Sentencia Penal 302/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 20/2022 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- Los hechos narrados son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada con uso de arma del art. 242.1.2 y 3, cometido por Gregorio y Hilario así como de un delito leve de lesiones atribuido a este último. Los hechos se subsumen con facilidad en el primero de los dos tipos citados que se comete por los que, con ánimo de lucro, se apoderan de las cosas muebles ajenas empleando violencia o intimidación en las personas, no ofreciendo dificultad alguna la subsunción en tal tipo delictivo de los hechos declarados probados por cuanto tales hechos suponen que Gregorio y Hilario guiados por la intención de lucrarse con la apropiación de dinero y demás efectos de valor que se encontraban en la vivienda titularidad de Beatriz en la que también vivían Rosana y Silvia, entraron en la misma y se apoderaron de dinero.

Lo hicieron violentamente golpeando a algunas de las víctimas en cuya casa entraron y además exhibieron un arma, con la que les amenazaron, concretamente la pistola que obra al folio 264 de las actuaciones- por lo que nos encontramos dentro de los subtipos agravados previstos en los apartados tercero y cuarto del artículo 242 del Código Penal, cuando el robo se produce en casa habitada y el delincuente hace uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo ataca a los que acuden en auxilio de la víctima o a los que le persiguen.

Asimismo los hechos narrados son constitutivos de un delito leve de lesiones, teniendo en cuenta que el propio precepto que castiga el robo establece la posibilidad de penar separadamente los actos de violencia física que realizasen los autores del apoderamiento, y en este caso los mismos encajan dentro de la descripción típica que proporciona el artículo 147.2 del Código Penal, el cual castiga a los que causaren a otro, por cualquier medio o procedimiento, una lesión que no requiere para su sanidad de tratamiento médico o quirúrgico; y así fue en la persona de Silvia a la vista del reconocimiento forense obrante al folio 206 de autos, que refiere que las lesiones que objetivaron los médicos que atendieron a la víctima al día siguiente del de autos (folio 46 y 47) no requirieron para su sanidad más que una primera asistencia facultativa.

SEGUNDO.- No han quedado acreditados el resto de delitos leves de lesiones, hasta tres, que el Ministerio Fiscal atribuía a los acusados, teniendo en cuenta, en relación con Beatriz, que la misma no pudo ser encontrada para acudir al plenario y que por tanto en ese acto no pudo practicarse su declaración con sujeción a los principios de concentración y sobre todo inmediación de la que nos hemos visto privados siendo muy importante para poder atribuirle credibilidad y valorarla adecuadamente máxime en un caso como el presente con tantos matices. Además, cuando se practicó en la instrucción, tampoco estaba presente el abogado de Hilario con lo cual la misma no se ve dotada tampoco de la necesaria y total contradicción dado que solo asistió el abogado del otro coacusado. En cuanto a las declaraciones de Rosana y Silvia tampoco fueron concluyentes en este extremo porque, aunque la primera sí declaró en el plenario que vio como pegaban a Beatriz, en su declaración durante la instrucción al folio 146 manifestó que no vio como la agredían, contradicción puesta de manifiesto por las defensas. Por otro lado, Silvia en el plenario manifestó no recordar si habían golpeado a Beatriz. Por tanto, no existe suficiente prueba de este delito leve de lesiones ni de quien concretamente lo cometió. Tampoco de las causadas a Rosana dado que si bien en su declaración en el plenario se las atribuyó al bajito - Hilario- sin embargo en la instrucción aseguraba que se las había causado el otro, Gregorio, el identificado por ella ese mismo día (23/12/2020) que era el que la habría cogido fuertemente del cuello, por la nuca y empujado hacia una de las habitaciones, donde la sentó en una cama agrediéndola y cogiéndola del cabello tal y como imputaba el Ministerio Fiscal desmintiendo sin embargo en el juicio tal atribución y manifestando que las lesiones que hubiera podido sufrir se las había causado el otro. Finalmente, en cuanto a las causadas a Paulina no se cuenta con denuncia de la misma para poder condenar por ellas siendo requisito de perseguibilidad según marca el artículo 147.3 del Código Penal.

