En esta situación y contexto, Darío, aprovechando la relación de confianza y la corta edad del menor, con el propósito de obtener una satisfacción sexual, le pidió en reiteradas ocasiones que se desnudase delante de la cámara para verlo, accediendo Gustavo a ello y capturando Darío las imágenes del menor desnudo. Una vez en poder de tales imágenes, Darío, casi diariamente, bajo la amenaza de difundirlas entre los contactos del menor y publicarlas en Instagram, obligó a Gustavo a realizar prácticas sexuales sobre sí mismo, desnudarse y masturbarse.De este modo, ante el temor de que hiciera efectivas las amenazas y dado que, además, Darío tenía el control sobre todas sus cuentas, por videoconferencias a través de Internet y siguiendo las instrucciones de Darío, Gustavo se vio obligado en múltiples ocasiones a realizar los actos de naturaleza sexual en la ducha.
Primero.- Calificación jurídica:Los hechos declarados probados constituyen un delito de agresión sexual a menor de 16 años, empleando vis psíquicao intimidación bastante, previsto y penado en el artículo 183.1 y 2 C.P. en su redacción vigente al tiempo de la comisión de los hechos, aunque, en lo que aquí interesa, y con independencia de la terminología que se emplee (el abuso sexual ya no existe como delito en la actualidad, englobándose todas las conductas contra la libertad sexual en el término de agresión sexual) la pena prevista de 5 a 10 años de prisión es equivalente a la prevista en el actual artículo 181.1 y 2 CP, vigente tras la reforma operada mediante la LO 10/2022, de 6 de septiembre, que prevé la misma duración de 5 a 10 años de prisión.
Asimismo, consideramos probado el delito continuado de utilización de menorde 16 años para elaborar pornografía infantil,previsto y penado en los artículos 189.1 a), 189.2 a) y 189.3) en relación con el artículo 74 del Código Penal.
Por las razones que se dirán, estimamos acreditado que el acusado cometió los referidos actos contra la libertad sexual del menor de 13 años de edad Gustavo, característicos del llamado ciberacoso o grooming, formas delictivas de acoso moral o violencia psíquica y abuso sexual telemático que, como es conocido, se consuma por otras personas, generalmente adultas, que se comunican con niños, niñas o adolescentes a fin de ganarse su confianza para forzarle a realizar una actividad sexual.
El bien jurídico protegidoen los delitos contra la libertad sexual ha experimentado una cierta evolución. Como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, la LO 11/1999, de 30 de abril, modificó la rúbrica del Título VIII del Código de 1995, cambiando la denominación de "Delitos contra la libertad sexual", por la de "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales", reconduciendo en parte el bien jurídico protegido. Tal mención debía entenderse, no en sentido estricto como la libertad de elección en materia sexual (libertad que no cabría afirmar en casos de menores de muy corta edad), sino como el interés en asegurar que los comportamientos sexuales tengan siempre lugar en condiciones de libertad individual de los partícipes. La libertad sexual en sentido amplio, como bien jurídico protegido en todos los delitos sexuales, se encaminaba a garantizar que las conductas sexuales se realizaran con el consentimiento de quienes participan en ellas, lo que conduce a la prohibición tanto de los contactos sexuales no consentidos por quienes tienen capacidad para consentirlos, como por los que se presume iuris et de iureque no tienen tal capacidad. Esa doble referencia a la libertad sexual y a la indemnidad sexual, podía defenderse sin graves consecuencias hasta 2015, pero tras dicha reforma era difícil mantenerla porque 1) al elevar la lo 1/2015 la edad del consentimiento sexual a 16 años, resultaba ya más difícil afirmar que los menores de esta edad carecían en todo caso de libertad para elegir en el ámbito sexual, y porque 2) a partir de esta reforma el entonces art. 183 quater despenalizaba las conductas consentidas por el menor de 16 años si las realizaba una persona próxima al menor en edad y madurez. Y aunque la reforma de 2015 mantuvo la referencia a la indemnidad sexual en la rúbrica del Título VIII, sin embargo, la eliminó ya de la descripción típica del entonces delito de abuso sexual de menor de 16 años. No es extraño, pues, que la LO 10/2022, de 6 de septiembre, haya dado un paso más y haya suprimido la referencia a la indemnidad sexual de la rúbrica del Título VIII, de modo que esta reforma recupera la misma rúbrica que existía en la redacción inicial del Código penal de 1995, "Delitos contra la libertad sexual",suprimiendo la referencia a la indemnidad sexual.
