Sentencia Penal 261/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 78/2023 de 18 de abril del 2023

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena, la sección 6º de la ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia 692/2021, de fecha 4 de octubre, expresó lo siguiente:

"Ciertamente, el tribunal de apelación no goza de la inmediación del tribunal de enjuiciamiento, pero, en el plano de los hechos, ello no le priva de la facultad de revisar el ajuste de la sentencia de instancia a la metodología que preside el modelo constitucional de valoración racional de la prueba. En este modelo, el tribunal de instancia ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la suficiencia, validez y licitud de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2.- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3.- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba".

Segundo. Posición de las partes

2. En el presente procedimiento, la parte apelante consideró que la sentencia impugnada incurrió en error en la valoración de la prueba y, en infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable.

3. En cuanto al error en la valoración de la prueba, sobre los hechos relativos al señor Lucio, la sucesión temporal entre el hecho imputado al apelante sobre el señor Lucio y, sobre la señora Brigida son de unos minutos, de manera que, si la señora Brigida no describió al apelante, esta persona tampoco pudo ser la que cometió el hecho que imputó el señor Lucio, dada la proximidad temporal y especial en los dos hechos. Además, la sentencia otorga credibilidad a los testigos señores Jesús y Adoracion, que sostuvieron que el señor Feliciano estuvo toda la noche con ellos de fiesta en su casa y, después de discutir con su expareja, la señora Begoña, se marchó a su casa, siendo ya al amanecer, volviendo allí pocos minutos después, no más de 6 a 10 minutos. Asimismo, apreció contradicción en las horas a que se refiere la sentencia, ya que si el señor Ildefonso expresó que los hechos se produjeron entre las 7 y las 8 horas, no puede ser el apelante el autor de los hechos cometidos al señor Lucio, es decir una hora antes, ya que a esa hora el apelante estaba con los testigos Jesús y Adoracion. En último lugar, hubo un reconocimiento fotográfico efectuado por el señor Lucio, que contaminó el ulterior reconocimiento en rueda, no siendo prueba apta para enervar la presunción de inocencia del apelante.

4. En segundo lugar, incurre error en la valoración de la prueba la sentencia porque no justifica el ánimo de lucro. El señor Lucio en su declaración dejó claro que los agresores no le pidieron dinero, el móvil, la cartera o algún bien. En cuanto al indicio de portar una bandolera, de esa posesión no se puede inferir que el apelante intentara hacerla suya.

5. En relación con los hechos relativos al señor Ildefonso, este declaró que los hechos se produjeron entre las 7 y las 8 horas, mientras que se da por probado en sentencia que los mismos ocurrieron con posterioridad a las 6 de la mañana, pero antes de las 7:00 horas. Además, la condena se basó en la declaración del señor Ildefonso y, en los reconocimientos fotográficos y en rueda, mientras que la defensa aportó la tesis de que el hecho se pudo cometer por la ex pareja del apelante, doña Begoña. Además, doña Begoña se autoincriminó extremo aportado en grabación aportada transcrita como más documental IX del escrito de defensa. Sobre este extremo, fueron Adoracion y Jesús, amigos del acusado, los que al saber que este estaba en prisión trataron de obtener un reconocimiento de Begoña para ayudar a su amigo, puesto que ellos no creen que fuera él el autor.

6. En cuanto al reconocimiento que realizó el señor Ildefonso, este mantuvo en declaración policial y en el juicio oral que la persona que lo atacó tenía sangre en el hombro, mientras que el apelante no la tenía. Además, en el informe médico obrante en el folio 35 del Hospital de Mataró se expresó que había contusión y traumatismo en mano derecha y se usa esa información para indicar que la sangre puede provenir de otra parte del cuerpo, pero el informe expresó que las lesiones se produjeron durante la detención, a las 22 horas del día 4 de mayo de 2022, por lo que en el momento en que cometieron los hechos no las tenía el acusado. Sin embargo, sí tenía una herida en el hombro Begoña, tal como expresaron los testigos Jesús y Adoracion. Asimismo, sobre la identificación del señor Ildefonso, la identificación policial es arbitraria, se trata de la identificación de un vecino, ya que el apelante vive al lado suyo y, es una persona mayor que puede confundir la cara del acusado. En la declaración policial expresó que solo le agredió una persona y, en el juicio oral indicó que fueron dos personas. También hizo referencia a que la voz del acusado era la de un hombre, pero es una persona con problemas de oído que puede confundir la voz de un varón con la de una mujer.

7. Se produjo, además, infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con los arts. 27 y 28 en relación con los arts. 237 y 241.1 del Código Penal, por cuanto que el acusado no fue en realidad el autor de los hechos.

8. Se incurrió en infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con el art. 62 del Código Penal, en relación con la tentativa inacabada, ya que la sentencia redujo la pena en un grado y no en dos. Lo anterior se fundamenta en que no hubo acto de apoderamiento en relación con el hecho cometido al señor Lucio.

9. Se incurrió en infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con el art. 242.4 del Código Penal, en relación con la aplicación del delito de robo con violencia con menor entidad, valorando la mínima violencia instrumental empleada para realizar el apoderamiento. Sobre este particular, en relación con el hecho probado relativo al señor Ildefonso la sentencia lo que describe es un tirón para apoderarse de una cadena, tratándose del empleo de una violencia mínima. Y, en relación con el señor Lucio, se trata de una sola patada que no causó lesión.

10. Se incurrió en infracción del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del Código Penal, sobre este particular el recurso manifestó que se produjo la infracción de los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución, pero no obstante, no pide la nulidad de la sentencia. En concreto, expresó que la sentencia no valoró que la actuación del acusado se realizó bajo el síndrome de abstinencia, pero por razones de económica procesal pide que se valore dicha circunstancia en apelación. Sobre este aspecto, obra el informe de urgencias del Hospital de Mataró - folios 35 y 36 - el consumo por el acusado de tabaco, marihuana, alcohol y rivotril. En el informe del Instituto Nacional de Toxicológica - folios 176 a 180 - que el acusado dio positivo en tetrahidrocannabional, cannabidol, cannabinol, quetiapina, 7-aminoclonazepam y pregabalina, consumidos durante los últimos 13 meses anteriores. En el informe psiquiátrico médico-forense - folio 224 a 226 - que hubo consumo continuado durante los 13 meses anteriores a la toma de muestras y, que estas podían generar síndrome de abstiencia ante un consumo intenso y prologado. Así, el acusado manifestó que el día de los hechos estaba drogado y, Jesús y Adoracion expresaron que esa noche el acusado tomó porros, alcohol y pastillas.

11. Se incurrió en infracción del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del Código Penal, en relación con que el acusado actuó a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes.