Por lo que respecta a los delitos de agresión sexual, hasta cuatro que atribuía el Ministerio Fiscal debe procederse a la libre absolución de los acusados en relación con los mismos.

Imputaba dos delitos de agresión sexual a cada uno de los acusados por los tocamientos a que habrían sometido cada uno de ellos a Rosana y a Silvia. Sin embargo, esta última en su declaración en el plenario incurrió en una contradicción esencial en este punto dado que aseguró que solo la había tocado el bajito - Hilario- mientras que en la instrucción había asegurado que la habían manoseado pechos y culo los dos acusados. Igualmente incurrió en una contradicción de calado en este punto Rosana dado que si bien en la instrucción relató que el que le había metido la mano por debajo del body y le había tocado los pezones era el identificado - Gregorio-, sin embargo, en el plenario aseguró que le había tocado el bajito: Hilario. Se trata de una contradicción esencial en cuanto a la autoría, teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal atribuye a cada uno el delito de agresión cometido por él mismo no por el compañero ni como coautor ni como cooperador necesario y que los cambios en la declaración en cuanto a la autoría introducen una duda razonable en cuanto a cuál fuera la verdad de lo ocurrido. Finalmente, en cuanto al delito de agresión sexual con introducción de dedos no podemos valorar la declaración de la supuesta víctima de este hecho por lo que ya hemos avanzado anteriormente en relación con el delito leve de lesiones. Por lo demás Silvia manifestó en su declaración en la instrucción no ver como manoseaban a Beatriz y en este mismo sentido Rosana que, aunque en el plenario sí que declaró haber visto como la manoseaba, en la instrucción explicó justamente lo contrario. En todo caso nadie en el plenario relató que se hubiera producido esta introducción de dedos en la vagina y debe por tanto procederse a la absolución por este tipo penal al existir de nuevo dudas razonables sobre su comisión.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son resultado de la racional valoración de la prueba practicada en el plenario. Los acusados negaron tajantemente los hechos, asegurando Hilario que no había estado jamás en el piso de la CALLE000; que simplemente conocía al otro acusado de comprarle droga y por eso tenía su contacto en su móvil. Por su parte Gregorio sí reconoció haber estado en el piso de la CALLE000 NUM004 ese día, pero sin llevar a cabo ningún atraco, sino que simplemente fue a ver Beatriz que era su ex pareja y que le debía dinero, concretamente 20.000 euros que él le había prestado para montar ese piso y que le dio 750 euros ese día y se fue. Reconoció tener una foto de la pistola en su móvil, pero sin ningún motivo especial. Pues bien, frente a ambas declaraciones exculpatorias se alzan con fuerza las dos declaraciones de las víctimas Rosana y Silvia. Relató la primera que cuando ese día volvieron al piso después de comprar comida, Beatriz y la otra le dijeron que sirvieran una copa a un par de chicos que había en una de las habitaciones. En un momento dado el más alto, que tenía pintadas las uñas de colores neón, sacó un revólver negro y les dijo "esto es un atraco venimos por el dinero". Ella y Silvia se miraron, ella les dijo que acababa de llegar y que no sabía dónde estaba el dinero. El chico más bajito le llevó a ella donde estaban las demás chicas y el más alto agarró a otra chica del pelo y le golpeaba contra el lavamanos, chorreaba sangre. Juntaron a todas las chicas en la sala... A Beatriz la cogieron con cinta y le decían que les entregase el dinero y ella le decía que no había y él le decía que le debía no sé cuánto que le entregase su dinero. Ella solo pedía que por favor no les hicieran daño ni se llevaran su dinero porque era suyo de trabajos anteriores y lo necesitaba para vivir.

