Sentencia Penal 654/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 85/2021 de 19 de diciembre del 2022

CUESTIONES PREVIAS

Por la defensa de la acusada se planteó como cuestión previa, y al amparo de lo previsto en el art. 786.2 LECrim, la existencia de cosa juzgada en relación con el PA 120/2018 de la Sección Segunda de esta misma Audiencia Provincial en el que se dictó sentencia de fecha 13 de marzo de 2021. Tal excepción resultó desestimada por el tribunal en el mismo acto tal y como se señala en el precepto antes mencionado, ofreciendo los razonamientos esenciales para tal decisión, que ahora se amplían por escrito.

Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, la cosa juzgada es la garantía de todo acusado a defender su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos. Es una de las manifestaciones en las que se proyecta el derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el art. 24.2 de la CE y tiene también evidentes conexiones con el principio non bis in idem implícito en el art. 25.1 de la misma. Por lo tanto aparece vinculado íntimamente a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones. Sin desconocer la naturaleza procesal de la excepción de cosa juzgada, y aunque en su regulación aparece como una verdadera causa de impunibilidad, semejante a la prescripción, a la amnistía o al indulto - Sentencia Sala II TS de 24 de Noviembre de 1987, es indudable su trascendencia desde el punto de vista material, y por ello puede ser apreciada en cualquier momento del proceso. En relación al número y entidad de identidades que deben existir entre el primer proceso ya resuelto de forma firme, y el segundo en el que puede ser operativa la excepción de cosa juzgada, si bien inicialmente la jurisprudencia vino exigiendo una triple identidad: subjetiva entre los inculpados del primer proceso y el siguiente, identidad objetiva entre el hecho sometido a enjuiciamiento en los dos juicios e identidad de acción entendidos no en abstracto, sino en concreto, es decir, idéntica causa de pedir entre la primera resolución firme, y la que se pretende con el segundo proceso, la jurisprudencia más moderna del TS ha reducido la exigencia, siendo suficiente la identidad del hecho y la identidad de la persona inculpada, ya que ni el título por el que se acusó o el precepto penal en el que se fundó la acusación resultan relevantes, en la medida que lo fundamental es el objeto del proceso, que debe ser el mismo y sigue siéndolo aunque se modifique la calificación entre uno y otro proceso, modificación que incluso puede efectuar el propio tribunal a través del art. 733 de la LECrim, o que puede aparecer por la potencial existencia de diversas partes acusadoras que efectúan diversas calificaciones jurídicas de unos mismos hechos. Centrándonos en el caso que nos ocupa, resulta evidente e indiscutible la identidad subjetiva entre la personas directamente acusada, pero basta la lectura del relato de hechos probados de la sentencia aportada y los escritos que sostienen la acusación en la presente causa para comprobar como se refieren a conductas similares, pero relativas a personas distintas, siendo por tanto también distintos los perjudicados. Aun admitiendo que la totalidad de los hechos pudieron y debieron ser instruidos y juzgados en su conjunto (situación que resulta ya insubsanable por razones de tiempos procesales), la quiebra de la identidad objetiva, con lo que supone además de diferente identidad en los sujetos pasivos del proceso, impide apreciar la excepción de cosa juzgada invocada. A mayor abundamiento, a las aportaciones dinerarias a la sociedad por parte de quien se consideró perjudicada en el juicio celebrado en la Sección Segunda se formalizaron como un contrato de préstamo mientras que en el presente caso se hizo a través de la adquisición de participaciones de la sociedad.

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

La acusada ha planteado en su estrategia dos líneas de defensa distintas, la una subsidiaria de la otra. En la primera, referida exclusivamente a la autoría, pretende que, a pesar de figurar como administradora única tanto en ONES LABORATORIO DE BIOCOSMETICA, SL como en FRASTER APLICACIONES INTEGRALES, SL (partícipe mayoritaria de la anterior) y haber sido quien adquirió previamente NOVALINE COSMETICS, SL, de haber aperturado y figurar como titular en la totalidad de las cuentas de las mismas y reconocer que participaba a nivel administrativo en la empresa, carecía de cualquier poder de gestión material y adopción de decisiones comerciales o económicas, siendo su esposo quien se encargaba de la administración real de forma exclusiva. De asumir tal hipótesis de defensa, que ya anticipamos que va a ser rechazada, carecería de sentido entrar a valorar las consecuencias jurídico penales de la actividad llevada a cabo por haberse extinguido la responsabilidad penal del Sr. Secundino a partir de su fallecimiento.