12. Se incurrió en infracción del art. 89 del Código Penal, en relación con el art. 24.2 de la Constitución, nuevamente sin realizar en el recurso de apelación petición de nulidad de la sentencia, valorando la más documental 6 a 10 y, la testifical de doña Benita, madre de acogida del señor Feliciano desde el año 2019. En consecuencia, el acusado llevaba 4 años viviendo con doña Benita, que lo integró en su familia, aspecto sobre el que no se pronuncia la sentencia.

13. Se incurrió en infracción del art. 89 del Código Penal, ya que debió aplicarse el art. 89.4 del Código Penal, valorando lo expuesto en el motivo de recurso anterior.

14. Se incurrió en infracción de los arts. 109 y 116 del Código Penal, en relación con el art. 24.2 de la Constitución, relativo a la presunción de inocencia, por la condena al pago de 220 euros al señor Ildefonso, ya que el perito emitió informe en el documento número 166, pero reconoció que no vio la medalla ni la cadena, no pudiendo diferenciar con claridad si la cadena es de oro macizo o si estaba bañada en oro, lo que afectaría al precio. Por este motivo, tampoco pide la nulidad de la sentencia.

15. Se incurrió en infracción de los arts. 109 y 116 del Código Penal, debiendo revocarse el pronunciamiento relativo al pago de 220 euros por parte del apelante en beneficio del señor Ildefonso.

16. Se incurrió en infracción del art. 66 del Código Penal. Debiéndose adaptar las penas impuestas a la estimación de alguno de los motivos de recurso invocados por el apelante. Y, de no estimarse en cuanto al hecho relativo al señor Lucio se le impone la pena de un mes más al mínimo penal, sin resultar justificado y, en relación con el hecho del señor Ildefonso, la pena es de 2 años y 11 meses, valorando la sentencia la edad de la víctima que pudo haber caído con el golpe y el valor económico de la cadena y la medalla, así como su valor sentimental. A su vez, la sentencia también expresa que la edad no fue aprovechada por el acusado, pues no le facilitaba la comisión del delito, de manera que no debe ser valorada a efectos de poner una pena superior a la mínima. En virtud de lo anterior, las penas deben ser la de un año de prisión por el hecho relativo al señor Lucio y, la de dos años de prisión por los hechos relativos al señor Ildefonso.

17. Por todo ello pidió que se estime el recurso de apelación y, se revoque la resolución recurrida, resolviendo de conformidad con las pretensiones formuladas en el recurso de apelación.

18. De contrario, el Ministerio Fiscal manifestó que el señor Lucio explicó que mientras iba a trabajar dos individuos se acercaron a él, narrando que eran dos varones y ninguna mujer. El señor Lucio explicó que uno de los dos varones se acercó a él y, tras pedirle un cigarrillo, comenzó a agredirle, echándose encima de él y propinándole diversas patadas con la intención de alcanzar la bandolera que llevaba, de manera que al portarla hacia atrás no pudo ser alcanzada por este sujeto.

19. El señor Lucio no conocía al acusado y, lo reconoció en sede policial y, en diligencia judicial de reconocimiento en rueda. El reconocimiento fue ratificado sin género de dudas en el acto del juicio, explicando que es una persona que vio a escasos metros, con la cara descubierta.

20. En cuanto al señor Ildefonso, explicó que la persona que lo abordó era un varón y no una mujer, que el chico se le acercó, que le propinó un golpe en el pecho y, que se percató que le faltaba la cadena que portaba durante la noche. La cadena fue identificada por cuanto que portaba las iniciales Ildefonso " DIRECCION000" y la fecha NUM001 y se encontraba en el bolsillo del señor Feliciano en el momento de su detención. Además, el señor Ildefonso lo reconoció en sede policial y en diligencia judicial de reconocimiento en rueda.

21. No obstante, el señor Ildefonso no pudo recuperar una cadena de oro fina, que fue tasada pericialmente por perito judicial.

22. En cuanto a las infracciones del ordenamiento jurídico, explicó que no se pueden apreciar las infracciones referenciadas en el recurso valorando que la prueba fue correctamente valorada. Además, en cuanto al art. 89 del Código Penal, también entendió correcta su aplicación puesto que el apelante carece de residencia legal en España y vive solo tras haber abandonado el centro en el que residía durante su minoría de edad.

23. Por todo ello, debe desestimarse el recurso de apelación y, confirmarse la resolución recurrida.

24. Igualmente la dirección letrada de don Ildefonso formuló oposición al recurso de apelación, indicando que la prueba fue correctamente valorada en sentencia, existiendo reconocimientos en rueda de las víctimas, portando además en el bolsillo del pantalón del acusado un objeto sustraído al señor Ildefonso.

25. Tampoco entiende aplicable atenuante alguna, ya que no se practicó prueba suficiente sobre este particular.

Tercero. Sobre el error en la valoración de la prueba

26. En el acto del juicio en primer lugar declaró el acusado que explicó que estaba en casa de un amigo Jesús y Adoracion, hasta las 5-6 horas. Estaba de fiesta, su ex novia se puso enfadada por un tema de celos. Ella salió de casa y se fue sobre las 5 y, se quedó con Jesús y Adoracion y, en media hora volvió para picar la puerta. Se sentaron en una escalera fuera de la casa y, le gritó de nuevo. No conoce al señor Lucio ni al señor Ildefonso, si lo reconocen será por vivir por la zona.

27. En cuanto a la tenencia de un objeto del señor Ildefonso, el pantalón era suyo, pero el objeto lo tenía su ex novia desde el día anterior. Él cuando se puso el pantalón no notó que portaba ese objeto.

28. En relación con los intervalos temporales, su ex pareja no sabe cuando se fue de la casa, manifestando que estaba drogado. Estaba amaneciendo. Sobre la hora a la que regresa tampoco lo sabe. Habló en la calle con su ex pareja donde vomito y, no recuerda cuando vuelve al piso de Adoracion. Después se cambió y se fue a su casa solo. Cuando se fue a casa a dormir volvió su ex a golpear la puerta, la abrió, no dejó entrar en la casa, ella dio golpes al suelo, llamó a Adoracion. Sobre el tiempo que pasó entre que su ex llama a casa de Adoracion y que lo detienen a él, fue mucho tiempo, pero de la hora no se acuerda. Cree que podría pasar una hora y media entre que ocurrió todo. Podían ser las 6:30 horas, 7:00 horas, cuando su ex va a casa de Adoracion.

29. Tiene una madre de acogida que se llama Benita, está con ella desde 2019, 2020, vivió en casa de ella. Actualmente vive en Calella como consecuencia de un alquiler con una fundación en un piso legal en España.

