Sentencia Penal 431/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 63/2024 de 17 de mayo del 2024

PRIMERO. - El recurso interpuesto por la defensa de Máximo se funda en error en la valoración de la prueba, en cuanto residía en la vivienda en virtud de contrato de arrendamiento cuya existencia fue puesta de manifiesto a los Mossos d'Esquadra y ratificado ante ellos por una vecina de la escalera. En ningún momento se le ha requerido dicho contrato por el juzgado. Ha venido sufragando renta de 750 euros hasta el día de la vista a quien le arrendó el piso, ni consta comunicación o requerimiento por la propiedad. Por otra parte los hechos del atestado son poco creíbles en cuento la incidencia según la empresa de seguridad se produce por saltar la alarma a las 20:44 horas del día 14 de agosto de 2023 y ya la policía había estado en el inmueble a las 15 horas, y refleja la policía que una vecina manifestó que habían entrado ya hacía dos semanas y que habían pagado 1500 euros.

El recurso interpuesto por la defensa de Marisol denuncia infracción de ley sustantiva por no ser los hechos probados constitutivos de delito de usurpación de bien inmueble del art. 245.2 del Código Penal. No consta la voluntad expresa de la propietaria contraria a la ocupación ni la existencia de dolo. De la declaración de todos los denunciados resulta que pagaban alquiler a una tercera persona que se presentó como propietaria del inmueble y les facilitó las llaves y que nunca recibieron ningún tipo de comunicación de la empresa ENIROD PROPERTIES 2021. Finalmente, no consta en este acto que la propietaria ejercitada una posesión útil del bien inmueble, razón por la que, existiendo la posibilidad de ejercicio de acciones civiles de reivindicación, no se afecta de modo relevante el derecho de propiedad como para justificar la intervención del derecho penal.

El recurso interpuesto por Xavier se funda en infracción de ley y error en la apreciación de la prueba, señalando haber actuado no con dolo directo sino bajo error de prohibición, al haber pagado cuotas de arrendamiento al presunto arrendador. Por otra parte, no ha recibido ninguna comunicación de la propietaria en la que exprese su oposición a que la vivienda sea ocupada por los investigados.

El recurso interpuesto por Crishna se funda en error en la apreciación de la prueba y vulneración de presunción de inocencia en cuanto al elemento subjetivo del injusto, en cuanto nunca ha tenido contacto personal con la fuerza policial actuante y ENIROD PROPERTIES 2021 nunca se ha dirigido a los denunciados para exigirles que abandonen el inmueble. En segundo lugar, aduce infracción de ley, art. 245.2 y 111.1 del Código Penal al considerar que la perturbación posesoria carece de condiciones de antijuricidad.

SEGUNDO. - Sobre la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba.

"El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar en primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba es válida, es decir, que ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica, de las enseñanzas de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos, y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria ajustándose a las reglas del recto criterio humano." ( STS 26 de abril de 2006)

En atención a tales criterios deben rechazarse los argumentos del recurso de apelación en tanto en cuanto sí se cuenta con prueba de cargo cual es el testimonio de los agentes de Mossos d'Esquadra y su confrontación con la declaración de los denunciados. Por consiguiente, existe un testimonio directo y de cargo, que se suma a la documental y pericial, y de claro contenido incriminatorio que, además, se sujetó a la contradicción por la defensa y al examen directo e inmediato del juzgador. De ahí que, si bien puede discreparse de la valoración realizada por el juzgador, no puede sostenerse que no exista prueba de cargo, legal y válidamente practicada y con aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia.

Dicho lo anterior, no impide una revisión de la valoración realizada por el juez de lo penal, toda vez que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hechos como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( S.T.C. 102/1994, 17/1997 Y 196/1998). Ahora bien, este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos , para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículo 741 y 973 de la L.E.Crim.

A la vista de las declaraciones vertidas en el acto de juicio oral no cabe apreciar error alguno en la valoración de la prueba que realiza la juez de instancia en cuanto a la afectación al elemento subjetivo del tipo que refirieron todos los denunciados. No hay elemento alguno, ni directo ni indirecto, que permita corroborar mínimamente que el acceso a la vivienda se hubiera producido a través de un contrato de arrendamiento con tercera persona. Tal y como dice la sentencia apelada, ni se ha facilitado la identidad del supuesto arrendador, ni alguna comunicación relativa al dicho supuesto arrendamiento, siquiera a través de redes sociales, ni justificante del supuesto pago de arrendamiento. De forma que tales afirmaciones de los denunciados se pueden considerar alegaciones defensivas pero no hecho probado ni directa ni indiciariamente. Es más, tampoco a través de supuestas manifestaciones de una vecina, que refiere el recurso del Sr. Máximo, que recogería el atestado. Quedó aclarado en el juicio oral, y tampoco ofrecía duda el propio redactado del acusado, que quien realiza la manifestación relativa al supuesto alquiler y supuesto pago del mismo es una de las ocupantes de la vivienda denunciada y no otra persona vecina de otro piso del inmueble. Resulta insólito que después del testimonio del agente de Mossos d'Esquadra y visto el atestado se alegue que existe una tercera persona que corrobora la existencia del alquiler. Son los denunciados lo únicos que lo han afirmado y no existe elemento alguno que lo corrobore. Es más, añadimos a lo dicho en la sentencia, el propio agente de Mossos d'Esquadra refirió daños en la puerta metálica que se vieron agravados en la segunda ocasión en que acuden y cuando ya las personas que están en el interior facilitan sus pasaportes y se puede proceder a la identificación. También ha ratificado el agente que cuando acudió a llevar la citación para el juicio fue uno de los denunciados quien recibió las de todos y manifestó hacerse cargo de las mismas puesto que todos seguían residiendo allí. Hecho que estimamos cierto a la vista de las declaraciones y de la asistencia a juicio de todos los denunciados.

Con ello se descarta cualquier posible error incidente en el elemento subjetivo del tipo.

TERCERO. - El segundo grupo de alegaciones se centra en denunciar la atipicidad de los hechos basada en dos elementos: a) no ejercicio de posesión útil por parte de la propietaria del inmueble; y b) no haber manifestado su expresa oposición a la presencia de los denunciados en el inmueble.

Dispone el art. 245.2 CP que el que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

El bien jurídico protegido en el delito de usurpación es la posesión, es decir una relación específica del propietario o poseedor legítimo sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa, derivada de su condición de tal en ella. La posesión constituye una situación fáctica, que está amparada por el ordenamiento jurídico con una tutela específica, la llamada tutela interdictal que proclaman los artículos 441 a 446 del Código Civil. A este amparo de carácter civil de los interdictos posesorios, el legislador de 1995 ha sumado la protección penal, definida como delito en la conducta del artículo 245.2 del Código Penal, al entender que era necesario regular la conducta que venía extendiéndose bajo la conocida de "okupas" y con el objeto de dotar de una mayor protección, no sólo civil a través de las acciones interdictales, sino también penal, al derecho a la propiedad e incluso de posesión de bienes inmuebles.

No puede resultar por tanto indiferente al Derecho Penal, como consecuencia de su propia naturaleza de los hechos denunciados, la existencia de otros procedimientos alternativos (interdictos posesorios) previstos en el Derecho Civil para tutelar la posesión: verdadero objeto de protección en el delito de usurpación, del titular dominical, teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad e intervención mínima que rigen en el Derecho Penal y su carácter de "ultima ratio".

La intervención penal sobrevenida obliga, pues, a los Tribunales de este orden jurisdiccional a una interpretación, que, acorde con los principios básicos que informan el Estado de Derecho, permita establecer el límite que separa el ámbito de protección del interdicto posesorio y del precepto penal. Se trata de establecer, por razones de seguridad jurídica, criterios consistentes y coherentes, que permitan resolver en cada situación particular la posible tipicidad de la conducta concreta realizada.

Para que el supuesto analizado encuentre encaje en el art. 245.2 CP han de concurrir los siguientes elementos:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituye morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que el realizador de esa ocupación carezca de titulo jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente o en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión.

c) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica el artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular".

d) Que concurra dolo del autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio.

Según Jurisprudencia de esta misma Audiencia de Barcelona en la Sentencia de 19 de Mayo de 2022 de la Sección 5ª de la Audiencia de Barcelona (Rollo de Apelación 14/2021), ratificando lo dicho en la de 16 de Enero de 2003 en el Rollo de Apelación nº 217/2002, señala que "la posesión protegida en el orden penal no sólo es la posesión a título de dueño, al que el ordenamiento jurídico atribuye título para adquirir el dominio por usucapión de acuerdo con los artículos 447 y 1941 del repetido Código, sino también la posesión que se detenta para disfrutarla y gozarla sin discutir la posesión civil a su dueño o propietario", y añade que "la posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva, no sólo porque la que no se disfruta efectivamente ya tiene protección en el ordenamiento civil mediante el ejercicio de las correspondientes acciones posesorias y reivindicatorias, sino porque el derecho penal, a nuestro entender, no debe proteger la posesión que no se ejerza obteniendo una utilidad individual (de acuerdo con el Tribunal Constitucional -por ejemplo la STC núm. 37/1987, de 26 de marzo de 1987- ésta configura el contenido esencial de la propiedad privada desde una perspectiva subjetiva) y ello con independencia de que los motivos de la falta de utilización del bien no sean imputables a la propiedad". Y la Sección Octava en sentencia de fecha 7 de junio de 2001, tras señalar la necesidad de delimitar el ámbito de protección de forma que sólo los más graves ataques a la posesión, aquellos en que la perturbación tenga mayor significación, deberán ser objeto de sanción penal, concluye que la menor gravedad de la lesión puede resultar por la forma que el bien ocupado era poseído por su titular, no siendo típica la ocupación de bienes en estado de aparente abandono.