Sin embargo, y aún asumiendo que muy probablemente la inclusión de la acusada como única de los dos que aparecía en los órganos de gobierno y en las cuentas de las sociedades se debiera a los problemas de solvencia que presentaba su esposo, tal y como ha declarado la misma en el acto del juicio, lo cierto es que de las declaraciones de los testigos se deduce que la misma participaba activamente en la gestión ordinaria de la empresa que además se fue viendo incrementada a raíz de la enfermedad de su esposo. Por otra parte, de sus propias manifestaciones se deriva un conocimiento exacto y profundo de la misma que no se corresponde con el papel de un simple testaferro. A mayor abundamiento, simplemente por su participación nominal y formal podría calificarse su conducta como de una cooperación necesaria, responsabilidad que el código penal equipara a la autoría.

Descartada pues la exención de responsabilidad por falta de autoría, corresponde analizar el resultado de la prueba practicada en cuanto a la concurrencia o no de los elementos típicos de los distintos delitos por los que se acusa.

La hipótesis acusatoria pretende que la acusada, puesta de común acuerdo con su esposo, hoy fallecido, y con ánimo de ilícito enriquecimiento, llevaron a cabo un plan preconcebido que tenía por objeto obtener financiación para su propio beneficio mediante engaño. Éste consistiría en presentar un proyecto empresarial con apariencia de realidad pero que no respondía a ésta. La única prueba de la que ha dispuesto el tribunal, además de la declaración de la propia acusada, ha consistido en la declaración de cinco testigos (cuatro de los cuales se consideran perjudicados por los hechos y ha ejercido la acusación particular en este u otros procedimientos penales) y la extensa documental obrante en autos. La acusada, a pesar de haber defendido que su participación en las distintas empresas era meramente formal, ha ofrecido un completo relato de las vicisitudes que afectaron a los negocios llevados a cabo por su esposo, químico de profesión en el ámbito de la producción y comercialización de productos de cosmética, adquiriendo primero NOVALINE COSMETICS, SL como comercializadora de algunas de las marcas que fabricaban ONES COSMETICS y COMERCIAL LATORRE, y posteriormente constituyendo ONES LABORATORIO DE BIOCOSMETICA, SL, por un lado por los problemas que la anterior mercantil había tenido con la Agencia del Medicamento y que habían sido publicados en medios de comunicación, y por otro por mantener la marca "Ones" que ya era conocida en el mercado. En definitiva, ha definido un ambicioso proyecto de empresa que precisaba de financiación externa para su desarrollo. Si atendemos a las testificales del matrimonio formado por Luis y Delia, que fueron los primeros inversores con una aportación de 25.000 euros cada uno, han reconocido que la intención inicial era entrar en NOVALINE pero que las circunstancias antes descritas les convencieron para participar en la constitución de una nueva empresa, en la que aparecen además como socios fundadores. Que el Sr. Luis, en modo alguno ajeno al mundo comercial y de la empresa, quedó convencido de la realidad y posibilidad de éxito del proyecto lo demuestra tanto el hecho de que se implicara directamente tanto en la elaboración del "Business Plan" que incluía un balance elaborado por él mismo, como el que interviniera también directamente en la captación de nuevos inversores. Tal afirmación de deriva tanto de sus propias manifestaciones en el acto del juicio como del contenido de los correos electrónicos intercambiados con el fallecido Sr. Secundino. Ambos han reconocido haber visitado dos naves distintas en las que pudieron comprobar la existencia de producto y de una oficina comercial.

La forma en la que se constituyó ONES LAB fue aceptada por el matrimonio con su intervención en la escritura pública de constitución. El hecho de que la mitad de sus aportaciones se atribuya en la misma a aportaciones no dinerarias, esencialmente productos cosméticos que aparecen reseñados en el Anexo de la propia escritura de constitución, no ha resultado aclarado en el juicio, pero ante notario haber realizado tales aportaciones en esa forma sin que el tribunal tenga conocimiento de los pactos internos entre los distintos socios previos a la propia constitución de la sociedad. en cualquier caso, junto con las aportaciones no dinerarias de FRASTER, aparece una empresa dotada de material y dinero suficiente para iniciar el negocio propuesto (en realidad para continuar el de NOVALINE), lo que excluiría la existencia de un engaño previo sobre la realidad del proyecto. El Sr. Luis, y en el mismo sentido se han manifestado el resto de los testigos que aportaron capital, ha reconocido que no comprobó la solvencia de la empresa, aunque fue el encargado de elaborar posteriormente un balance que se incluyó en el "Business Plan" con el fin de obtener financiación adicional, y al respecto no podemos definirnos de forma expresa puesto que ningún informe pericial ha sido aportado como medio de prueba que analice la situación económica, financiera y contable de las distintas mercantiles implicadas. En cualquier caso, existen además otros elementos probatorios que sólo pueden ser valorados como evidentes indicios de que no existió engaño previo y que existía la intención por parte de la acusada y de su marido (verdadero impulsor del mismo) de llevar a cabo un proyecto empresarial con visos de rentabilidad real:

* Ha quedado acreditado que ONES LAB en el momento en que se constituyó, tenía su domicilio social en la calle Pau claris 97 cuarto primera de Barcelona y una nave con emplazamiento en Sant Cugat Sesgarrigues; abandonando posteriormente la misma y arrendando el 31 de octubre de 2013 otra nave con opción de compra y obligación de pago de una renta mensual ubicada en la calle Bonastre número 5, polígono industrial Domenys, de Vilafranca del Penedés. En ella se mantuvo ONES LAB hasta el lanzamiento derivado del desahucio por impago de la renta cuando la situación económica de la empresa era ya insostenible.

* Que en dicha nave se llevaron a cabo obras de adecuación acreditadas por la documental aportada por la defensa en el acto del juicio y que se refieren a instalaciones eléctricas, de fontanería y rotulación que apuntan también a una efectiva utilización de la misma como almacén y oficina comercial, pues los testigos han reconocido haberla visitado en distintas ocasiones y observar producto almacenado y la existencia de un espacio habilitado como oficina.

* La adjudicación de un número de identificación fiscal por parte de Hacienda en julio de 2012 y su inclusión en el Registro de operadores intracomunitarios, gestión que ningún sentido tiene si no existe la intención de intervenir como tal y que requiere la visita de un inspector a la nave que se utilizaba como almacén y oficina.

* Que ONES LAB llevó a cabo verdadera y real actividad comercial se deriva también de la documental aportada por la defensa y de algunos de los correos electrónicos cruzados entre el fallecido Sr. Secundino y el Sr. Luis. En éstos últimos existen referencias a operaciones concretas de las que, sin embargo, no tenemos constancia que llegaran a buen puerto. Sin embargo, sí constan diversas facturas que evidencian la compra de material e incluso otras emitidas por ONES LAB a sus clientes por ventas efectuadas.

* La declaración del testigo Carlos Manuel, quien también intervino como socio fundador minoritario de la sociedad y participó en la empresa sin un cargo formalmente definido pero que puede considerarse equiparable al de director comercial. De sus manifestaciones se deduce la existencia de una verdadera actividad comercial que incluía además la formación de equipos y viajes al extranjero a la búsqueda de proveedores y clientes. La también testigo en este juicio Sra. Andrea ha reconocido haber viajado a Turquía con tal finalidad.

En definitiva, no podemos afirmar, fuera de toda duda razonable, que ONES LAB fuera una empresa ficticia, ni que la constitución de la sociedad tuviera como única finalidad la captación de inversores para redirigir las cantidades aportadas a fines ajenos a la empresa, en concreto, a engrosar el patrimonio persona de la acusada y de su esposo fallecido. Antes bien, tenemos la convicción de que existió un proyecto serio y real de empresa, que el negocio era viable, y que la enfermedad y posterior fallecimiento del Sr. Secundino en 2017 fue el elemento esencial del evidente fracaso del mismo, agravado sin duda por la grave enfermedad sufrida por la acusada e incluso por el escaso interés en el desarrollo de la empresa de los propios perjudicados, que siempre mantuvieron una conducta propia de quienes se consideran simples socios capitalistas.