30. Cuando se cambia los pantalones con su ex, estaban delante Adoracion y Jesús. Su ex pareja llevaba un hombro con cortes, producidos por ella misma el día anterior. Sobre la ropa, usan la misma. Su ex pareja robó la medalla, se lo dijo Adoracion.

31. Es consumidor de sustancias desde hace un año y medio y, consumió esa noche.

32. Posteriormente declaró don Lucio, explicó que sobre las 6 de la mañana estaba en la calle San Antonio de Calella, salió de su casa vestido de uniforme iba dirección a su parking y, venían dos chicos. No había nadie más en ese momento y, cuando cruzaron, uno de los dos le preguntó si tenía un cigarro, le explicó que no fumaba, se acercó hasta el punto de sentirse intimidado, le dijo que le diera la mano, diciéndole este que no se acerque. Gritó en alto que se separara y que guardara distancia. Uno de ellos le intentó pegar, notó una patada, pero no sabe muy bien que pasó, se quitó de encima y gritó en alto, gritando lo más alto posible por si algún vecino podía ayudarlo, a la que vi que lo soltó se fue corriendo, llevaba una bandolera en la parte de atrás, si el objetivo era cogerla era difícil, consiguiendo correr hasta el final de la calle, si bien vio como esa persona hizo el intento de perseguirse. Acto seguido encontró a dos personas, le preguntaron si estaba bien y, llamaron al 112, se sintió más respaldado. Tuvo la sensación de que pasaron unos minutos y, no vio a esa persona. Así que decidió volver al parking para ir al trabajo. Vio a una mujer limpiando en la portería del parking la preguntó si había escuchado algo, le dijo que también la habían robado, pero que seguía trabajando.

33. Sobre la señora que estaba allí la vio el cuello rojo, le asombro, también le dijo que le quitaron un collar.

34. En cuanto a que le querían robar, es una sensación, no descarta la opción de que le quisieran pegar porque sí, pero él no había tenido ningún incidente previo con esas personas y no los conocía de nada. En cuanto a los reconocimientos realizados policial y, judicialmente se ratificó en ellos.

35. En cuanto a la persona que le agredió y que reconoció lo tuvo encima. La cara la tenía descubierta. El señor le habló, era una voz masculina. No tiene duda que era la persona que identificó en la rueda.

36. En cuanto al reconocimiento fotográfico, le enseñaron a varios señores, cuando él dijo quién era le enseñaron alguna foto más del mismo y, se lo pensó antes de decir si era él. Sobre la señora que se encontró en el parking, no la conoce de nada, creé que sí se llama Brigida. Creé que las mismas personas que lo agredieron a él, agredieron a Brigida, puesto que la descripción de las dos personas fue idéntica.

37. Sobre si le tocaron la bandolera, le agredieron, notó una patada, pero no fue grave.

38. Ulteriormente declaró doña Brigida, que en fecha 3 de mayo de 2022 estaba limpiando la portería en la calle San Antonio, le dieron un tirón en una cadena, la tiraron al suelo, pero apareció una persona gritando porque lo habían agredido. No se lo llegaron a robar porque no pasó apenas tiempo. La cadena se cayó al suelo. Estaba muy nerviosa. Eran dos personas, se acercó uno y, la otra estaba más lejos. Era una persona joven, de 19-20 años, su ropa era oscura, portaba chancletas y calcetines. Ella estaba en la portería y a otra persona ya lo habían dado patadas. Los hechos ocurrieron de manera encadenada. Ella no quiso denunciar, le da miedo, por ello no hizo reconocimiento en rueda.

40. Acto seguido, declaró el señor Ildefonso, narrando que no se acuerda de la fecha de los hechos, que tuvo un incidente en su portal, le preguntaron por una farmacia, diciendo que farmacia no hay, momento en el que le pegó, llamando la atención de su perra y ella ladró. Se fue arriba y, posteriormente sobre las 8:15 horas le dijo a los Mossos dŽEsquadra esta persona fue quién me pegó. Destacó que era un chico joven, que le pegó a la altura del pecho y le quitó una medalla, dándose cuenta a la noche que ya no la portaba. La medalla se la regaló su hermano en el año 1971. En cuanto a la recuperación se la devolvió los Mossos dŽEsquadra.

41. En cuanto al reconocimiento del acusado, los Mossos dŽEsquadra le enseñaron fotos de personas diferentes y lo reconoció.

42. Esta persona se le acercó en otras ocasiones. Eran dos. La primera vez le sondearon. La segunda vez también le preguntaron por la farmacia. La tercera vez le volvió a preguntar y lo golpeó, cuando él ya le habló de lo de la farmacia. Expresó también que es vecino de los acusados. Creé que eran dos, pero el que se le acercó fue la persona que lo golpeó. Siempre fue esta persona la que le formuló las preguntas. Sobre la distancia, cuando le quitó la cadena estaba enganchado a él. La cara estaba al descubierto, como siempre. Identificó la voz como masculina. Le falta una cadena por la que reclama.

43. En todo momento expresó en el juicio que eran dos chicos, solo que uno de ellos fue el que le golpeó.

44. La persona detenida llevaba algo rojo, creé que es sangre, ya que no creé que sea pintura.

45. Ulteriormente declaró el Mosso dŽEsquadra con TIP NUM002, explicó que tomó declaración a una persona que fue víctima, creé que intervino el día 5. No recuerda una marca en el cuello. La señora no quería colaborar. Le daba miedo. Había recuperado el objeto y, se daba por satisfecha. No quería presentar denuncia.

46. Con posterioridad declaró el Mosso dŽEsquadra con TIP NUM003, que tomó declaración a la señora Brigida, sin que las partes formularan preguntas.

47. El testigo Mosso dŽEsquadra con TIP NUM004, explicó que la señora Brigida no quiso prestar declaración.

48. El Policía Local de Calella NUM005 expresó que participó en la detención del acusado, era por una presunta violencia de género por agredir a su pareja sentimental. Sobre si alguien le informó sobre algún robo, la víctima sí comentó al caporal sobre robos. Realizaron un registro protocolario al entrar en celda encontraron una medalla, un anillo y dinero. La medalla tenía una inscripción con iniciales, una fecha y DIRECCION000. Se le preguntó por la medalla y no dijo nada.

49. La víctima estaba en el suelo, pero no respondía. Vino después el servicio de emergencias médica y, ella expresó que había sido agredida. Las otras tres personas estaban de pie, Adoracion, Jesús y el acusado. No percibió sintomatología de drogas o bebidas alcohólicas. El acusado se golpeó con la cabeza contra una pared y, cuando se hizo la revisión de los derechos explicó que se autolesionaria. En vía pública se dio un golpe, pero después en dependencias policiales no.

50. Acto seguido declaró el señor Jesús, que manifestó que conoce al acusado desde hace casi 2 años. Lo detuvieron delante de él, habían pasado noche de ramadán en su casa. Hicieron una fiesta, habían bebido y fumado. Su casa está en CALLE000, cerca de la casa del acusado. Aproximadamente 5 minutos. El acusado habló con una chica y la dijo que se fuera. Sobre si Begoña se había autolesionado expresó que sí, unas cuantas veces. Ese día ella tenía el brazo con sangre. En cuanto a que la medalla la tomó Begoña dijo que fue ella la que la robó y la metió en el pantalón, el acusado estaba borracho y no se enteró. Hizo la grabación a Begoña con su móvil reconociendo que ella robó la cadena y la medalla y se dejó esta en el pantalón. Hizo la grabación porque el acusado es una persona honrada. El acusado pasó toda la noche con él hasta que tuvo el incidente con Begoña. El acusado se cambió los pantalones con Begoña y por eso tenía la medalla de don Ildefonso. Sobre el idioma que usan entre ellos es el marroquí.

51. Acto seguido declaró Adoracion, es amigo del acusado, el día de los hechos estuvo de fiesta con él, ellos habían estado fumando porros y, también bebieron alcohol. El acusado se peleó con su novia, Begoña, por celos. Cuando volvió fueron fuera del edifico a hablar, se cambiaron el pantalón. Él se puso el pantalón de Begoña porque era de él y, Begoña se puso pantalón de ella. Begoña no dijo nada de que había adquirió una medalla. Ella se fue después y, 5-10 minutos después se fue él. Sobre si Begoña se autolesionaba sí, la camiseta tenía sangre, un día antes se cortó la mano. Ella reconoció que robó la medalla y, lo grabó. Ella llamó por teléfono y con grabó con el WhatsApp de Jesús - su pareja -. Normalmente entre ellos hablan en árabe. No son amigas, pero siempre es seria y, por eso la preguntó directamente que pasó con la medalla.

52. La grabación se reprodujo en el acto del juicio. En la conversación ella habla en castellano y, Begoña también. Obra la misma el folio 347, aportándose el folio 348, en el Begoña, según la defensa, expresó lo siguiente a preguntas de Adoracion: sobre quien robó la cadena expresó "yo", sobre el colgante: "está en la bolsa del pantalón", y, en cuanto a cómo llegó allí "yo lo he dejado allí porqué hemos cambiado el pantalón".

53. Posteriormente declaró doña Benita lo conoció porque es amigo de sus hijas, se hizo amiga en un centro de menores de la Generalitat de Cataunya y, ella posteriormente lo acogió. Sobre porqué vivía en Calella fue por un programa que ayuda a los inmigrantes a encauzar su vida. Adoracion la explicó que lo tenían porque una chica lo denunció.

54. Seguidamente compareció el perito que elaboró el dictamen del folio 166 sobre la valoración económica, el señor Santiago, que explicó que en la valoración económica utilizó precios de mercado, en función de las fotografías mostradas. Es un tema estimativo, entre el valor mínimo y el valor máximo. No puede apreciar con exactitud el material utilizado en la cadena.

55. Obra en el folio 34 documento expedido por la Dirección General de la Policía, en cuya virtud el acusado, es nacional de Marruecos y, que no tiene autorización para residir en España.

56. Obra en el folio 35 informe médico del Hospital de Mataró, que expresa que al acusado acudió en fecha 5 de mayo de 2022 a la 1:26 horas ya que la policía narró que el contexto de una detención se golpeó en diversas ocasiones, presentaba traumatismo directo en mano derecha, dolor borde cubital, sin deformidad aparente y, contusión en mano derecha. Dicha detención tuvo lugar en fecha 4 de mayo de 2022, a las 22:00 horas.

57. Obra en el folio 36 informe de asistencia de urgencia de fecha 4 de mayo de 2022, a las 20:36 horas, siendo la hora de salida las 20:40 horas. Acudió a urgencias el acusado porque presentaba ansiedad y, lesiones corporales, siendo diagnosticado de ansiedad no especificada.

58. Obra en el folio 37 informe de asistencia de urgencia de fecha 5 de mayo de 2022, a las 00:52 horas, acudiendo nuevamente a urgencias el acusado por traumatismo en mano derecha y cabeza contra la pared - autoinfringidos -, sin pérdida de conocimientos, refiere varios intentos de autolisis recientes.

59. Obra en los folios 52 y 53 el reconocimiento fotográfico que don Lucio realizó ante los Mossos dŽEsquadra, identificando al acusado como el autor del presunto hecho delictivo.

60. Obra en los folios 56 y 57 el reconocimiento fotográfico que don Ildefonso realizó ante los Mossos dŽEsquadra, identificado al acusado como el autor del golpe en el pecho, sustrayéndole una cadena y una medalla de oro.

61. Obran en los folios 73 y 74 los efectos intervenidos al acusado al momento de la detención, localizándose - en el folio 73 - anillos y, - en el folio 74 - una medalla con las iniciales Ildefonso, con fecha NUM001 y, la palabra DIRECCION000.

62. Obra en el folio 82 el reconocimiento en rueda de don Lucio donde identifica sin género de duda al acusado como autor del hecho.

63. Obra en el folio 83 el reconocimiento en rueda del testigo Ildefonso donde identifica sin género de duda al acusado como autor del hecho.

64. Obra en el folio 166 informe pericial valorando la cadena de oro y la medalla que portaba don Ildefonso, resultando que la cadena tiene un valor estimado de 220 euros y, la medalla de 122 euros.

65. Obra en el folio 176 y siguientes la realización de la prueba del cabello al acusado por el Instituto Nacional de Toxicológica y Ciencia Forense, en el mechón se detecta tetrahidrocannabinol, cannabidiol, cannabinol, quetiapina, 7- aminoclonazepam y pregabalina. Detectando así, el posible consumo de drogas de abuso durante los 13 meses anteriores a la fecha de la toma de la muestra.

66. Obra en los folios 224 y siguientes el informe psiquiátrico médico forense del acusado, obrando como conclusiones que el acusado hizo consumo de cannabis, quetiapina, lyrica y rivotril como mínimo durante 13 meses anteriores a la toma de la muestra, que refiere inicio de consumo elevado de rivotril, lyrica, cannabis y alcohol en 2020, que la afectación que produce en un sujeto el consumo de todas estas sustancias depende de numerosos factores, que todas ellas, salvo la pregabalina, pueden producir dependencia y síndrome de abstinencia con variabilidad de síntomas, pero para ello se requiere un uso intensivo y continuado en el tiempo.

67. Valorando la prueba, en relación el argumento de que el apelante no pudo cometer el hecho, considerando la proximidad espacio-temporal en relación con el hecho cometido sobre don Lucio y, sobre la señora Brigida, este argumento no puede estimarse ya que la falta de identificación de la señora Brigida fue consecuencia de que la misma no quería participar en la investigación penal de los hechos. Hasta tres Mossos dŽEsquadra, TIP NUM002, NUM003 y NUM004, explicaron que la señora Brigida recuperó el objeto inicialmente sustraído y, que no quería denunciar los hechos, no participó por tanto en ninguna actuación de investigación penal.

68. Es decir, su declaración en nada afecta a lo declarado por el señor Lucio, ya que sus manifestaciones provienen del deseo subjetivo de no continuar con el trámite del procedimiento.

69. En relación con los argumentos relativos a las horas, el señor Ildefonso expresó que no recuerda exactamente la fecha de los hechos, afirmando con posterioridad que la detención fue sobre las 8:15 horas. Narrando, eso sí, que con los dos sujetos que identificó se topó hasta en tres ocasiones. Por ello, la sentencia aproximadamente fija un marco de una hora, dentro de la cual se realizaron los hechos, que en todo caso es un marco temporal previo al momento de la detención. Con lo que no puede interpretarse las horas como si se tratara de una exactitud matemática, ya que los testigos recuerdan franjas temporales, pero no momentos rigurosos y exactos.

70. Lo que hace sentencia es expresar, que hipotéticamente es perfectamente plausible que el acusado en algún momento estuviera con Jesús y Adoracion y, en un momento diferente cometiendo los hechos imputados en relación con el señor Ildefonso y con el señor Lucio. Hipótesis que es perfectamente plausible, ya que el acusado fue a una fiesta que estaba en las inmediaciones del lugar donde se produjeron los hechos.

71. El argumento de que el reconocimiento fotográfico que realizaron dos víctimas contaminó el reconocimiento en rueda tampoco puede acogerse. Sobre este particular, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 826/2022, de fecha 19 de octubre, dice así:

"La diligencia policial de reconocimiento fotográfico es primeramente un medio de investigación. Su introducción en el plenario a través de las manifestaciones de los que han reconocido la convierte, en cambio, en medio probatorio. Los requisitos ideales de tal diligencia, en cuya regulación incidirá el ALECrim 2021, son: i) su plasmación documental; ii) intervención de funcionarios policiales; iii) exhibición de una pluralidad de fotografías de personas con características fisonómicas acordes con la descripción realizada por el llamado a reconocer; iv) incomunicación entre las distintas personas que han de reconocer; v) prohibición de sugestión o dirección interesada por parte de la policía; vi) incorporación documentada de las fotografías para contar con elementos que permitan valorar su fiabilidad.

(...)

En suma, el recurrente fue indubitadamente reconocido en diligencia de rueda, su valor identificativo no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también identificado antes, en fotografías exhibidas por funcionarios policiales en el ámbito de la investigación; práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral ( Sentencias de 14 de marzo de 1990 ; 12 de septiembre de 1991 ; 22 de enero de 1993 ; 19 de febrero y 6 de marzo de 1997 , 11 de noviembre de 1998 y 1286/2002 , de julio). En definitiva, la verdadera prueba de identificación la constituye el reconocimiento en rueda, que podemos denominar con presencia física, no esa especie de sucedáneo virtual con rueda de fotografías que sirve y cumple sus fines para el avance de las investigaciones policiales, apuntando líneas de actuación policial (eventualmente, judicial), pero que no dispensa practicar la rueda de sospechosos ante la presencia judicial, con asistencia de letrado defensor y documentación de fedatario público, que preconstituye la prueba y la dota de fuerza convictiva".

72. Es decir, ni se aprecia defecto alguno en el reconocimiento fotográfico, ni se aprecia deficiencia en el reconocimiento en rueda, resultando que el señor Lucio y el señor Ildefonso reconocen en ambos reconocimientos al acusado sin género de duda, al cual vieron con la cara descubierta y, a escasos centímetros, llegando este a golpear a ambos.

73. La defensa no expresó las razones en virtud de las cuales el reconocimiento en rueda fue contaminado por el fotográfico, apareciendo en el mismo una pluralidad de fotografías, 8, en el folio 53 y, otras 8, en el folio 57, de características similares al acusado. Explicando, además, el señor don Lucio explicó que pensó bien la persona que iba a marcar porque no quería equivocarse, dejando claro que en ningún momento nadie lo compelió a señalar a una determinada persona. Tampoco ofrece razonamiento alguno que afecte a la valoración del reconocimiento en rueda, sino que se trata de una negación genérica, cuando las dos víctimas vieron claramente a su agresor, razón por la cual la identificaron en dos ocasiones.

74. En cuanto al ánimo de lucro en la conducta relativa al señor Lucio, la defensa argumentó que el ánimo de lucro no está justificado porque no le pidieron dinero los agresores y, que la tentativa se fundamentó en la mera tenencia de una bandolera.

75. El argumento lo rechazamos. La pregunta de si podían no querer robarle fue introducida por la defensa, diciendo el testigo que sin rechazar de forma completa esa opción, que no conocía de nada al apelante. Lo cierto es que su relato de los hechos, entendemos que fue perfectamente valorado ya que tiene la bandolera en la parte trasera de su cuerpo, el acusado lo pega una patada, en ese momento no trata de reducirlo y golpearlo aprovechando la mayoría de dos personas frente a una - en cuyo caso podríamos valorar si sólo querían agredirlo -, sino que el señor Lucio pone distancia, grita y se va corriendo, el acusado y la persona que va con él no se abalanzan, intentan perseguirle, corriendo tras él, hasta que el señor Lucio llega a una zona con otras personas. Es decir, lo dan una patada y lo persiguen, en lugar de aprovechar su superioridad para simplemente golpearlo o reducirlo. Dejando claro que la intención que perseguían era simplemente hacerse con la bandolera que portaba y, que era difícil de obtener como consecuencia del lugar donde estaba ubicada.

76. En cuanto al señor Ildefonso, su declaración fue igualmente fiable. La defensa expresó que en un momento de la investigación hizo referencia a que era una persona y en el juicio dijo que son dos, matizando que eran siempre dos, pero que a él solo lo golpeó una. Mecánica que fue la misma que la descrita por el señor Lucio.

77. Igualmente reconoció al acusado en reconocimiento policial y en rueda. Lo vio hasta en tres ocasiones diferentes. En ningún caso tuvo duda sobre si el hecho lo pudo cometer una mujer en lugar del acusado.

78. En relación con que expresó que tenía sangre en el hombro el acusado, expresó que él creía que era sangre, tratándose de una creencia que tenía. La tesis de la defensa es que no podía tener esa sangre ya que en los informes médicos se expresa que los golpes que se dio fueron durante el curso de la detención.

79. Tampoco podemos acoger esta tesis. La defensa se acoge a la literalidad del folio 35, que no coincide plenamente con el folio 37, en este último se hace referencia a que el acusado tuvo diversos episodios de autolisis recientes, sin mayor especificación, es decir, no descarta la hipótesis de que el acusado se hubiera golpeado en otro momento diferente de el de la detención.

80. Asimismo la defensa trata de sostener la tesis de que la autora de los hechos fue realmente la pareja del acusado, la señora Begoña. Sobre este particular, esta persona no fue llamada como testigo al acto del juicio, es decir, todas las menciones realizadas a la misma son como testigo de referencia. Las tesis del acusado y del testigo de descargo son de referencia. Es decir, los testigos y el acusado plantean una hipótesis que no resulta probada y, contradice los reconocimientos fotográficos y en rueda practicados.

81. En cuanto al contenido de la grabación aportada, en que la señora Begoña expresó que ella cometió el robo, sin especificar que robo, en que día, que pantalón. Además, expresa en la conversación que ella realizó los hechos sola, aspecto que no coincide con las tesis acusatorias que expresan en todo momento que fueron dos personas, tanto el hecho del señor Lucio y del señor Ildefonso.

82. Es decir, se trata de la aportación de una conversación sesgada, que versa sobre un presunto hecho que comete ella sola, no correspondiéndose con lo investigado, que es un hecho en que dos personas aparecen donde el señor Lucio y el señor Ildefonso y, una de ellas les golpea para obtener un beneficio económico. Asimismo, preguntados ambos sobre si fue una mujer la persona que les agredió los dos rechazaron esta hipótesis, amén de que reconocieron sin género de duda al acusado, al que vieron el rostro.

83. Por ello, las referencias a la señora Begoña se hacen a través de testigos de referencia, que dicen que es ella, extremo sobre el que tampoco se practica más prueba, que hay coincidencia sobre cosas que pueden afectar a este procedimiento, la referencia a una medalla y una cadena, pero no en otras, como el hecho de que hubiera cometido los hechos ella sola.

84. En virtud de lo anterior, no podemos considerar si quiera mínimamente probada la tesis de descargo, sin perjuicio de que fuera un pensamiento subjetivo de los amigos del acusado, puesto que pueden actuar bajo la convicción de que el apelante no cometió los hechos, ya que, según las versiones de cargo, estas personas no estaban presentes en el momento de cometer los hechos y, pueden legítimamente considerar que el acusado no cometió los mismos.

85. En conclusión únicamente queda probada la tesis de cargo, considerando que la sentencia valoró correctamente la prueba.

86. Tampoco compartimos la tesis de los problemas de oído del señor Ildefonso, por cuanto que el acusado se tuvo que colocar cerca de las partes para contestar, pero según declaró el acusado lo golpeó en el pecho encontrándose a una distancia mínima de él, siendo perfectamente capaz de reconocerlo.

87. La primera infracción de la norma del ordenamiento jurídico que abduce la defensa, es en realidad una cuestión de error en la valoración de la prueba, ya que considera infringido el art. 27 y 28 del Código Penal, sobre la autoría, por no ser el apelante el que cometió los hechos.

88. Discrepamos del razonamiento, efectivamente consideramos que la prueba ha sido correctamente valorada y, que fue el acusado el que cometió el hecho narrado por el señor Lucio y por el señor Ildefonso.

Cuarto. Infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con el art. 62 del Código Penal sobre la tentativa

89. El art. 62 del Código Penal dice así: "A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".

90. La interpretación de la Sobre la rebaja en uno o en dos grados de la pena en caso de tentativa, la Sala II del Tribunal Supremo señaló lo siguiente, sentencia 38/2023, de 26 de enero:

"Por ello la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida como tentativa en nuestro ordenamiento penal.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada, según recuerdan las STS. 817/2007 de 15 de octubre y 703/2013, de 8 de octubre, se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal, no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente "el grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado".

En la STS 764/2014, a la que se remiten las SSTS 101/2018 y 372/2018, de 28 de febrero y 19 de julio; o la 260/2020 de 28 de mayo, leemos: "objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Es decir que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común".

91. Es decir, aunque doctrinalmente se usan los términos tentativa acabada e inacabada, la redacción del Código Penal para decidir sobre la rebaja en uno o en dos grados, conforme al art. 62 del CP, no solo emplea el concepto de grado de ejecución alcanzado, sino también el del peligro inherente al intento.

92. La sentencia motiva la rebaja en un grado, considerando el acusado se abalanzó sobre Lucio, lo agredió, pero no obstante no llegó a obtener objetos que lo pertenecían.

93. Sobre este particular debemos valorar que existió un grave peligro para el señor Lucio derivado de la acción del apelante, ya que llegó incluso a golpearlo y perseguirlo, teniendo que defenderse y, salir corriendo para evitar que tomaran sus objetos personales.

94. Es decir, aún cuando no llegó a existir apoderamiento de los objetos, materialmente se desplegó una agresión con esa intención y se lo persiguió, razón por la que consideramos que es correcta la operación de bajar la pena en un grado, considerando que la acción fue muy peligrosa para obtener el resultado pretendido.

95. Por ello, desestimamos el motivo de recurso.

Quinto. Infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con el art. 242.4 del Código Penal sobre la menor entidad del robo

96. El art. 242.4 del Código Penal dice así: "En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores".

97. En cuanto a la apreciación de la menor entidad, la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia 573/2022, de fecha 9 de junio, dice así:

Para decidir acerca de si ha existido o no una errónea subsunción por parte del tribunal a quo es preciso recordar el criterio de la jurisprudencia de esta Sala respecto de los términos en que ha de ser interpretada la cláusula atenuatoria que contiene el art. 242.4 CP .

Valga como ejemplo la STS 609/2013, de 28-6:

1o "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2o "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) El número de las personas asaltadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) El valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. ( SSTS 758/2002, de 22-4; 1388/2002, de 16-7; 1323/2009, de 30-12).

Todos estos criterios (nos dice la STS 34/2017, de 26-1) habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4.

(...)

Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero; 1352/09, de 22 de diciembre; amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo; 8/02, de 18 de enero; 816/12, de 17 de octubre; o 70/2015, de 3 de febrero); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre; 1524/02, de 20 de septiembre; 1022/09, de 22 de octubre) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre, 758/02, de 22 de abril); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo; 393/99, de 15 de marzo); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual. Por el contrario sí hemos entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo; 380/00, de 28 de julio); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo).

98. En el presente asunto no podemos aceptar la tesis de la menor entidad. El acusado cometió los hechos acompañado de otra persona, asaltando a dos personas diferentes en un espacio de tiempo breve, en una hora no concretada pero a primera hora de la mañana, al señor Ildefonso cuando este estaba solo en el portal, tratándose además de una persona de avanzada edad y, al señor Lucio en la vía pública cuando no había nadie más allí, además golpeó a ambos, aún cuando no los causó lesiones.

99. En virtud de lo anterior desestimamos el motivo de recurso.

Sexto. Infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con los arts. 21.2 del Código Penal , en relación con el art. 20.2 del mismo Código , en relación con la existencia de síndrome de abstinencia o en su caso dependencia a sustancias tóxicas

100. El art. 21.2 del Código Penal dice así: "Son circunstancias atenuantes: La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior". El precepto 20.2 del mismo Código expresa lo siguiente: "Están exentos de responsabilidad criminal: El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

101. Sobre la aplicación de estas circunstancias, la Sala II del Tribunal Supremo, en su auto 219/2023, de fecha 23 de febrero, recopila su doctrina:

"Por otro lado, hemos manifestado en la STS 453/2021, de 27 de mayo, que "las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2a del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6o.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1.- Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b) que tenga cierta antigušedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2.- Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3.- Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4.- Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

a.- Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2o del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

b.- La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1a CP).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

c.- Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

(...)

d.- Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigušedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02)".

102. Obra en el folio 176 y siguientes la realización de la prueba del cabello al acusado por el Instituto Nacional de Toxicológica y Ciencia Forense, en el mechón se detecta tetrahidrocannabinol, cannabidiol, cannabinol, quetiapina, 7- aminoclonazepam y pregabalina. Y, obra en los folios 224 y siguientes el informe psiquiátrico médico forense del acusado, obrando como conclusiones que el acusado hizo consumo de cannabis, quetiapina, lyrica y rivotril como mínimo durante 13 meses anteriores a la toma de la muestra, que refiere inicio de consumo elevado de rivotril, lyrica, cannabis y alcohol en 2020, que la afectación que produce en un sujeto el consumo de todas estas sustancias depende de numerosos factores, que todas ellas, salvo la pregabalina, pueden producir dependencia y síndrome de abstinencia con variabilidad de síntomas, pero para ello se requiere un uso intensivo y continuado en el tiempo.

103. Es decir, la información médica referenciada por la defensa lo que justifica es el requisito biopatológico. Sin embargo, los requisitos temporal, psicológico y normativo no aparecen probados.

104. En relación con el requisito temporal, ninguno de los testigos presenciales del robo expresó que esta persona tuviera sus facultades disminuidas. No refirieron un habla pastosa, tampoco tenía afectadas sus capacidades motrices, valorando que al señor Lucio incluso lo persiguió por la calle, al señor Ildefonso lo golpeó en el pecho y, tuvo la destreza de hacerse con una cadena y una medalla, sin que incluso este se diera cuenta hasta la noche que le faltaba la medalla de oro, es decir, actuó con rapidez y fluidez. Es decir, no obra probado que el apelante tuviera sus capacidades mermadas al tiempo de cometer los hechos.

105. El propio acusado refiere que iba borracho, no obstante, recuerda sin género de duda la versión de los hechos que narró, únicamente mostrando dudas en las horas exactas en las que sucedieron los hechos. Los testigos de descargo, igualmente refieren a que iba borracho y, estuvieron de fiesta, sin embargo recuerdan exactamente todo, ofreciendo una versión completa de lo que consideran que ocurrió, recordando perfectamente lo sucedido.

106. Por ello, desestimamos este motivo de recurso.

Séptimo. Infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con el art. 89 del Código Penal , en relación con la expulsión

107. El art. 89.4 del Código Penal dice así: "No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada".

108. Sobre la interpretación del anterior precepto, la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia 213/2021, de fecha 10 de marzo, expresa lo siguiente:

"La mención al arraigo, alegada por el ahora recurrente, se encuentra incluida en el apartado 4 del art. 89 del Código Penal ("no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada").

Declara nuestra jurisprudencia para valorar el arraigo en nuestro país, los factores a tomar en consideración serán la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr el extranjero ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen ( STS 791/2010, 853/2010). Es decir, se exige ponderar el grado de integración en la sociedad española del extranjero afectado para poder decidir sobre la imposición de la expulsión sustitutiva.

De la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictada en interpretación del artículo 8 de la Convención de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma, 1950), se hace preciso distinguir los siguientes supuestos extraemos los siguientes pronunciamientos:

Primeramente, el arraigo de permanencia ( STS 200/2007). La experiencia acredita que quien ha vivido largos años de su existencia en un país de acogida es porque ha alcanzado un elevado nivel de integración social, laboral y familiar en él. Del propio modo, el arraigo familiar ( STS 1116/2007), o la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado ( STS 792/2008, 791/2010), unificación familiar que encajan en los amplios términos del art. 30 CE ( STS 379/2010), convivencia y estabilidad familiar en un enlace matrimonial acabado de celebrar con una dependencia económica con el posible expulsado, vida familiar en común que quedaría cercenada con la expulsión ( STS 791/2010).

En efecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que "excluir a una persona de un país donde viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el respeto al derecho de la vida privada y familiar, protegida por el artículo 8.1°, de la Convención" [ STEDH 22/5/2008 (Emre contra Suiza)].

Cuando hay hijos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la expulsión podría ser desproporcionada cuando provoca la separación de su mujer e hijo menor de edad, de nacionalidad francesa, que tampoco había vivido nunca en Argelia yque no tiene lazo alguno con ese país [ SSTEDH 26/9/1997 (Mehemi contra Francia), 15/7/2003 (Mokrani contra Francia) o con una ciudadana helvética, STEDH 2/9/2001 (Boultif contra Suiza)], o cuando tenía una esposa de nacionalidad danesa y varios hijos pequeños, resultando difícil para ella trasladarse a Irán y que era imposible para los dos establecerse en otro país [ STEDH 11/7/2002 (Amrollahi contra Dinamarca)]".

109. En el presente asunto no apreciamos la concurrencia de integración social, laboral y familiar en España. El acusado es un residente irregular, que según refiere la defensa lleva en España 5 o 6 años, que carece de familia y de trabajo en el país. Además, es nacional de marruecos sin que obre riesgo alguno de perjuicios para el apelante por volver a su país de origen.

110. Las referencias sobre la tenencia de una madre de acogida, son una fórmula semántica utilizada por la defensa. No es su madre. Se trata que el acusado estuvo en un centro de menores, donde se hizo amigo de las hijas de doña Benita, que periódicamente lo acogió en su casa, teniendo en la actualidad vida independiente, al formar parte de un programa público de ayuda a la inmigración.

111. En consecuencia, ni ha normalizado el acusado su situación en España, ni obran en la causa informes sobre su integración en el país, ni obra que tenga un trabajo, ni formó una familia. Es decir, es un extranjero ilegal en el país sin un arraigo suficiente como para considerar desproporcionado el retorno a su país de origen.

112. Por ello, desestimamos el motivo de recurso.

Octavo. Infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con el art. 109 y 110 del Código Penal sobre la responsabilidad civil derivadadel delito

113. El art. 109.1 del Código Penal dice así: "La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados". El art. 110 del mismo texto legal, expresa lo siguiente: "La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 1.º La restitución. 2.º La reparación del daño. 3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales".

114. Sobre la naturaleza de la responsabilidad civil derivada del delito, la Sala II del Tribunal Supremo, en sentencia 936/2006 indica que:

"La llamada responsabilidad civil ex delicto no es diferente de la responsabilidad civil extracontractual ordinaria de los arts. 1902 y ss. del Código Civil . Ello implica afirmar la naturaleza plenamente dispositiva de la responsabilidad civil y sí la responsabilidad civil ex delicto se resuelve en definitiva, un caso de responsabilidad extracontractual, estamos ante una relación jurídica material privada, que podrá dar lugar a una pretensión declarativa de condena. Su regulación en el Código Penal no significa, por tanto, un cambio de naturaleza jurídica, es decir, la acción civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal ( arts. 100, 108, 111, 112 y 117 LECrim.). Esta naturaleza supone:

a) La relación jurídica es un derecho privado y por tanto, en ella ha de partirse de la autonomía de la voluntad y de la existencia de derechos subjetivos de los que sus titulares tienen la plena disposición, con todas las consecuencias que ello implica, empezando por la de que el interés privado puede ser satisfecho de modo extrajudicial.

b) La naturaleza de la acción civil derivada del delito participa del carácter dispositivo de las acciones reguladas en la Ley Enjuiciamiento Civil ( STC. 18.3.92 )".

115. Es decir, la responsabilidad civil derivada del delito, es ante todo responsabilidad civil, siendo de aplicación el régimen jurídico de los arts. 1902 y siguientes del Código Civil.

116. El art. 1902 del Código Civil, requiere la concurrencia de los tres elementos clásicos: a) una acción dolosa o culposa; b) que produzca un resultado consistente en la causación de un daño; c) que entre la acción y el resultado medie la necesaria relación causal.

117. La defensa invoca que no quedó probado el daño, ya que la valoración pericial de la acusación se realizó a la vista, pudiendo existir variables en el caso concreto en relación con la valoración realizada.

118. El perito manifestó que realizó una valoración prudente a falta de más datos, no expresando ni un precio mínimo ni uno máximo, razón por la que tasó la cadena de oro en 220 euros.

119. En este aspecto, reiterando que se trata de responsabilidad civil y, no de responsabilidad penal, no podemos resolver conforme a parámetros penales, de manera que la existencia de duda sobre la tesis del Ministerio Fiscal en relación con que el valor pudo ser otro, tenga que derivar en que la responsabilidad civil sea de 0 euros, siendo carga de la prueba de la defensa aportar en su caso, una pericial contradictoria en sustento de su tesis - art. 217 de la LEC, en relación con las reglas de valoración de la prueba -, ya que la introducción de este elemento es una hipótesis cuya carga de la prueba le corresponde.

120. Es decir, es ilógico el razonamiento de que la cadena de oro tuviera una valoración de 0 euros. Y, es ilógico acoger una suma inferior a la tasa prudencialmente por el perito, valorando la hipótesis de la defensa, ya que la selección de la suma, por ejemplo de 100 euros, sería arbitraría, a falta de prueba por la defensa.

121. Además, debemos valorar que frente a la tesis de la acusación relativa a la prueba pericial, de estimación prudente, la defensa ni aportó pericial contradictoria, ni preguntó al señor Ildefonso que valor económico podría tener la cadena de oro, a efectos, en función del año de adquisición de aplicar a ese valor un porcentaje de depreciación.

122. Por ello, estimamos adecuado el cálculo prudente realizado por el perito, a falta de prueba aportada por parte de la defensa - art. 217 de la LEC -.

Noveno. Infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con el art. 66 del Código Penal en relación con las normas de determinación de la pena

123. Los argumentos sobre la infracción de las reglas de determinación de la pena vinculados a la estimación de motivos de recurso, los desestimamos de plano. En puridad el recurso de apelación no identifica ninguna infracción en la sentencia, sino que según su parecer narra que pena se debería imponer si se estimara algún motivo de recurso.

124. En segundo lugar, expresó que se debe aplicar, en caso de desestimación de los motivos de recurso el mínimo penal. Ante la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, el art. 66.1.6ª del CP dice así: "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

125. En relación con la individualización de la pena, la Sala II del Tribunal Supremo, en la sentencia 878/2013, de fecha 3 de diciembre, explica lo siguiente:

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: "razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho aque se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vezque esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

126. En el presente asunto, en relación con el hecho relativo al señor Lucio la sentencia pone únicamente un mes adicional de prisión al mínimo penal, valorando que la agresión no fue meramente episódica, sino que la víctima lo tuvo que soltar. Es decir, la sentencia motiva un mes más de mínimo por la mecánica de la acción, en la que existió un forcejeo del que tuvo que escapar el señor Lucio.

127. Por ello, estimamos motivada la imposición de la pena por encima del mínimo penal, ya que únicamente se impone un mes adicional al mínimo, valorando que efectivamente hubo forcejeo del que se tuvo que escapar el señor Lucio, con el peligro que ello supuso para su integridad.

128. En relación con la pena impuesta respecto del hecho cometido sobre el señor Ildefonso, el marco penal es de 2 a 5 años de prisión y, la sentencia impone una pena 11 meses superior al mínimo, valorando la edad de la víctima - 82 años -, que la sustracción fue de dos objetos, que el golpe lo dio en el pecho, generando riesgo de caída especialmente grave para esa edad y, el valor económico y sentimental de los objetos.

129. Es decir, la sentencia fija varios factores que suponen una mayor gravedad del hecho, en especial la edad de la víctima y la mecánica de la acción denotan que el acusado generó el riesgo grave de causar una fuerte caída al señor Ildefonso que pudo implicar para él efectos catastróficos.

130. Por ello, valorando la mayor gravedad del hecho al ser persona de avanzada edad a la que se la sometió a una situación de grave riesgo para su integridad física, amén de la apropiación de dos objetos que la pertenecían, estimamos adecuado fijar la pena de prisión 11 meses por encima del mínimo penal.

131. En virtud de lo anterior, desestimamos el motivo de recurso.

Décimo. Costas

132. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, habiéndose desestimado el recurso de apelación contra la condena de D. Feliciano, se declaran de oficio las costas.