Le ataron manos pies y boca a Beatriz ...pero ella les decía que le hicieran lo que quieran pero que no les iba a entregar dinero. La chica del cabello rojo sangraba pero no denunció por miedo. Ella les decía que por favor no la amarraran y estaba muy nerviosa. Beatriz sí conocía a estos tipos se hablaban como si fuera pareja y le decían que les debía algo. Les hicieron quitar la ropa y quedarse en ropa interior. Hasta que Silvia les indicó donde estaba la caja fuerte con la plata de Beatriz. Ellos la abrieron y vieron que estaban vacía. Ella había guardado sus ahorros detrás de la caja donde Beatriz tenía su dinero y ella entró en crisis al ver que sus ahorros estaban allí y les decía que no lo cogieran porque era suyo y no tenía nada que ver con Beatriz, era para subsistir y para enviarlo la mitad a Colombia. Cogieron su hucha con 1.000 euros. Jugueteaban la pistola por la cara. Finalmente, después de haberlas tenido un rato larguísimo así les pidió otra vez que le dejaran su dinero. Beatriz alcanzó a hacer algo con el móvil y a avisar a alguien, deduce que lo había hecho antes y entonces tocaron el timbre y se alarmaron porque las tenían a todas amordazadas. A ella no la amarraron de manos y pies porque estaba inquieta y nerviosa. Aún en la puerta les volvió a reclamar su dinero. En el piso estaba Beatriz, Paulina la del pelo rojo que no denunció por miedo porque tiene a un hijo con problemas legales y se fue rápidamente tras los hechos, Silvia y ella. La golpearon, el más bajito, el grande pegó a Paulina y a Beatriz. Le cogió fuerte del cuello y la manoseaba por dentro del body: senos y el culo; solo el más bajito y le golpeó. A las demás también las toquetearon. El alto a Beatriz y no pudo ver todo el tiempo como la toqueteaba porque a ella también se lo hacían. A Silvia también la toquetearon. Sacaron una pistola negra, tambor no tenía. Ella solo vio la pistola que tenía el chico más alto. Le enseñaron foto de pistola a folio 264, es esta, la llevaba el alto. Después de que se fueran, Beatriz empezó a gritar y los vecinos llamaron a la policía. A los cinco minutos llegó la policía.

Por su parte Silvia explicó que al volver al piso tras comprar comida ella y Rosana, Beatriz les dice que entregaran unas copas a un par de chicos que estaban en la habitación; uno de ellos no soltaba el teléfono y les decían que iban a estar toda la noche que era una despedida de soltero, y le sacaron las armas -eran dos pistolas, cada uno llevaba una, a folio 264 reconoce la pistola y las uñas de la persona más alta que las tenía pintadas de colores neón-y el bajito le golpeó y les cogieron y les sentaron en la sala a todas y les empezaron a preguntar por el dinero y Rosana se alteró. Conocían a Beatriz y se dirigían más a ella. No era un robo normal porque se conocían con Beatriz y ella les dijo que les conocía que era el novio de una chica. Les amordazaron y les preguntaban por dinero y cogieron una bolsa donde Rosana guardaba la plata y a ella le cogieron la cartera con el dinero y a Paulina la golpearon. Les hicieron quitar la ropa y les apuntaban con la pistola. Iban tomándose el trago de whisky y las amarraron con cintas a ella y a Beatriz. Querían como cortarle la cara a Beatriz y ella les decía que se llevaran las cosas y que se fueran, pero ellos seguían peleando con ella y diciéndole cosas a Beatriz. Empezaron a timbrar y se llevaron a Rosana hasta la puerta y empezaron a gritar, pero los vecinos no hicieron nada y ya llegó la policía. A ella le pegaron y le apuntaban con el arma. Recibió un golpe con el arma, pero no sintió dolor de la adrenalina, como si le pegaran con algo fuerte como un cucharon. Les tocaron. Le hicieron quitar la camisa y le tocaron los senos llevaba sujetador. El más bajito fue el que la tocó. A Rosana la tocaron también. A la que golpearon más que intentó escapar no sabe si la tocaron y a Beatriz no lo recuerda.

Ambas declaraciones son concluyentes en cuanto a la existencia de un atraco con arma en el piso de la CALLE000 nº NUM004 en el curso del cual a Rosana le quitaron 1.000 euros y a Silvia 750 euros.

Reúnen todos los requisitos jurisprudencialmente establecidos para poder tener valor de prueba de cargo resumidamente la persistencia en la incriminación, la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva y la existencia de elementos periféricos de corroboración que refuercen la versión del testigo. En este caso y en relación con el segundo de los elementos citados podemos destacar que de nada conocían Rosana y Silvia a los autores antes de estos hechos. Con Beatriz si existía un conocimiento previo pero estas dos testigos habían llegado al piso una semana antes y ese mismo día respectivamente. De nada conocían a estas personas, ningún interés por tanto en contar algo distinto de lo que vivieron si no es porque se ajusta a la verdad. Cuanto menos en incriminarles o reconocerles si no fuera porque son estas personas las que entraron ese día en el piso y las asaltaron. Una de ellas siquiera reclama indemnización por lo sucedido ni quiere ser recompensada por lo que le quitaron, dejando bien claro que no es ningún móvil espurio, económico o de otro tipo el que guía su declaración sino el interés por esclarecer la verdad. En cuando a la primera de las características expuestas conviene destacar como en la parte del relato que se ha tenido en cuenta han mantenido siempre idéntica versión. Precisamente la existencia de contradicciones en algunas partes de su relato, como también entre los dos, deja claro que no se han puesto de acuerdo ni se lo han inventado aprendiéndoselo de memoria para explicarlo como una lección, sino que explican un acontecimiento vivido en el que ocurrieron muchas cosas a varias personas en un breve y enormemente tenso espacio temporal en el que el paso del tiempo ha podido ir introduciendo cambios en el mismo que efectivamente pueden llevar a la duda en cuanto a algunos aspectos, pero no en lo que relatan las dos unánimemente desde un principio. Finalmente existen corroboraciones objetivas de su relato: primero el propio reconocimiento de la presencia en el piso de Gregorio.

Fue reconocido por Beatriz como el novio de una conocida suya y lo había visto en su perfil de whatsapp y aportó esta foto a la policía que pudo así identificarle. En el vaciado de su teléfono móvil apareció una fotografía de una pistola negra y también aparece un dedo de una mano con la uña pintada de azul, realizada tan solo tres horas después del atraco, habiendo manifestado las víctimas desde un principio que el autor más alto llevaba las uñas de las manos pintadas de colores neón (como el que aparece en la foto). Reconocieron además la pistola a folio 264 como la que exhibía uno de los autores, manifestando Gregorio que efectivamente esa foto la había realizado él. Aparece además en ese teléfono una grabación realizada por Beatriz donde reprocha a la pareja del acusado, María Luisa, que haya mandado a su marido y a otro a matarla y a violarla por un tema de dinero. Un mensaje mandado por Gregorio a un tal sicario a las dos horas del robo donde le dice que tiene oro para vender, habiendo denunciado Beatriz la sustracción de una cadena. Y otro mensaje grabado también pocas horas después donde dice que salieron a hacer "eso" pero había poca plata. En tercer lugar, otra corroboración de su relato es la llamada a la policía, alertados por los vecinos de que hay dos personas atracando en casa de estas chicas, conociendo la policía, tal y como relató en el plenario, que este era el motivo de su llegada a la casa. Así lo explicó el agente de los Mossos D'Esquadra con carné profesional nº NUM005, que llegaron dos patrullas al lugar de los hechos requeridos por un vecino de que oía gritos de una vecina que les estaban atracando y que había dos hombres armados. Además, cuando llega la policía se encuentra el piso revuelto (foto a folio 15), así lo declararon los agentes de Mossos D'Esquadra NUM006 y NUM007. Encontraron restos de cinta aislante usada, de la que se utiliza para atar a las personas y además con restos de cabellos (fotos a folios 16 a 17). Otro elemento corroborador de la agresión que sufrieron Rosana y Silvia, aunque la primera no supiera identificar quien la golpeó, son los partes de lesiones que respecto a ambas se elaboraron y que obra al folio 1 el de Rosana y a los folios 46 y 47 el de Silvia. Pese a las alegaciones de la defensa en sentido contrario ambos partes reflejan la existencia de policontusiones, que como es sabido es una lesión traumática no penetrante producida sobre un cuerpo humano o animal, cuya causa es la acción de objetos duros, en general de superficie obtusa o roma, que actúan sobre el organismo mediante una fuerza más o menos considerable. Es decir que sí que tenían marcas en su cuerpo derivada de la agresión de la que habían sido objeto a lo largo del robo y que denunciaron. En cuanto a la identificación de los autores ha quedado probada mediante esta misma prueba de cargo, habiendo sido reconocidos tanto fotográficamente como en rueda por las víctimas, así la de Gregorio a folios 141 a 143 y Hilario a folios 486 y 488. Como hemos visto Gregorio era la pareja de una conocida de Beatriz y tenía la foto de su perfil de una red social aportándola a la policía que pudo por ello identificarlo. Del vaciado de sus contactos se extrajo el de Hilario cuya descripción coincide con la dada por las chicas: es bastante más bajito que Gregorio y por tanto es perfectamente ajustada esa descripción que hacían del bajito y el alto. Además, Rosana siempre lo describió como de piel morena (folio 29) y solo Beatriz como de piel blanca siendo comprensible porque como relataron las denunciantes en el plenario con esta última estuvo más Gregorio, que era el que la conocía. Como explicó en el plenario Rosana nunca iba a olvidar las caras de estas personas y de hecho las seguía viendo en la calle por eso cobra todo su valor los reconocimientos de ambos a que nos hemos referido. Ambas ratificaron en el plenario su reconocimiento en la instrucción.