En un momento posterior a la constitución de la sociedad, y cuando la empresa ya había comenzado su actividad en los términos antes expresados, se produce la incorporación de Marino, quien mediante escritura notarial de fecha 6 de abril de 2016, adquiere 2.000 participaciones de FRASTER por un precio de 20.000 euros. El mismo ha declarado que contestó a un anuncio en la web "mil anuncios" en el que entendió que se ofertaba un puesto de trabajo, en las comunicaciones vía correo electrónico posteriores se pone de manifiesto que se solicitaban inversores para una empresa de cosméticos con la posibilidad de acceder a un puesto de trabajo, en concreto en de encargado general del almacén según ha manifestado el testigo. Lo cierto es que de los correos cruzados sí parece desprenderse que se estaba hablando de lo que comunmente se conoce como "trabajador-inversor", figura que es relativamente frecuente en algunos sectores económicos como el del transporte, pero lo cierto es que en la escritura antes mencionada ninguna referencia se hace sobre tal posibilidad sino que se formaliza una compraventa de participaciones, no de ONES LAB sino de FRASTER, sociedad que carecía de verdadera actividad comercial, teniendo naturaleza exclusivamente patrimonial mediante la intervención como socio mayoritario en la primera. La fórmula elegida y las referencias a una oferta de trabajo en las comunicaciones pueden calificarse como sospechosas, pero teniendo en cuenta que de la publicación del anuncio no se encargó la acusada ni su esposo (quien ya se encontraba gravemente enfermo y próximo a su fallecimiento) sino el propio Sr. Luis, quien ha reconocido tal circunstancia y que se dedicó a la búsqueda de inversores y que el Sr. Marino adquirió tales participaciones de forma consciente, entendemos que no existen razones suficientes para declarar como probado que fue objeto de engaño en los términos exigidos en el CP a la hora de regular el delito de estafa.

Como ya hemos dicho anteriormente, el tribunal no ha podido contar con una pericial económica contable que sin duda hubiera clarificado tanto el destino del dinero invertido por quienes ejercen la acusación particular y de los demás bienes y derechos que pudieran corresponder a ONES LAB, como la propia realidad contable de la empresa y las posibles transferencias de capital entre la misma y FRASTER, pero tal pericial no ha sido propuesta por ninguna de las partes. Con los únicos elementos probatorios que han accedido al acto del juicio (documental y testificales) y en una valoración conjunta de los mismos, procede aplicar el principio "in dubio pro reo" y considerar que la acusada no se apropió en beneficio propio de ninguna de las cantidades transferidas sino que las dedicaron a cubrir las deudas y necesidades pendientes de la empresa. es cierto que hemos constatado entradas y salidas de cantidades importantes en las cuentas bancarias de las que eran titulares ambas sociedades y sobre las que tenía capacidad de disposición la acusada, pero carecemos de elementos de juicio (fundamentalmente por la ausencia de la pericial antes mencionada) que nos permita identificar el elemento causal concreto de tales movimientos.

También ha resultado acreditado, por haber sido reconocido por la totalidad de los intervinientes y por las referencias documentales del Registro Mercantil, que ONES LAB nunca llegó a presentar las cuentas anuales al Registro Mercantil,

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA

Conformado el relato de hechos probados a partir de la prueba practicada, procede ahora valorar si los mismos constituyen o no los delitos por los que se ejercita acusación. El Ministerio Fiscal acusa exclusivamente por el delito de estafa, sin embargo la acusación particular acusa también (de forma alternativa según ha aclarado en el trámite de calificaciones definitivas) por los delitos de apropiación indebida, administración desleal e insolvencia punible.

f) Sobre el delito de estafa

Por lo que se refiere a tal delito, sabido es que el delito de estafa exige: 1)la realidad de un engaño precedente o concurrente; 2)que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial, 3)la producción con el mismo de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de en qué consistía la realidad, 4)la realidad de un desplazamiento patrimonial, 5)un nexo causal entre el engaño del autor y el traspaso patrimonial perjudicial a la víctima, lo que determina que el dolo ha de ser antecedente o concurrente con la dinámica defraudatoria del sujeto activo y 6) un ánimo de lucro. En tal sentido, como en otros supuestos en los que se defiende la existencia de un contrato criminalizado, es pacífica la jurisprudencia que establece que nos encontramos ante un dolo penal en aquellos supuestos en los que el sujeto activo sabe desde el momento mismo de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor, cosa o dinero recibido, sabiendo en consecuencia que habrá de enriquecerse forzosamente con ello. El ilícito penal se configura así en el disimulo de una de las partes de su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a las que él mismo se obliga, siendo sabedor que la parte contraria -ignorante de su propósito- cumplirá lo pactado y realizará el acto de disposición del que se lucra el otro. Para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. En definitiva, la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico concretas. En el caso que nos ocupa, éstas serían las aportaciones de los socios fundadores en la constitución de ONES LAB y posteriormente del Sr. Marino al adquirir las participaciones de FRASTER.