En cuando al elemento objetivo,la diferencia más relevante en la regulación actual respecto de la anterior a la reforma de 2022 es que el párrafo segundo del art. 181.1 CP indica ahora expresamente que, a los efectos del tipo básico del delito de agresión sexual a menor de 16 años, "... se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor".Antes de la LO 10/2022, la cuestión de si el abuso sexual sobre menor de 16 años exigía o no contacto físico sexual autor-víctima también se hallaba expresamente contemplada, pues el anterior art. 183.1 definía el tipo básico del delito de abuso sexual como la realización "de actos de carácter sexual con un menor de 16 años", mientras que el anterior art. 183.2 equiparaba, a efectos de aplicar agresión sexual sobre menores, la realización de actos sexuales sobre menor de 16 empleando violencia o intimidación y el compelerle con violencia o intimidación a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo. Por tanto, no es novedad de la reforma de 2022 que se incluyan en el delito de agresión sexual contra menores los casos en que con violencia o intimidación se obliga al menor a que realice actos sexuales sobre sí mismo o con un tercero, pero sí que este delito abarque ahora también los supuestos en que se insta al menor a hacerlo sin violencia ni intimidación. El contacto físico sexual autor-víctima ya no es, por tanto, requisito necesario en la conducta típica de realizar "actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años" del actual art. 181.1.
En realidad, la reforma obedecía a la jurisprudenciaque, ya con la redacción anterior, estaba haciendo en esta materia una exégesis amplia en delitos sexuales contra menores e incluso contra adultos. Véase al respecto la STS 450/2018, de 10 de octubre, que contempla el caso de un sujeto que, con intención de satisfacer su ánimo libidinoso, contacta con un menor, de 12 años de edad, y consigue que en cinco ocasiones le acompañe al vestuario de un polideportivo, se baje los pantalones y se masturbe, indicándole cómo tenía que hacerlo, al tiempo que él también se masturbaba. En esta sentencia se declaró que era una conducta de abuso sexual del anterior art. 183.1 y no del delito de determinar al menor a participar en acto sexual del anterior art. 183 bis CP, al entender que la diferencia entre ambos delitos consistía en que en el antiguo delito del art. 183 bis el autor no participaba en el hecho de naturaleza sexual y en el antiguo delito de abuso sexual de menores, sí participaba.
En similar sentido, como en el caso de sextorsión, cibersexo o grooming,sometido a nuestra valoración, en la STS 377/2018, de 23 de julio, también se estimó que cabía abuso sexual sin necesidad de que existiera contacto físico entre autor y víctima, pues el autor, a través de internet, coaccionó a varias mujeres a realizar actos de naturaleza sexual ante una webcam, bajo amenaza de distribuir las imágenes de contenido sexual que había obtenido de ellas al acceder ilícitamente en sus ordenadores por programas informáticos. Se declara que, en el caso, el autor se situaba en una "posición de superioridad virtual por internet"que le permitía vencer la inicial oposición de la víctima a llevar a cabo actos de carácter sexual, lo que daba lugar a la calificación de abusos sexuales en la medida en que había actos sexuales no consentidos. Tal criterio jurisprudencial se ha mantenido reiteradamente en las STS 311/2020, de 15 de junio, y 447/2021, de 26 de mayo, en supuesto en los que el sujeto coaccionaba a las víctimas para que se masturbaran en la webcam o en vídeos, amenazando con la publicación de imágenes conseguidas con engaño de ellas, aunque entendiendo que, al haber intimidación, la calificación que correspondía era la de agresión sexual.
Respecto al elemento subjetivo del tipo,la jurisprudencia del Tribunal Supremo declara que lo relevante en los actos sexuales es que constituyan conductas atentatorias contra la libertad sexual de la víctima, objetivamente considerada, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción, sin que en principio el ánimo libidinoso forme parte de los requisitos del tipo penal. Véase, por todas, la STS 853/2014, de 10 de diciembre. En efecto, la existencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo de injusto no se exige en el tipo penal descrito en el art. 183 del Código Penal, aplicable al caso de autos por el tiempo de su comisión y que ahora nos ocupa, cual ponía el acento en el ataque a la libertad e indemnidad sexual de la víctima cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción. Lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos contemplados en el Título VIII. En otras palabras, el móvil que tuviera el autor no forma parte de los elementos del delito, pues sólo se requiere en el tipo penal una concreta acción que, objetivamente analizada, evidencie más allá de toda duda razonable, una agresión o ataque a la libertad sexual de la víctima de cuya minoría de edad inferior a 16 años se abusare.Pues bien, desde esta perspectiva es claro que la acción del acusado constituyó un ataque a la libertad sexual de víctima dada su corta edad de 13 años, de manera objetiva y con independencia del móvil que animara esta acción, siendo que, a mayor abundamiento, en el caso también podemos afirmar que concurre el ánimo libidinoso consistente en la intención o propósito de obtener satisfacción sexual.