No reconocieron a los de las fotos exhibidas por la policía sino a los autores de los hechos. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 8/2022 de 12 de enero es claro que no puede mantenerse que, con carácter general, la existencia de un previo reconocimiento fotográfico en sede policial, constituyera elemento hábil para invalidar el resultado de las posteriores ruedas de reconocimiento, practicadas a presencia judicial, con las garantías legalmente establecidas, --que constituye, en puridad, el único medio probatorio con este objeto--, al socaire de que, habiendo identificado previamente y a través de fotografías a la persona del acusado, cuando así sucediera, la posterior rueda de reconocimiento ya estaría fuertemente condicionada, inhabilitada, por aquélla. Basta para comprenderlo reparar en las diferencias, también materiales, que presentan ambos métodos, siendo así que en la rueda de reconocimiento, el testigo habrá de señalar a la persona que identifique, entre otras de parecidas características y presentes físicamente integrando la "rueda"; todo bajo la autoridad del instructor, bajo la fe del Letrado/a de la Administración de Justicia, y con la efectiva intervención del Letrado/a de la defensa, tal como aquí sucedió, sin que en ese momento se formulara por éste protesta u objeción alguna. Lo subraya, con cita de muchas otras, la citada sentencia número 631/2019, de 18 de diciembre , cuando observa: " En suma, el recurrente fue indubitadamente reconocido en diligencia de rueda, su valor identificativo no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también identificado antes, en fotografías exhibidas por funcionarios policiales en el ámbito de la investigación; práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral ( Sentencias de 14 de marzo de 1990 ; 12 de septiembre de 1991 ; 22 de enero de 1993 ; 19 de febrero y 6 de marzo de 1997 , 11 de noviembre de 1998 y 1286/2002 , de julio). En definitiva, la verdadera prueba de identificación la constituye el reconocimiento en rueda, que podemos denominar con presencia física, no esa especie de sucedáneo virtual con rueda de fotografías que sirve y cumple sus fines para el avance de las investigaciones policiales, apuntando líneas de actuación policial (eventualmente, judicial), pero que no dispensa practicar la rueda de sospechosos ante la presencia judicial, con asistencia de letrado defensor y documentación de fedatario público, que preconstituye la prueba y la dota de fuerza convictiva". Es verdad que han resultado negativas las pruebas de búsqueda de adn de los acusados en los objetos que la policía sacó del lugar de los hechos y preservó porque según aseguraron las víctimas habían sido tocados por los autores (ver acta de inspección técnica policial a folios 49 y siguientes ratificada en el plenario por sus autores, agentes de los Mossos D'Esquadra NUM008 y NUM009: cogieron muestras en objetos que las víctimas les habían dicho que habían tocado los autores: dos copas de cava, una botella de tequilas, cinta americana, una colilla de cigarro...). Sin embargo, es de destacar que Gregorio sí reconoció su presencia en el piso ese día y no quedaba rastro genético ni huellas del mismo, es decir que es posible que no se encuentren estos restos biológicos y sin embargo los acusados hubieran estado en el piso como, insistimos ocurre con Gregorio. Por todo ello y en virtud de todo lo expuesto se les considera autores de los delitos explicados en el primer apartado.

CUARTO.- De los hechos declarados probados son responsables criminalmente ambos acusados en concepto de autores, por aplicación del artículo 28 del Código Penal, al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo. No concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal que ni se alega ni se aprecia de oficio.

QUINTO.- En base a estas consideraciones, es aplicable por ello, a Gregorio y Hilario la pena de cinco años de prisión, por el delito de robo con intimidación en casa habitada y uso de arma que tiene prevista una pena de cuatro años y tres meses a cinco años de prisión, teniendo en cuenta lo dispuesto en el apartado 3º del artículo 242 del Código Penal en relación con su apartado segundo; no se impone la pena mínima y sí la máxima teniendo en cuenta que el robo fue cometido por dos personas con las mayores facilidades de ejecución que ello comporta aparte del hecho de haber maniatado y amordazado a algunas de las víctimas lo cual supone una disminución de sus posibilidades de defensa haciéndolas además desnudarse con el mayor componente aflictivo que ello comporta, así como la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Beatriz, Rosana y Silvia a una distancia inferior a 1000 metros por un tiempo superior a 5 años a la pena de prisión, a su domicilio, lugar de trabajo o estudio u otros frecuentados por las mismas, así como prohibición de comunicación con ellas por cualquier medio o procedimiento, de conformidad con el art. 57.1 en relación con el art. 48.2 del Código Penal. Por el delito leve de lesiones, la pena de dos meses de multa -por idénticos motivos a los expuestos para el delito de robo no se impone la mínima- a razón de una cuota diaria de 6 euros, no necesitada de especial motivación al encontrarse en la parte baja de la horquilla legal (de 2 a 400 euros) con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas del artículo 53 del Código Penal. En cuanto a la petición de expulsión, no habiendo formulado alegaciones en relación con la misma los acusados y habiendo absuelto de gran parte de las penas por las que la interesaba el Ministerio Fiscal, se resolverá sobre la misma en ejecución de sentencia.

SEXTO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero. La Sra. Rosana renunció en el plenario a la indemnización que pudiera corresponderle y por ello el Ministerio Fiscal retiró la petición de responsabilidad civil en relación con la misma, manteniendo la correspondiente a Silvia y elevando la misma a la cantidad de 750 euros habiendo explicado que posteriormente se dio cuenta que este era la cantidad de dinero que llevaba en su bolso y que pretendió rectificar la cantidad que constaba en la declaración ante la policía pero estos le dijeron que ya en su próxima declaración donde tampoco quedó bien recogida la cantidad, que ahora se corrige atendiendo a estas razones. Igualmente, se la concede la cantidad de 35 euros por el día impeditivo que tardó en curar de sus lesiones. No se atiende a la petición por daño moral que se corresponde con el delito de agresión sexual por el que resultan absueltos.

SEXTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiendo sido acusados Gregorio y Hilario de nueve delitos y condenados solo por dos, es procedente declarar de oficio las siete novenas partes de las costas y condenarles al pago de dos novenas partes de las causadas.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,