Tal y como se ha dicho en el apartado dedicado a la valoración de la prueba, ni ha quedado acreditado, fuera de toda duda razonable, la falsedad de los datos aportados por la acusada a los inversores, ni que ONES LAB, de la que se ha predicado la existencia de una verdadera actividad empresarial, se constituyera con la única finalidad de lucrarse personalmente. En definitiva, la prueba practicada impide afirmar la existencia de un engaño previo o coetáneo que indujera a error a quienes hicieron las aportaciones económicas sin vulnerar el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido, la STC 33/2015, de 2 de marzo, en uno de los más claros pronunciamientos constitucionales sobre presunción de inocencia, evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2, reitera que tal principio, además de criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre, en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de su valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. En el presente caso, y en aplicación de la mencionada doctrina, consideramos que la prueba de cargo practicada, contrarrestada además por la de descargo también valorada, no supera el clásico estándar de fuera de toda duda razonable como para condenar a la acusada.

b) Sobre el delito de apropiación indebida

El delito de apropiación indebida previsto en el art. 253 (anterior art. 252) del Código Penal exige la concurrencia de dos elementos típico objetivo: el recibir dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble (entre las que se incluyen los semovientes) o activo patrimonial por cualquier título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos y el perjuicio de otro; y dos elementos subjetivos: la efectiva apropiación o distracción y la voluntad tanto de causar el perjuicio antes mencionado como de incorporarlos a su patrimonio o al de un tercero (ánimo de lucro).

Ya hemos dicho al respecto que no existe prueba de cargo alguna que demuestre la voluntad de la acusada de apropiarse de las cantidades aportadas y la imposibilidad de determinar las relaciones causales en los que podía sustentarse las entradas y salidas de las distintas cuentas de las que eran titulares las mercantiles ONES LAB y FRASTER. Por todo ello ha de concluirse que la falta de pruebas sobre la concurrencia de uno de los elementos esenciales del tipo, como es el ánimo de lucro, conlleva necesariamente la libre absolución de la acusada también por tal delito, pretendido de forma alternativa por la acusación particular, en recta aplicación del principio de presunción de inocencia que proclama el art. 24- 2º de la Constitución Española, y a cuyo contenido nos hemos referido en el apartado anterior, y que no ha resultado desvirtuado por la actividad probatoria de la acusación.

Posiblemente la conducta coherente con una concepción plena de la buena fe y de la forma correcta en la que debe administrarse una sociedad, y que desde luego habría evitado el presente litigio, hubiera sido afrontar los pagos directa y exclusivamente desde las cuentas de la sociedad que tenía actividad comercial, pero la posibilidad de cualquier reproche penal (único sobre el que ha de pronunciarse la presente sentencia) exige la prueba de que la acusada se apropió e hizo suyas tales cantidades, que no se ha producido fuera de toda duda razonable.

c) Sobre el delito de administración desleal

El art. 295 CP en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015 exigía como elemento típico objetivo la causación de un perjuicio económicamente evaluable a los socios. En términos similares el vigente art. 252 CP exige un perjuicio al patrimonio administrado. Como ya se ha anticipado en el razonamiento jurídico anterior, la conducta de la acusada respondió a una contingencia empresarial concreta que, lejos de pretender el perjuicio de la misma o de sus socios, buscó evitar mayores perjuicios a la misma.

Tampoco ha resultado acreditado que se produjera un beneficio propio o de un tercero, disposición fraudulenta de bienes, abuso de funciones propias o cualquier otra conducta que integre el delito, debiendo atribuir el relativo "abandono" de la actividad empresarial a las graves enfermedades que afectaron tanto a la acusada como a su esposo, verdadera "alma" del proyecto, que le llevó a la muerte en 2017. No existiendo prueba suficiente, fuera de toda duda razonable, de la concurrencia de los elementos típicos mencionados, los hechos declarados como probados no pueden considerarse constitutivos del delito de administración desleal.

d) Sobre el delito de insolvencia punible

En este caso, hay que decir que no se ha practicado prueba alguna destinada a acreditar que la acusada llevara a cabo conductas encaminadas a la efectiva sustracción o desvío de bienes en perjuicio de acreedores, condición que tampoco puede atribuirse a quienes participaban directamente del capital de las sociedades.

TERCERO.- Por todo lo anteriormente argumentado, procede decretar la libre absolución de la acusada Brigida de los delitos por los que venía siendo acusadA en el presente juicio, con todos los pronunciamientos favorables y levantamiento de las medidas cautelares si las hubiere.

CUARTO.- COSTAS

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal (interpretado a "sensu contario) y arts. 239 y ss. de la LECrim, procede declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación