.3, 287/2000 de 20.2, 577/2002 de 8.3, 238/2003 de 12.2, 348/2003 de 12.3, 28.11.2000 que referida a un delito de estafa precisa que no requiere que el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento. Por el contrario, en dicho delito el ánimo de lucro también es de apreciar cuando la ventaja patrimonial antijurídica se persigue para luego beneficiar a otro."

En cuanto al delito de apropiación indebida el TS, Sala Segunda, de lo Penal, 477/2003, de 5 de abril. Recurso 3751/2001. Tiene dicho en relación a ese ilícito "... conducta en que concurren todos y cada uno de los elementos que integran el delito de apropiación indebida de dinero: la entrega de una cantidad en virtud de un título legítimo, el pacto entre quien lo entrega y quien lo recibe para que el dinero tenga un determinado destino, el vínculo de confianza que se crea entre ambas partes como indispensable ingrediente del tráfico mercantil, el incumplimiento por el receptor del compromiso adquirido puesto que, abusando de la confianza en él depositada, incorpora definitivamente el dinero a su patrimonio o le da un destino diferente al pactado -lo que en términos estrictamente jurídicos es lo mismo pues en uno y otro caso el receptor actúa como si hubiese recibido el dinero para sí- y la irrogación de un perjuicio a quien lo entrega que ve al mismo tiempo mermado su patrimonio y frustrada la finalidad que perseguía confiando su dinero al receptor ..."

En cuanto al delito de coacciones "... La jurisprudencia ( STS de 2, de octubre de 1997, 26 de abril de 1994) exige, para poder apreciar la existencia del tipo delictivo de coacciones los elementos siguientes: Una actuación o conducta violenta de contenido material, "vis física", o intimidatorio, "vis compulsiva", ejercida contra el sujeto pasivo, bien directamente o bien indirectamente a través de terceras personas. Un resultado al que se orienta dicho "modus operandi", que es el de impedir a alguien a hacer lo que la ley no prohibe u obligarle a efectuar lo que no quiera. Un "animus" tendencial consistente en la voluntad de restringir de algún modo la libertad ajena para someterla a los deseos o criterios propios ..."

En cuanto al delito de alzamiento de bienes como tiene dicho el TSJ País Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1.ª, 44/2022, de 2 de junio. Recurso 43/2022. El bien jurídico protegido en el delito de alzamiento de bienes del art. 257 CP, y en todas las modalidades de insolvencia punible, y también las específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes, es, además del interés colectivo en el buen funcionamiento del sistema económico crediticio, la garantía de que goza todo acreedor de ejecutar y hacer efectivo su crédito, caso de incumplimiento, contra el patrimonio del deudor, conforme dispone el art. 1911 CCivil. Es el derecho a no impedir u obstaculizar que tal ejecución tenga plena efectividad lo que la ley penal trata de salvaguardar. Dicho de otro modo, el tipo penal recogido en el alzamiento de bienes del art. 257 CP, y en todas las modalidades de insolvencia punible, tiene por objeto la protección del derecho de los acreedores de ejecutar y hacer efectivo su crédito, es decir, a que no se defraude, en caso de impago del deudor, el principio de responsabilidad universal ( STS 6 de julio de 2017 (Nº de Recurso 1766/2016)).

Así las cosas, procede analizar si la prueba practicada permite estimar acreditada la existencia de hechos que permitirían dotar de soporte a los ilícitos objeto de acusación.

Fue oído en declaración el Sr. Justo que dio razón de lo acontecido, creación de EDI, posteriores discrepancias, cambio de cerradura, desaparición de bienes y demás pormenores.

El testigo Sr. Ernesto dio razón de su intervención, contacto con el Sr. Arsenio invirtió 40.000 euros en EDI y después intervino en el ámbito de planificación de dicha empresa, que ya siendo socio conoció al Sr. Justo, definió la actividad del Sr. Arsenio como el Ceo, y el Sr. Justo llevaba más el aspecto técnico, dio razón de la actividad de la empresa y en concreto de las reuniones de socios y de la junta en que se acordó el cambio de cerradura y la actuación previa del Sr. Justo, que es lo que motivo dicho cambio, que ese cambio de cerradura desconoce si se le comunicó al Sr. Justo. Y también dio razón del posterior cambio de cerradura del Sr. Justo, dio razón de lo acontecido en la junta en la que se acordó el cese como administrador del Sr. Justo. Dio razón del inmovilizado de la mercantil EDI, de los inmuebles, trabajadores que componen la mercantil GLUTEM FREE.

También se refirió a la mercantil CADI GLOBAL y su objeto, así como de JOAL GLUTEM FREE de la que el testigo tiene participaciones así como el Sr. Arsenio.

El testigo Sr. Fabio declaró como testigo, el testigo también era socio de EDI habiendo aportado 3.000 euros, entró a instancia del Sr. Arsenio en el negocio, se refirió a la actuación del Sr. Justo, al cambio de cerradura, al funcionamiento de la empresa y demás pormenores. A la venta de los activos de EDI.

Se refirió a la sociedad CADI GLOBAL y su objeto, comercialización de producto para evitar la contaminación cruzada y su escaso recorrido. También se refirió a la constitución de JOAL GLUTEM FREE a sus socios, a la compra de nuevos bienes.

También dio razón de su actuación como liquidador de EDI.

El Sr. Juan Alberto fue oído asimismo como testigo, el testigo dio razón de su intervención en la sociedad CADI GLOBAL como administrador, y del objeto de la actividad de la empresa, así como del lugar en que se desarrollaría la actividad, se refirió al negocio como fallido, empresa que no tuvo ninguna actividad.

Se renunció por el Ministerio Fiscal al testigo Sr. Eduardo.

Fue oída la Agente de la Policía Local de Cabrera TIP NUM004 en relación a los hechos ocurridos el 26 de enero de 2017, en la que fue requerida para personarse en la nave de Cabrera de Mar ante un aviso de un robo en la nave, y que una vez en el lugar les dijeron que tenían autorización para retirar diversos objetos, en los camiones vieron algo de mobiliario, que en el lugar se encontraban dos camiones y que era poco lo que había.

También fue oía la Sra. Marí Luz. La testigo dio razón en concreto de un contacto que tuvo con EDI y que en ese momento se encontraba en liquidación la empresa, el contacto fue para proveerse de mercancía, y no tuvo ninguna relación comercial por ese motivo, que no le indicaron que ninguna empresa pudiese abastecerla y en relación a CADY GLOBAL sabe que comercializaban un producto concreto, una bolsa anticontaminación. Que posteriormente contacto con JOAL GLUTEN FREE sin poder precisar como se produjo el contacto, creía recordar que por internet.

Que al Sr. Arsenio lo conoció cuando contacto con JOAL GLUTEN FREE.

El testigo Sr. Narciso dio razón de ser el administrador de JOAL GLUTEN FREE desde su inicio, dio razón de como se creó la sociedad, de la adquisición de los bienes, y del objeto de la sociedad comida sin gluten y para diabéticos, iniciaron la actividad desde cero, que inicio la actividad con el Sr. Arsenio y otros socios y demás pormenores de su actividad.

Obra al rollo de este procedimiento en los folios 129 a 137 facturas de adquisición aportadas por JOAL GLUTEN FREE un horno, cazuelas, utensilios varios de cocina, congelador horizontal, estirapizza, mesa central acero, amasadora, termo selladora, horna 10 bandejas, ordenador, impresora, mobiliario, estanterías, freidora, cortadora de hortalizas, extendedora y otros.

Fue oída la Sra. Enma como testigo trabajadora de EDI y antes de ZAMIN y posteriormente trabajadora de JOAL GLUTEN FREE. Significó que la maquinaria que hay en JOAL GLUTEN FREE no tiene nada que ver con la que tenía EDI.

Es de interés la declaración del Sr. Marcelino como testigo liquidador de EDI, efectuó una declaración intentando desvincularse de toda actuación, pero reconociendo tras negarlo inicialmente haber suscrito los documentos obrantes al folio 542 y 543 CP, pese a no acordarse de los mismos. En relación a la venta del material dijo que le tomaron el pelo que intervino un paquistaní, efectuó declaración en la que en esencia se desvincula de los hechos y alega desconocimiento. Dice actuó engañado.

El testigo Luis Pedro fue el perito que hizo el peritaje de la maquinaria y le asignó un valor, vio los bienes que se encontraban en Cabrera de Mar y emitió un informe. Se refiere al hecho de que contacto con el Sr. Marcelino para el tema del peritaje.

Es importante la documentación obrante a los folios 432 a 461. El correo electrónico obrante a los folios 362 a 364 y el informe pericial del Sr. Luis Pedro obrante a los folios 586 a 588, sin perjuicio de tomar en consideración el resto de documentación como la suscrita por el Sr. Marcelino a la que nos hemos referido.

También fueron oídos los acusados que niegan los hechos en los términos en que se formula la acusación.

SEGUNDO.- Los hechos consignados como probados resultan de la valoración racional y conjunta la prueba, conforme a las reglas y pautas metódicas establecidas en el art. 741 de la L.E.Criminal , en concreto de las manifestaciones de los testigos y documental obrante en autos.

La hipótesis de la acusación del Ministerio Fiscal se fundamenta en el hecho de que el Sr. Arsenio con ánimo de perjudicar a su por entonces socio, el Sr. Justo, ideó un plan para vaciar EDI y traspasar su maquinaria, activos y cartera de clientes a otras sociedades ya fuera del alcance del Sr. Justo y tras el iter de hechos que detalla en su escrito de calificación todas las maquinas terminaron en una nave en la calle Gran Bretaña de Badalona a cargo de la nueva sociedad JOAL GLUTEN FREE, administrada por el Sr. Arsenio y que tiene el mismo objeto social y actividad que la extinta EDI a la que desposeyó de su maquinaria (y trabajadores) para quedarse con el negocio orillando al Sr. Justo y en perjuicio de EDI.

Para ello señala como ítems destacables se constituye CADY GLOBAL S.L., se acuerda la destitución del Sr. Justo como administrador solidario, que se da la orden de que los pedidos y facturas se realicen a través de CADY GLOBAL y que toda la maquinaria de EDI fue traspasada a JOAL GLUTEN FREE, empresa que se dice administrada por el acusado y que tiene el mismo objeto social y actividad que la extinta EDI a la que se desposeyó de su maquinaria, clientes y trabajadores, para quedarse con el negocio orillando a Justo y en perjuicio patrimonial de EDI.

Hechos que en esencia son objeto del escrito de la acusación particular que se exponen con mayor detalle y por los que se acusa al Sr. Arsenio y al Sr. Cornelio.

Dicho lo anterior de la prueba practicada no constan acreditados la hipótesis acusatoria, de lo actuado y en concreto de lo manifestado por el Sr. Justo se desprende que los contactos con el Sr. Cornelio se iniciaron a iniciativa del primero dados los problemas económicos por los que atravesaba la empresa ZAMIN y el propio Sr. Justo.

Las partes convinieron crear una nueva empresa a la que el Sr. Justo aportaba maquinaria y material perteneciente a anterior empresa -ZAMIN- extremo que resulta acreditado por la documental, testifical, hecho el del trasvase de maquinaria que ha sido objeto de procedimiento que ha culminado con la condena del Sr. Justo, así es de ver la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de 27 de junio de 2022 recaída en el PA 117/2021 que obra en el rollo de este procedimiento.

A partir de aquí de la integra prueba practicada se desprende que iniciado el negocio por la mercantil EDI, que corto recorrido tuvo pues culmino con la disolución y liquidación de la empresa, se empezaron a evidenciar las desavenencias entre las partes y que el negocio no iba bien, prueba de ello son las manifestaciones de los testigos, es de interés la de los socios inversores, del liquidador Sr. Marcelino, que pese al contenido errático de su declaración al manifestar de forma continuada nada conocer de la empresa, reconoció que la empresa presentaba una situación económica precaria, lo que conllevó que se procediese a la liquidación de la empresa.

La prueba practicada permite concluir que la marcha de la empresa no fue buena, así los socios inversores, el investigado Sr. Arsenio se refirió a la actuación desleal del Sr. Justo al disponer de fondos de la empresa y desviar clientes como causa eficiente de la situación económica de la empresa.

El pretendido desvío de clientes a CADY GLOBAL S.L. y facturación a través de esta empresa, al que se refieren las acusaciones, no queda acreditada al contrario, de lo actuado de las manifestaciones de los testigos que se han referido a la actividad de esa empresa, cabe concluir que el objeto de esa empresa era distinto al que tenía EDI, pero al margen de ello, su administrador refirió que su actividad fue nula, por lo que la hipótesis del desvío no cabe acogerla, y la misma no puede sustentarse en el correo electrónico que no permite dotarle de virtualidad, dado su contenido y por que no se aprecia que el mismo tuviese efecto alguno, no se ha oído a ningún cliente que permita corroborar la hipótesis de la acusación, ni la acción que se dice tiene reflejo y constancia en otro medio probatorio.

Tampoco queda acreditado el traspaso de la maquinaria de EDI a la nueva mercantil JOAL GLUTEN FREE a la que se encuentran vinculados los acusados, hecho en el que pone énfasis la acusación pública y privada, pues la prueba practicada ha permitido acreditar que esa empresa JOAL GLUTEN FREE se creó con nuevos socios, participando también dos socios inversores que también lo fueron en EDI, pero ello no permite apreciar actuación fraudulenta de clase alguna, pues al margen de las manifestaciones de los testigos Sr. Ernesto y Sr. Fabio, y lo referido por los acusados, es de especial relevancia la declaración del testigo Sr. Juan Alberto que fue de interés al dar detalle de la constitución de JOAL, del proyecto de negocio, de su actuación y de los activos, maquinaria y útiles que la componen de la que asimismo ha aportado documentación a las actuaciones acreditativa de su adquisición, por lo que difícilmente puede pretenderse que la maquinaria que fue aportada por el Sr. Justo a EDI haya sido trasferida a la mercantil JOAL, pues esa hipótesis no ha quedado en modo alguno acreditada. Ni tampoco a la pretendida actuación de traslado de la maquinaria de EDI a JOAL mediante los camiones que se dicen, cuando la prueba practicada permite cuanto menos albergar dudas de lo acontecido, pues pese a la declaración del liquidador Sr. Rueda, el perito Sr. Luis Pedro peritó la maquinaria y útiles, que se dice fueron vendidos a un tercero en el proceso de liquidación de EDI. No consta que ninguno de los enseres de EDI se encuentren en poder de JOAL pues ninguna prueba lo avala.

Como que tampoco que JOAL se haya aprovechado de trabajadores de EDI, pues los que tiene la empresa si bien alguno de ellos han estado vinculados a EDI o incluso ZAMIN, no consta se haya producido el traspaso utilizando argucia alguna, sino por haber pasado a integrar la plantilla tras la creación de la empresa, como un proceso normal, así es de ver la declaración de la Sra. Enma o los socios inversores.

En cuanto al tema del pretendido traspaso de clientes tampoco ha quedado en modo alguno acreditado ese pretendido trasvase, ilustrativo es el testimonio de la Sra. Marí Luz.

Debe analizarse el pretendido vaciado de la empresa por parte de los acusados, al efecto de llevarse la maquinaria que fue aportada por el Sr. Justo a EDI, en este punto, al margen de lo dicho, de que no consta acreditado en modo alguno que dicha maquinaria haya ido a parar a la mercantil JOAL, son de destacar las declaraciones de la Agente de la Policía que se refirió a que se le exhibió documento que autorizaba sacar dicha maquinaria, es de interés la declaración del liquidador Sr. Marcelino, y a diferencia del resto de testigos que han merecido credibilidad y verosimilitud a este Tribunal, las manifestaciones de este testigo, no las podemos tomar en su complitud y no nos merecen la precisa credibilidad, pues de las mismas se evidencia una actitud de intentar desvincularse de lo acontecido, cuando del resto de la prueba practicada, así es de ver la documentación por el mismo firmada o las manifestaciones del perito Sr. Luis Pedro, su implicación en lo acontecido permite inferir que el mismo es conocedor con mayor exactitud de lo acontecido.

Así la prueba practicada no permite estimar que los bienes no fuesen vendidos al efecto de llevar a cabo una adecuada liquidación de la empresa, como se sostiene por las defensas, cuando el hecho de que en su día se retirase la maquinaria y enseres y la documentación obrante en autos, y la pericial en su día realizada, se compatibilizan con la posibilidad de esa liquidación ordenada.

Por lo expuesto los hechos no pueden estimarse constitutivos de un delito de apropiación indebida pues no consta en modo alguno que los acusados, en concreto el Sr. Arsenio, a la vista de la acusación del Ministerio Fiscal, se hayan quedado o hayan dado el fin que se dice a los activos de la sociedad.

Tampoco los hechos pueden ser constitutivos de un delito de estafa, no se aprecia la existencia de engaño previo, cuando lo que consta acreditado es la voluntad de los acusados de llevar a cabo un proyecto empresarial que se frustró por diversas circunstancias, el negocio no respondió a las expectativas, surgieron problemas entre los socios. Por lo que no han quedado acreditado ninguno de los elementos a que se refiere el tipo penal. Tampoco ha quedado probado que ese proyecto empresarial fuese encaminado a reflotar la mercantil ZAMIN como se dice en el escrito de la acusación particular, pues tal voluntad de las partes no se evidencia de la prueba practicada, siendo que la mercantil EDI a la vista de la prueba practicada respondía a un proyecto independiente al anterior al que estaba vinculado el Sr. Justo. No se justifica ni se acredita el engaño previo como pretende la acusación particular en la firma del contrato que se dice en su escrito de acusación movido por la desesperación y bajo coacción, situaciones que no constan acreditadas, al margen de haberse constatado un previo negocio fallido en el que intervino el Sr. Justo, pero ello no permite apreciar las consecuencias que el mismo pretende.