En cuando al delito continuado de corrupción de menoresincluido en el Capítulo V del Título VIII, en su modalidad de utilización de menorde 16 años para elaborar pornografía infantil,previsto y penado en los artículos 189.1 a), 189.2 a) y 189.3) en relación con el artículo 74 del Código Penal, también concurren todos los requisitos exigidos por el tipo penal conforme a los criterios jurisprudenciales.
En efecto, respecto al concepto de pornografía infantil, la STS 264/2012, de 3 de abril, EDJ 65122, en su FJ1, desarrolla la mención legal a la "elaboración de cualquier clase de material pornográfico"incluyendo en el concepto tanto fotografías como vídeos o cualquier soporte magnético, pero siempre "que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, la zoofilia, o las prácticas sadomasoquistas",excluyendo explícitamente los "simples desnudos". Se sigue afirmando que debe distinguirse entre pornografía y lo meramente erótico, para referir la primera, acudiendo a las definiciones de la RAE, a una "obra literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor",mientras que lo erótico se identifica en esa misma fuente con "lo que excita al amor sensual". Asimismo, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, en el que se define la pornografía infantil como "toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales".
En cuanto a la conducta típica, se declara en la STS 796/2007, de 1 de octubre, que "convencer a una joven de tan corta edad (solamente tenía doce años) para que se exhiba delante de la web.cam de su ordenador, mostrando sus pechos y pubis, constituye, sin la menor duda, una conducta exhibicionista de una menor; y conseguir también que la misma joven se masturbe ante dicha cámara, logrando así grabar tales imágenes (luego remitidas por correo electrónico a otra joven), constituye también una conducta de elaboración de material pornográfico, por cuanto masturbarse una persona en la forma indicada no puede ser calificado de conducta meramente exhibicionista o erótica, pues se adentra claramente en lo pornográfico, sin que la realidad social permita, en este campo, rebajar tal calificación, especialmente cuando en este tipo de conductas resultan implicadas personas menores de edad, como pone de relieve la fuerte reacción social que la divulgación de este tipo de hechos produce en la sociedad, suficientemente concienciada de la necesidad de protección a la infancia y a la juventud, hasta el punto que tanto las Naciones Unidas como la Unión Europea han promovido medidas adecuadas para proteger los derechos de ambas".
En la misma línea, razona el Tribunal Supremo "Conviene puntualizar que el delito previsto en el art. 189.1.a) del CP incluye entre sus modalidades algo más que la simple elaboración de material pornográfico en uno u otro soporte. En efecto, conforme a su literalidad -ajena a las exigencias impuestas por la buena técnica jurídica- el tipo penal también abarca la utilización de un menor de edad o un incapaz con fines exhibicionistas o pornográficos, lo que es perfectamente compatible con el desarrollo de los hechos en el ámbito privado, comprendiéndose la exhibición sólo para el propio sujeto activo del delito. Así se estimó en la STS 1632/2000, 24 de octubre . Es decir, para la consumación del delito, puede ser suficiente la utilización del menor con esa finalidad exhibicionista o pornográfica, con independencia de la reproducción gráfica que pueda obtenerse de los hechos en los que el menor ha sido utilizado."
Segundo.- Resultado y valoración de la prueba.La prueba practicada en el acto del juicio, obtenida lícitamente y bajo los principios de inmediación, publicidad y contradicción, han llevado a este Tribunal al pleno convencimiento de la realidad de los hechos ilícitos objeto de enjuiciamiento, cometidos por el acusado durante los meses de septiembre a diciembre de 2018. Expondremos, en primer lugar, una síntesis del resultado de las pruebas testifical y pericial practicadas, concluyendo con el interrogatorio del acusado y la documental que se dio por reproducida, motivando a continuación las razones de la conclusión condenatoria.
Así, en la testificaldel entonces menor, de 13 de edad, que hoy cuenta con 19 años de edad, Gustavo, acompañado por una Mosso d'Esquadra de asistencia a las víctimas, y mediante interposición de mampara en aras a evitar la confrontación visual, manifestó que a partir de agosto de 2018 y hasta diciembre de 2018, mediante un juego de la Play Station, siendo "on line" y de multijugadores, en la que había un administrador encargado de ese mundo virtual -P1ro-, contactó con él porque tenía una duda del juego, y a partir de ahí le acosaba, le pedía fotos y vídeos desnudos, hacía vídeos sexuales y le pidió el número de móvil para controlarlo y formatearlo a distancia, por si había alguna prueba de estos actos, le empezó a chantajear con que se lo contaría a sus amigos, para evitar eso tenía que masturbarse y desnudarse, hacer vídeos, se comunicaban mediante la consola y por WhatsApp, le tenía que enviar esos vídeos, le decía "o haces esto o si no te voy a joder la vida" era casi a diario, no quería hacerlo pero él era un niño y tenía miedo,le controlaba el móvil y activaba un sonido para que le hiciera caso que sonaba constantemente, paró porque gracias a Dios le pilló su madre a mediados de diciembre, entonces lo bloqueó, no ha podido acabar los estudios, no tiene ganas de hacer casi nada, no tiene amigos, le cuesta socializar, toma Diazepam por prescripción médica, ha ido al psicólogo pero no se lo han solucionado.
Joaquina, madre de Gustavo, afirmó que se dio cuenta porque veía a su hijo nervioso, ausente, no estaba motivado para estudiar, se meaba en la cama, se despertaba con pesadillas, no quería ir al colegio,solo le dijo que le cambiara el número de teléfono y ella no sabía por qué, su hijo le decía que le iban a hacer cosas malas y "a vosotros también",hasta que vio un mensaje amenazante pero cuando cogió el móvil ya estaba borrado,dejó de jugar a la Play, no veía la tele, muy tristón y lloroso la policía vino a casa y entonces se enteró de todo.
El Mosso d'Esquadra con Tip nº NUM000 manifestó que investigó el caso Paragon, a raíz de la denuncia de un menor de DIRECCION002 en un caso de acoso o grooming, describe el modus operandi, el menor queda bajo el control de esta persona dada su corta edad, se descubrió que el domicilio del autor estaba en Madrid, se desplazaron allí, hicieron una entrada y registro con el CNP, intervinieron todos los dispositivos, incautaron material pornográfico del menor, se traspasó el material a informática forense para analizarlo, aparecieron nuevas víctimas, una de ellas era el menor Gustavo, había cuentas y se encuentra algún perfil, sobre todo de móvil, había otros usuarios ese entorno virtual que le reprochaban como actuaba, hay un borrado pero en los terminales analizados se encuentran vestigios y se reconstruyen algunas comunicaciones.
El Mosso d'Esquadra con Tip nº NUM000 afirmó que participó en la operación Paragon, su misión era encontrar nuevas víctimas a través del análisis de los móvil y el disco duro, detectaron al menor Gustavo y las comunicaciones amenazantes, otros usuarios recriminaban a Darío el trato a los menores, el modus operandi y la intención eran los mismos, utilizaba una metodología, un clonador de aplicaciones para tener varias identidades anónimas, P1ro era un diminutivo para la plataforma de la Play, encontraron 104 cuentas de usuarios, para la aplicación Teamvivewer tienes que saber un el número ID y acceso del receptor para tomar el control remoto, en esa época ahora ya no sería necesario, en el caso concreto no encontró ninguna grabación visual, fotos, videos o archivos multimedia, ni rastro de ellos,pero sí de centenares de mensajes.
La Mosso d'Esquadra con Tip nº NUM011 participó en la primera fase de la investigación del caso Paragon, hasta la entrada y registro del domicilio en Madrid, fue una operación conjunta con el CNP, estaba la abuela y Darío en su habitación durmiendo, se intervinieron dispositivos, se hizo el análisis superficial del teléfono móvil y allí había archivos de pornografía del denunciante, no recuerda de la sesión del ordenador, ni alguna identidad con nombre de Matias, mantuvo una actitud muy desafiante y un tato chulesca dando a entender que era un error, el ordenador y los dispositivos eran suyos y los usaba.
El Mosso d'Esquadra con Tip nº NUM012 afirmó que en febrero de 2020 exploró al menor Gustavo, estaba retraído y estaban sus padres, le costaba explicar, pero poco a poco fue relatando lo que le pasó, que comenzó con el juego on liney la aplicación de control remoto, le amenazaba con contarlo todo, en cuanto a prácticas recuerda chupar, masturbarse, tragarse su esperma, introducirse algún objeto por el ano, podía formatear el móvil, otras exploraciones eran similares.
En la prueba pericial,los Mosso d'Esquadra con Tip nº NUM013 y NUM014 ratificaron el informe de extracción de información de los dispositivos que les entregaron los compañeros que los incautaron, había algunos defectuosos, había dos móviles Samsung y un disco duro Samsung que volcaron en 11 DVD, no sabe el nombre del menor.
Finalmente, el acusado Darío contesto solo a su abogado, manifestó que en relación al menor Gustavo no elaboró ningún tipo de grabación fotográfica o video gráfica, si es cierto que le hizo realizar alguna actividad sexual él solo con su propio cuerpo, añadió que se conocieron a través de la videoconsola, surgió una amistad por así decirlo y ocurrió todo lo demás que se ha escuchado.
La documental se dio por reproducida.
Pues bien, valorando en su conjunto el resultado de todos los elementos probatorios, la Sala estima que mediante la prueba expuesta ha quedado acreditada la culpabilidad del acusado, en relación a los actos de abuso sexual y respecto a la elaboración de material pornográfico infantil del menor Gustavo, quien se vio forzado a realizar sobre sí mismo tales actos, que además fueron grabados, salvo respecto al extremo de que introdujera objetos por el ano. Los elementos probatorios consistieron en la testifical de la víctima, las manifestaciones de los agentes de la autoridad, la pericial informática y, en cuando a los actos de agresión sexual, el propio reconocimiento del acusado.
La principal prueba de cargo viene constituida por el relato de la víctima y, por lo mismo, testigo presencial de los hechos. Es criterio jurisprudencial reiterado, como expone la STS núm. 938/2016, de 15 de diciembre que "la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada".
Los parámetros de validez del testimonio de la víctima consisten en el análisis de su relato desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. En primer lugar, el testimonio goza de la ausencia de incredibilidad subjetiva,pues no se aprecian móviles espurios en sus manifestaciones al no conocer con anterioridad a los hechos al acusado, ni constar algún tipo de enemistad o animadversión. Gustavo expuso claramente cómo se conocieron, es decir, mediante un juego de la Play Station, "on line" y de multijugadores, contactando con el administrador porque tenía una duda del juego, y, a partir de ahí, le acosaba, le pedía fotos y vídeos desnudos, hacía vídeos sexuales y le pidió el número de móvil para controlarlo y formatearlo a distancia, por si en el hubiera alguna prueba de estos actos, añadió que le empezó a chantajear con que se lo contaría a sus amigos, le amenazó con arruinarle la vida y para evitar eso tenía que masturbarse y desnudarse, hacer vídeos de estas prácticas, que se comunicaban mediante la consola y por WhatsApp y le tenía que enviar esos vídeos, le decía "o haces esto o si no te voy a joder la vida", esto era casi a diario, no quería hacerlo pero él era un niño y tenía miedo, le controlaba el móvil y activaba un sonido que sonaba constantemente para que le hiciera caso. El segundo criterio de valoración consiste en la persistencia en la incriminación.El menor siempre ha referido lo mismo tanto en sede policial como judicial; en realidad, el relato de lo acaecido es corto y contundente y da poco espacio a la contradicción, como lo demuestra el hecho de que ninguna se ha puesto de manifiesto por las partes en el acto del juicio. El tercer criterio de valoración consiste en la fiabilidad, credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio,que debe estar basada en la lógica de la declaración, tanto a nivel interno, por resultar coherente el relato, como a nivel externo, en tanto que cuente con apoyos objetivos de carácter periférico que corroboren lo declarado por quien se dice víctima de los hechos. En suma, las declaraciones del testigo presencial son creíbles, este Tribunal no aprecia contradicciones esenciales relevantes en su testimonio ni aprecia que carezca de verosimilitud. La testifical de los agentes de la autoridad, afirmando que tras la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, se intervinieron numerosos dispositivos, que se traspasó el material intervenido a informática forense para analizarlo, apareciendo nuevas víctimas que no eran denunciantes, siendo una de ellas el menor Gustavo, añadieron que había cuentas y se encontró algún perfil del menor Gustavo, que detectaron al menor Gustavo y las comunicaciones amenazantes, opera como un primer elemento de corroboración, que se colma mediante la pericial informática y la documental obrante en autos, especialmente el acta de la entrada y registro del domicilio del acusado que tiene la naturaleza procesal de prueba preconstituida.
En efecto, los Mosso d'Esquadra con Tip nº NUM013 y NUM014 ratificaron el informe de extracción de información del contenido de los dispositivos, disco duro Samsung de 500 Gb y dos teléfonos móviles Samsung S4 y S8, intervenidos en la entrada y registro, que les entregaron los compañeros que los incautaron, añadiendo que había algunos defectuosos, había dos móviles Samsung y un disco duro Samsung que volcaron en 11 DVD. Y el modus operandidel acusado, similar a otros casos, se comprueba al constatar que era el usuario P1ro en la comunidad virtual que actuaba como administrador del juego, propietario del terminal, siendo que varios usuarios recriminan su actitud de acoso a menores de 13 años, valiéndose de su condición de administrador en los juegos on line de la plataforma Pay Station. Más concretamente, consta en los mensajes del grupo de WhatsApp que el contacto DIRECCION003 le recrimina con fecha 3/11/2018 su conducta de acoso y chantaje al usuario Gustavo de 13 años ( DIRECCION004), y el 1/12/2018 se muestra sorprendido por la presunta amenaza del propietario (owner) sobre el usuario Gustavo ( DIRECCION004), mientras que el 4/11/2018 el usuario con ID DIRECCION005 le recrimina su conducta de acoso y chantaje a su amigo Gustavo, menor de 13 años, teniendo el propietario 22 años (folio 638 y vuelto). Asimismo consta en la documental obrante en la causa el anexo relativo a la identificación del menor Gustavo, en el que se indica el contacto asociado a las cuentas de WhatsApp con el teléfono DIRECCION004, relacionado con la victima DIRECCION004, las capturas de los contactos relacionados con Gustavo, las consultas efectuadas con los proveedores de telefonía que confirman que la línea telefónica usada por el menor Gustavo NUM015, está a nombre de su madre Joaquina, mientras que otras dos líneas telefónicas (madre Gustavo y padre Gustavo) están a nombre de su madre y de su padre, estando todos domiciliados en DIRECCION006. Se constatan también charlas de WhatsApp mantenidas entre el propietario del terminal (owner) y el menor DIRECCION004, que siguen el mismo patrón de control y dirección de las prácticas sexuales del menor, que el empleado en otros casos de acoso ya descritos (folios 677, 678 y 699)
Finalmente, el propio acusado reconoció en parte su ilícita conducta, afirmando ser cierto que le hizo realizar a Gustavo alguna actividad sexual él solo y con su propio cuerpo, y añadiendo que se conocieron a través de la videoconsola, que surgió una amistad por así decirlo y ocurrió todo lo demás que se ha escuchado.
Por todo lo expuesto, el conjunto probatorio, se estima suficiente y bastante para concluir sobre la culpabilidad del acusado y el dictado de un fallo condenatorio, respecto a los hechos subsumibles en el artículo 183.1 y 2 en relación al artículo 74 CP, al haber abusado sexualmente del menor Gustavo, obligándole a realizar fotos y vídeos desnudo y masturbándose, empleando intimidación bastante y eficaz, consistente en amenazarle con divulgar imágenes de contenido sexual para vencer la resistencia de un niño temeroso de 13 años de edad, así como respecto a la conducta típica del delito continuado de utilización de menor de 16 años para elaborar pornografía infantil, previsto y penado en los artículos 189.1 a), 189.2 a) y 189.3) en relación con el artículo 74 del Código Penal
No sucede lo mismo con la alegada circunstancia de agravación específica consistente en que el menor llegara a introducirse objetos por el ano, como se relata en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. En este extremo tan solo se cuenta con las manifestaciones de referencia del agente con Tip nº NUM012 que practicó la exploración del menor como diligencia a prevención incorporada al atestado. A preguntas del Fiscal afirmó que el menor fue relatando lo que le pasó, que comenzó con el juego on liney la aplicación de control remoto, que le amenazaba con contarlo todo y en cuanto a las prácticas concretas recuerda chupar, masturbarse, tragarse su esperma e introducirse algún objeto por el ano. Sin embargo, en el acta de exploración del menor de fecha 26/02/202, se indica este tipo de práctica sexual junto con otras a modo de ejemplo, que debía realizar para producir las grabaciones, añadiendo a renglón seguido que el menor refirió que llegó a hacer alguna de esas cosas,expresión ambigua que introduce una duda razonable sobre la realización de la concreta introducción anal. Pero lo fundamental es que tal práctica concreta no fue corroborada por el menor en la fase de plenario, pues en el juicio oral solo afirmó que tenía que masturbarse y desnudarse,sin hacer expresa mención a la introducción de ningún objeto. En consecuencia, al carecer de prueba bastante sobre la mencionada circunstancia agravatoria que se le atribuye al acusado, sobre la base del atestado y el testigo de referencia, que además pareció indicar en el acta de exploración el acceso anal como ejemplo junto con otros actos sexuales, sin que el testigo presencial y víctima lo haya ratificado en el plenario, no podemos considerar probado tal extremo, por lo que no procede aplicar el apartado 3 del artículo 183 CP por el que se le acusa, juntos a los apartados anteriores 1 y 2 que sí resultan de aplicación al caso.
Tercero.- Grado de realización del delito:Estamos ante la consumación de todos los elementos previstos en el tipo penal, incluyendo el resultado lesivo para el bien jurídico protegido, en este supuesto presente la libertad sexual de la víctima.
Cuarto.- Personas penalmente responsables:Del expresado delito de abuso sexual con penetración es responsable, en concepto de autor Darío, por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.
Quinto.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
Sexto.- Penalidad:El artículo 183.1.2 C.P. en su redacción vigente al tiempo de la comisión de los hechos, prevé una pena de 5 a 10 años de prisión, de la misma naturaleza y duración que la prevista en el actual artículo 181.1 y 2 CP, tratándose además de un delito continuado por el que deberá imponerse la pena en su mitad superior, conforme al artículo 74 CP. Asimismo, el artículo 189.1 a), 189.2 a) y 189.3) en relación con el artículo 74 del Código Penal, prevé la pena de 9 a 13 años y 6 meses de prisión. Podría aducirse que ambos delitos se hallan en relación de concurso ideal, pero no es el caso por cuanto ambas conductas, el abuso y la elaboración de material pornográfico deben diferenciarse constituyendo un concurso real. En efecto, conforme a la exégesis del Tribunal Supremo declarada con ocasión de la resolución del recurso de casación 10372/22 en el que se juzgaban hechos similares, en la STS 995/2022, de 12 de diciembre, Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, se razona: "Es diferente, sin embargo, cuando, como ocurre en el caso, el autor requiere las imágenes con la finalidad de disponer de ellas para la elaboración de material pornográfico, en una conducta separada e independiente de los actos que, en momentos posteriores, pudiera ejecutar avanzando su comportamiento hasta la práctica de actos típicos del abuso sexual. En el caso, así resulta...también del almacenamiento y posesión posterior del material pornográfico obtenido, de donde resulta que la finalidad de su conducta no era solamente facilitar la comisión de los actos de abuso, sino obtener imágenes del menor con las que elaborar material pornográfico. Se justifica así su punición como un supuesto de concurso real ordinario."Sentado lo anterior, y partiendo de los antedichos marcos penales, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la pena debe individualizarse, conforme al artículo 66.1.6ª CP, teniendo en cuenta la personalidad del autor y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto al primer extremo, consta que el acusado tiene antecedentes penales, aunque no puedan computarse a efectos de reincidencia. En cuanto a la gravedad de los hechos, al margen de que tengan entidad suficiente para subsumir su conducta en el delito de abuso sexual a menor de 13 años, debemos tener presente que utilizó la confianza que le otorgó la víctima como amigo virtual, la situación de soledad y desamparo creada en el menor, así como la diferencia de edad existente entre ambos, siendo el acusado ocho años mayor que la víctima. Por todo ello la Sala estima adecuada y proporcionada la imposición
1) por el primer delito, la pena de ocho años de prisión,con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo improcedente la inhabilitación absoluta al reducirse la pena de prisión solicitada, así como la inhabilitación especialpara el empleo, cargo público, profesión u oficio relacionado con menores de edad, por un tiempo de 5 años superior a la pena de prisión que se impone, de conformidad con el art. 192.3 CP, con la prohibición de aproximarsea la víctima, respecto de su persona, domicilio, centro escolar o cualquier otro lugar donde aquella se encuentre, a menos de 1.000 metros, y la prohibición de comunicacióncon Gustavo por cualquier medio de comunicación, incluyendo los informáticos o telemáticos, o cualquier contacto escrito, verbal o visual, por un período de tiempo de 10 años superior a la pena de prisión que se imponer, de conformidad con los artículos 48 y 57 del Código Penal; y
2) por el segundo delito, la pena de 12 años de prisión,con la referida accesoria, y la inhabilitación especialpara el ejercicio de empleo, cargo público, profesión u oficio relacionado con menores de edad por el tiempo de 5 años superior a la pena de prisión que se impone, de conformidad con el artículo 192.3 del Código Penal, y con la prohibición de aproximarsea la víctima, respecto de su persona, domicilio, centro escolar o cualquier otro lugar donde aquella se encuentre, a menos de 1.000 metros, y con prohibición de comunicacióncon ésta por cualquier medio de comunicación, incluyendo los informáticos o telemáticos, o cualquier contacto escrito, verbal o visual, por un período de tiempo de 10 años superior a la pena de prisión que se imponer, de conformidad con los artículos 48 y 57 del Código Penal,
En ambos casos con la imposición de la medida de libertad vigiladapor tiempo de 10 años, para su cumplimiento posterior a la pena de prisión impuesta, de acuerdo al artículo 192.1 CP, y cuyo contenido será fijado mediante resolución dictada en trámite de ejecución de sentencia, conforme al art. 106.2 del Código penal.
Séptimo.- Responsabilidad civil:Todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si se causaron daños y perjuicios ( art. 109 del Código Penal), lo que sucedió en el caso de autos, por lo que Darío debe ser condenado a reparar el daño causado.
El Ministerio Fiscal solicita se indemnice a la víctima en el importe de 50.000 euros, pero estimamos que no procede concretar en tal cuantía la reparación del daño, como tampoco se puede pasar por alto que la conducta del acusado merece no solo el reproche penal, sino también una declaración de responsabilidad de naturaleza civil. Es cierto que, en el caso, al no haberse practicado pericial del médico forense que así lo determine, no consta la existencia de lesiones -temporales- y secuelas -por ejemplo: shock postraumático- en la víctima de los hechos. Tampoco se indican en ningún parte asistencial. Sin embargo, ello no comporta que la víctima no padeciera daños morales como consecuencia de los actos de abuso y grabación de imágenes de contenido pornográfico. Aun siendo harto difícil que una indemnización económica logre compensar el sufrimiento de las víctimas de delitos como el aquí enjuiciado, el daño causado debe ser resarcido. Y ninguna duda alberga el Tribunal de que los hechos padecidos por el menor Gustavo le han supuesto un grave perjuicio moral. Precisamente el ciberacoso o grooming, son formas delictivas de acoso moral o violencia psíquica, siendo tal caracterización coherente con la testifical practicada, pues la madre del entonces menor de 13 años relató que en aquellas fechas veía a su hijo nervioso, ausente, no estaba motivado para estudiar, se meaba en la cama, se despertaba con pesadillas, no quería ir al colegio, estaba muy tristón y lloroso, mientras que Gustavo puso de manifiesto que, como consecuencia de los hechos, no ha podido acabar los estudios, no tiene ganas de hacer casi nada, no tiene amigos, le cuesta socializar, toma Diazepam por prescripción médica, y ha ido al psicólogo pero no se lo han solucionado. En consecuencia, este Tribunal cuantifica en 20.000 euros el resarcimiento por el daño moral padecido por la víctima, cifra que se estima adecuada al quebranto ocasionado, habida cuenta, además, la secuencia espacio temporal relatada en los hechos probados respecto a la reiteración en los actos de abuso sexual que tuvieron lugar casi a diario.
En efecto, el importe de 20.000 euros se ajusta a los criterios jurisprudenciales. Véase, por ejemplo, la STS 248/2018, de 24 de mayo, cual declara, con cita de otras, lo siguiente: "Dice el TS que no cabe olvidar que cuando de indemnizar a los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones ( TS S 416/97, de 24-3 y A. 12-5-2000)...No cabe duda de que el comportamiento enjuiciado produce, amén de innegable sufrimiento, un profundo sentimiento de humillación, impotencia, angustia y desconfianza, especialmente considerando las circunstancias en que se produjo, merecedor de resarcimiento, destacando que la víctima preciso tratamiento psicológico, lo que evidentemente supone severas limitaciones para el desenvolvimiento de su vida cotidiana, por todo lo cual se estima razonable y proporcionada la cuantía interesada por el Ministerio Fiscal de 20.000 euros, en la que englobamos los menoscabos físicos y morales. Caso similar SAP Málaga, Sección 1.ª n.º 75.2017 , de 30 de enero, Sumario 5/16 ".Del mismo modo, la STS 97/2016, de 28 de junio, declara: "... la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación.
Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre ). Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior. Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión tal y como recuerda la STS 957/2007 ."
Octavo.- Costas:En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a todo autor de un delito le viene impuesto el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento, por lo que al acusado se le condena al pago de las costas.
Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,