De esta forma, sólo cabe considerar entre las situaciones amparadas por el art. 245.2 del CP, aquellas formas específicas de perturbación de la posesión de un inmueble, vivienda o edificio ajeno consistente en la ocupación o mantenimiento dentro de ellos que signifiquen un riesgo a una posesión que sea clara y socialmente manifiesta.

A los efectos de valorar si una conducta de ocupación de un inmueble integra el delito de usurpación del artículo 245.2 del Código Penal es el grado de posesión socialmente manifiesta que ejerza el titular sobre el inmueble. Aunque el Tribunal Supremo en su STS de 15 de noviembre de 2003 señala que el delito del artículo 245.2 del Código Penal ha sido introducido en nuestra legislación por el del Código Penal de 1995 "a fin de sancionar las conductas de los llamados «ocupas»", y que exige el delito una ocupación «sin autorización debida» o el mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles «contra la voluntad de su titular», hemos de convenir que no es solamente el hecho de la ocupación del inmueble sino las condiciones en que se halla el mismo lo que debe valorarse.

Según Jurisprudencia de esta misma Audiencia de Barcelona, la sentencia de la Sección 5ª de 16 de enero de 2003 es enormemente clarificadora al señalar que "la posesión protegida en el orden penal no sólo es la posesión a título de dueño, al que el ordenamiento jurídico atribuye título para adquirir el dominio por usucapión de acuerdo con los artículos 447 y 1941 del repetido Código, sino también la posesión que se detenta para disfrutarla y gozarla sin discutir la posesión civil a su dueño o propietario", y añade que "la posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva, no sólo porque la que no se disfruta efectivamente ya tiene protección en el ordenamiento civil mediante el ejercicio de las correspondientes acciones posesorias y reivindicatorias, sino porque el derecho penal, a nuestro entender, no debe proteger la posesión que no se ejerza obteniendo una utilidad individual (de acuerdo con el Tribunal Constitucional -por ejemplo la STC núm. 37/1987, de 26 de marzo de 1987- ésta configura el contenido esencial de la propiedad privada desde una perspectiva subjetiva) y ello con independencia de que los motivos de la falta de utilización del bien no sean imputables a la propiedad". Y la Sección Octava en sentencia de fecha 7 de junio de 2001, tras señalar la necesidad de delimitar el ámbito de protección de forma que sólo los más graves ataques a la posesión, aquellos en que la perturbación tenga mayor significación, deberán ser objeto de sanción penal, concluye que la menor gravedad de la lesión puede resultar por la forma que el bien ocupado era poseído por su titular, no siendo típica la ocupación de bienes en estado de aparente abandono.

Es de resaltar que el pasado día 12 de junio de 2018 se publicó la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con la ocupación ilegal de viviendas. A través de la reforma operada con la adición de un nuevo apartado 4 al artículo 150, la modificación del nº 4.º del apartado 1 del artículo 250, y los nuevos apartado 3 bis en el artículo 437, 1 bis en artículo 441, y el apartado 1 bis al artículo 444, el legislador ha tratado dar respuesta a la problemática procesal que en los últimos años se estaba produciendo con el fenómeno de la ocupación ilegal de viviendas y establecer un proceso ágil y eficaz para que los propietarios y poseedores con título logren la rápida restitución de la posesión en la vía civil sin tener que recurrir a la vía penal. Para lograr este objetivo se decanta por el juicio verbal para la protección urgente de la posesión perturbada en el año anterior ( arts. 439.1 LEC y 1968-1º del Código Civil) , que se contempla en el art. 250.1.4º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil y le incorpora una serie de especialidades y trata de solventar las dudas que se suscitaban en torno a las personas que podían ser demandadas, así como prever la puesta en conocimiento de los servicios sociales de supuestos de vulnerabilidad.

Sentado lo anterior y llevado al caso presente se observa que concurren todos los elementos típicos, pues no se produjo un acceso legítimo en ningún momento en cuanto se detectan la fractura de una puerta metálica y no existe contacto previo con la propiedad. Por otra parte, existían medios puestos por la propiedad para impedir el acceso no consentido como la colocación de dispositivo y servicio de alarma, con cámaras de seguridad, así como de una puerta cerrada de la vivienda. Ello supone ya por sí una demostración de voluntad contraria al acceso de terceros sin la autorización previa. Y puede considerarse una voluntad expresa a los efectos del tipo sin que le sea exigible a la propiedad que, una vez ya quebrantados los elementos de cierre, además, se les requiera de abandono del inmueble. El delito se consumó en el momento en que se fracturó la puerta para poder acceder al interior y luego se manifestó la voluntad de permanecer, ratificado por el hecho cierto de no haber abandonado el inmueble ni después de la denuncia.

CUARTO. - Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,