Tampoco queda en modo alguno acreditada la existencia del delito del art. 252 CP por el que acusa la acusación particular, pues sin negar la capacidad de gestión en la mercantil EDI del acusado Sr. Arsenio y que la administración de la mercantil también la llevó a cabo el Sr. Cornelio de la prueba practicada resulta acreditado que fue un negocio fallido, por diversas razones que concluyó con la liquidación de la empresa, pero la prueba practicada no ha permitido concluir en modo alguno que la deriva negativa del negocio fuese debida a un exceso en el ejercicio de las facultades encomendadas y que se causase perjuicio al patrimonio administrado como consecuencia de la gestión empresarial, apareciendo como hipótesis más probable a la que apunta la prueba practicada un enfoque poco adecuado del inicial negocio y discordancias en el actuar de los socios.

En cuanto al delito de coacciones consistente en el cambio de la cerradura, que se imputa a los acusados, es hecho reconocido por todos que se procedió al cambio de cerradura al haberse acordado en junta por los socios de EDI - a la que no concurrió el Sr. Justo- y que posteriormente el Sr. Justo volvió a cambiar la cerradura, no cabe entender que el hecho integre el tipo penal antes dicho, pues lo cierto es que se actuó conforme a lo que la junta de la mercantil acordó, acuerdo que se tomó en base a las suspicacias que en los socios despertaba el actuar del Sr. Justo y a mayor abundamiento el Sr. Justo no tuvo ningún problema para volver a cambiar nuevamente la cerradura, por lo que entendemos que la acción no puede entenderse de entidad para ser subsumida en el tipo penal, máxime tomándose en consideración el clima de conflictividad existente entre los socios, en particular entre el Sr. Justo y el Sr. Arsenio.

Se refiere la acusación particular a la apropiación del Sr. Arsenio de dinero que había pagado Alfonso, ninguna prueba se ha practicado que permita ni indiciariamente tener por acreditado este extremo.

Y por último, en cuanto al controvertido alzamiento de bienes, que se vincula con el desvío de la facturación al que ya nos hemos referido a la mercantil CADY GLOBAL, empresa de la que fue oída su administrador y que dio razón de que no tuvo ninguna actividad, de la prueba practicada no existe ningún elemento que permita dotar de sustento a esa afirmación y ya hemos dicho que el correo electrónico en el que se pretende basar el ilícito no permite dotarlo de sustento al no corroborarse en modo alguno por otro medio de prueba, ni se aprecia que se den los elementos que el tipo penal precisa a la vista del resultado de la prueba practicada en los términos que han quedado expuestos. Pero es más es que ese hecho aislado, en atención al tenor de la hipótesis de la acusación, no permitiría por si solo la subsunción en el delito previsto en el art. 257 CP, pues no se refiere a que acreedores se perjudica -no hay prueba de ello tampoco-, o con que procedimiento de apremio se vincularía la acción, o que pago se pretende eludir.

En esencia no se ha practicado prueba que permita estimar la hipótesis de la acusación particular que se basa en el hecho de que el Sr. Arsenio y el Sr. Cornelio trabajaron en equipo para llevar a cabo maniobras delictivas tendentes a arrebatar el negocio del Sr. Justo y lo consiguieron siguiendo explotando este negocio en la actualidad a través de la empresa JOAL GLUTEN FREE, pues lo cierto es que toda la prueba apunta a que tras el fallido negocio de EDI, al cabo de unos meses se inició un nuevo proyecto empresarial al que están vinculados los acusados a través de JOAL GLUTEN FREE, pero sin que conste que ese negocio sea una "continuación" del anterior fallido, sino un nuevo negocio con proyecto referido en parte al mismo objeto -productos sin gluten- pero independiente y desvinculado del anterior, tanto en lo atinente a maquinaria, utensilios, como a proyecto en sí mismo, y sin que conste existiese trasvase de clientes, ni de otro activo de forma ilícita.

Por todo y ante la ausencia de suficiente prueba apta para enervar el principio de presunción de inocencia procede la absolución de los acusados por los delitos por los que han sido acusados.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas causadas, en atención a la absolución de los acusados por los delitos que han sido objeto de la acusación.

No procede la imposición de las costas causadas a la acusación particular, pues pese a la absolución acordada, no se aprecia un actuar con mala fe o abuso de derecho y no podemos olvidar que el Ministerio Fiscal en parte ha respaldado la acusación respecto a uno de los acusados, y como decimos no se aprecia mala fe que permita la condena en costas peticionada por los acusados con cargo a la acusación particular.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,