Sentencia Penal 522/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 240/2022 de 17 de mayo del 2023

PRIMERO. - Se aceptan y dan por reproducidos los de la Instancia por ser conformes a Derecho.

SEGUNDO. -Alega el recurrente, Gabino como motivo de apelación, error en la apreciación de la prueba, que centra en la falta de parcialidad de la Juzgadora pues a su decir llega a conclusiones personales fruto de la inquisición que incluso no fueron aportados por los testigos agentes de policía, en lo referente al modo de acceder al vehículo, por lo que, tácitamente, existe una vulneración del principio de presunción de inocencia.

La segunda alegación sostiene la aplicación indebida de los párrafos segundo y tercero del artículo 244 del CP, sobre el robo de uso de vehículo. Y el tercero de los motivos sobre la indebida aplicación del artículo 66 del CP por considerar excesivas las penas impuestas que dotan de gravedad la conducta restando importancia al uso del vehículo para otros actos delictivos ni tampoco el hecho de que el vehículo tuviera un accidente. Por lo que solicita su libre absolución o alternativamente se condene al acusado como autor de un delito de robo de uso de vehículo del apartado primero del artículo 244 del CP a la pena de seis meses de multa con una cuota de cuatro euros.

TERCERO. - Examinadas las actuaciones que comportan el presente rollo de apelación, procederá el Tribunal al análisis de las cuestiones planteadas siguiendo el orden expositivo en que vienen planteadas.

En cuanto a la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia se hace preciso evocar la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual y, proyectada la misma, elaborada en sede casacional al escenario procesal del recurso de apelación señala que no es el escenario para la actividad de reconstrucción del pasado con relación a los hechos imputados. En la casación, por extensión en la apelación, como es el caso que analizamos, no se practica prueba. La función de este recurso es determinar si la que se lleva a cabo en la resolución recurrida se acomoda a las exigencias de aquella garantía constitucional. En definitiva, si existen razones que legitimen lo imputado y la decisión.

Suele afirmarse que ello se lleva a cabo mediante lo que se considera un triple juicio: a) El "juicio sobre la prueba", para constatar si existió prueba de cargo; b) " El juicio sobre la suficiencia", referido a la consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) " El juicio sobre la motivación y su razonabilidad", sobre si se explicitaron los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Todo ello para determinar si la decisión alcanzada por el Juzgado sentenciador es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Pero una tal construcción quizás puede considerarse insuficiente.

La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva.

En definitiva, la argumentación de la conclusión probatoria debe partir de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente como premisas correctas (justificación externa) y desde aquéllas las inferencias (justificación interna) se debe acomodar al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

Por otra parte, y cual se proclama en la ilustrativa STS de 25 de abril de 2018, el examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción.

a.- Dos principios básicos.

A) Derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas.

Como venimos afirmando, el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC 145/2003 de 6.6, 300/2005 de 2.1, 70/2007 de 16.4).

En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9, ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10 , 672/2007 de 19.7 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001 de 12.7 ).Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS 1030/2006 de 25.10 ).En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración", en comprobar " que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada "; y en " supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante".

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC 123/2006 de 24.4 , que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE "se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC 300/2005 de 2.1, FJ.

Consecuentemente, debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la práctica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada. 3º El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006).

B) El principio "in dubio pro-reo ", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECRIM).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro-reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1).

Y por lo que hace a la diferencia entre presunción de inocencia y principio in dubio pro-reo. Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro-reo resulta necesaria. La presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo. Ello no ocurre con la regla in dubio pro-reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( STS 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ).Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7 ; 677/2006, de 22-6 ; 836/2004, de 5-7 ; 479/2003 ; 1125/2001; de 12-7 ).Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea así la cuestión, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un sólo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiese condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

La STS 666/2010 de 14-7 , explica cómo el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 ; 1667/2002, de 16-10 ; 1060/2003, de 25-6 ).En ese sentido la STS 999/2007, de 26-11 , con cita de la STS 939/98, de 13-7 , recordaba que el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr ., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo.

¿Cuándo cabe invocar el principio in dubio pro-reo?

1.- El principio in dubio pro-reo si puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda.

2.-Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12).

Por otro lado, como ya dijimos en la STS 413/2015 de 30 jun. 2015, Rec. 10829/2014 "el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

¿Y qué es lo que debe comprobar el Tribunal Supremo en estos casos?

1.- Que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia , lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

2.- Se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

¿Dónde está el límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba? Como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, " El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral.

CUARTO. -Pues bien, en el supuesto examinado, con base en tales fundamentos jurisprudenciales no cabe admitir el error en la valoración de la prueba, en cuanto a la forma de acceder al vehículo pues el propietario de este, el testigo Rosendo manifestó que lo dejo perfectamente cerrado y que se lo encontró destrozado y forzado. Además de ello en el folio 51 consta el acta de inspección ocular del reseñado BMW, "que presenta signos de forzamiento en el paño de la puerta delantera, izquierda, concretamente se observa el bombín del paño extraído quedando inutilizado y observándose el agujero circular en el tirador de la puerta" lo que implica de forma evidente el uso de la fuerza para acceder a la sustracción.

Como segundo de los motivos se alega la infracción del tipo penal recogido en el artículo 244. 2 y 3 del CP.

El relato de hechos probados recoge que la comisión del robo del vehículo BMW tuvo lugar sobre las 18,30 horas del día 13 de febrero de 2019, cuando el testigo Rosendo manifiesta que dejo cerrado y aparcado su vehículo, y sobre las 1:45 horas del día 14-2-2019 se observa por las grabaciones del establecimiento Alcampo de Sant Boi de Llobregat, el vehículo sustraído realizando un alunizaje y sustrayendo sus ocupantes, los aquí acusados, objetos de las tiendas de Vodafone y de Orange. Minutos más tarde también por las imágenes, se observa otro alunizaje en el centro comercial Magic de Badalona, donde se observa también sustraer objetos de la tienda Orange, momento en que fueron interceptados por los agentes de policía comenzando una persecución que finalizo con su detención en Badalona. En el interior del vehículo se ocuparon 43 teléfonos móviles, de diversas marcas, mazos de grandes dimensiones, y otros objetos aptos para el uso de la fuerza. Y si bien el presente procedimiento solo se atiene a la sustracción del vehículo, y no se entra a valorar los robos cometidos por el sistema del alunizaje, lo cierto es que los hechos son graves y que llevaron a cabo una conducta delictiva con el ulterior destrozo del vehículo sustraído, por lo que resulta difícil imaginar que la voluntad de los acusados fuera la de devolver el vehículo a su propietario, pues, no es de recibo que se alegue por la parte la intención de devolver el vehículo cuando se está huyendo de la policía, y queda siniestro total, pues ambas conductas son incompatibles. Lo que significa que procede aplicar los tres párrafos del artículo 244, pues dicho vehículo desde el momento de la sustracción no iba destinado a su restitución sino a su utilización para la comisión de delitos, y por tanto no a su devolución, máxime como ya se ha dicho, que empotran el vehículo en su huida de la policía, haciéndolo inoperativo y con daños tales que ha sido declarado por la aseguradora siniestro total.

Como último de los alegatos del recurso, se invoca la indebida aplicación del artículo 66 del CP, referente a las penas de prisión impuestas.

En el fundamento de derecho tercero se explicitan los razonamientos para la imposición de la pena de prisión, atendiendo a la gravedad de los hechos, el modo en que se produjeron y las circunstancias personales del acusado, lo que viene unido a la aplicación del artículo 66 del CP, cuando no concurren circunstancias. Sigue diciendo la sentencia, que la sustracción del vehículo fue con uso de la fuerza, que se utilizó para la comisión de hechos delictivos y sin intención alguna de devolverlo o restituirlo y que dicho vehículo resulto siniestro total a la vista de los graves desperfectos del uso que le dieron y de cómo lo empotraron contra un árbol en su huida de la policía.

Tales razonamientos deben ser respetados, pues no se trata de "meras elucubraciones" como sostiene la defensa, sino de una realidad objetiva, que del que ha resultado perjudicado el titular del vehículo BMW, que ha sido declarado siniestro total, por lo que debe confirmarse la fijación de la pena de prisión impuesta en sentencia.

Por cuanto antecede el recurso debe ser íntegramente desestimado.

QUINTO. -Contra la sentencia que igualmente le condena como autor de un delito de robo de uso de vehículo a motor, Gustavo, atraves de su representacion procesal formula recurso de apelación, alegando el error en la valoración de la prueba, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por lo que procede dictar un fallo absolutorio. De forma alternativa se le imponga la pena inferior a dos años por ser más ajustada a derecho a la vista de que no concurren circunstancias y en virtud de lo dispuesto en el artículo 66.1.6 del CP.

SEXTO. - Examinado el primero de los motivos sirva de base lo recogido en el fundamento precedente pues resuelve el mismo motivo expuesto por el anterior recurrente. A ello añadimos que la sentencia de instancia recoge de forma extensa que el acusado estaba saliendo del interior del vehículo que había sido robado, como así depusieron los testigos agentes de la Policía Local de Badalona con TIP NUM000, NUM001, y NUM002, quienes lo detuvieron, sin género de duda como las personas que salieron del vehículo, habiendo datos de que dicho vehículo fue utilizado para la comisión de hechos delictivos, descartando así la versión ofrecida por el recurrente apelante, y confirmando que fueron detenidos cuando empotraron el vehículo contra un árbol y se dieron la fuga a los acusados, siendo detenidos en ese momento sin género de duda de que abandonaban el vehículo sustraído con el uso de la fuerza.

Por cuanto antecede y en unión de lo ya expuesto al resolver el anterior recurso hace inviable la pretensión de absolución propuesta por el apelante,

Con carácter subsidiario solicita se modifique la pena impuesta alegando que el artículo 66.1.6 del CP establece que "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicaran, la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que estimen adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente, y a la mayor o menor gravedad del hecho".

La sentencia en su fundamento tercero analiza la gravedad de la conducta de los acusados y el grave resultado de siniestro total en que quedo el vehículo del perjudicado Rosendo. Con base en todo ello la Juez analiza la determinación de la pena que el Tribunal suscribe por considerar que es ajustada a derecho a la vista de la gravedad del hecho y del enorme perjuicio ocasionado al titular del vehículo que, reiteramos, ha sido declarado siniestro total.

Efectuada, en fin, la triple comprobación a que alude la jurisprudencia reiteradamente, consistente en si hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), si ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y si ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), debe concluirse en que existe prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.

Procede, por todo ello, desestimar íntegramente el recurso de apelación, y, en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, procederá declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española.