Sentencia Penal 530/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 15/2022 de 19 de julio del 2023

PRIMERO.- El relato fáctico declarado probado es consecuencia de la valoración de la prueba practicada conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, exigiendo el análisis conjunto de la misma partir de la indiscutida premisa de que el acusado (en adelante Isidoro), y la perjudicada ( Elisenda), acudieron juntos la tarde del día 14 de agosto de 2.021 a la barraca del primero, ubicada en una zona de matorrales existente en el cruce de la CALLE000 y la AVENIDA000 de la localidad de DIRECCION000, y allí estuvieron hasta aproximadamente las 3:30 horas de la madrugada, cuando una dotación de la Policía Local les encontró. Los folios 24 a 26 de las actuaciones contienen imágenes que permiten apreciar que se trataba de una suerte de chamizo, que contenía un colchón sucio y destartalado en el suelo, con unas ramas que sujetaban una colcha a modo de intento de techumbre, todo ello en una zona boscosa, que según los declarantes, era de difícil acceso.

Las circunstancias que contextualizan dicho encuentro han sido objeto de prueba durante el acto de juicio oral, y pese a que no resultan relevantes a la hora de convalidar la existencia de la agresión enjuiciada, permiten cuanto menos determinar que Isidoro y Elisenda se conocían con anterioridad. Si bien el acusado ha manifestado que solía mantener relaciones sexuales con Elisenda y ésta, por su parte, ha señalado que el acusado le perseguía y que ella rehuía el contacto, lo cierto es que ambos protagonistas han coincidido en que el desplazamiento a dicho lugar fue absolutamente voluntario por ambos.

De ahí en adelante, las versiones resultan diametralmente opuestas, pues el acusado niega radicalmente la tesis acusatoria.

Consideramos que la declaración de la víctima, relatando el episodio declarado probado en los hechos probados de esta resolución, goza de los requisitos necesarios para vencer el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

Conocidas son las dificultades existentes para acreditar la existencia de delitos que se producen en el secretismo y la clandestinidad, ajenos a la observación de terceras personas, de suerte que en no pocas ocasiones solo se cuenta con la declaración de la víctima como principal, auténtica y directa prueba de cargo. Pese a ello, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que la simple declaración de la víctima puede constituir perfectamente prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia que asiste a todo acusado, siempre y cuando se den una serie de prevenciones para garantizar la fiabilidad de ese testimonio, evitando así que acusaciones sin fundamento puedan acceder a la categoría de prueba por el mero hecho de ser sustentada una determinada tesis por una sola persona.

Los principios que deben observarse en la valoración de estos testimonios son los siguientes: a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre acusado y víctima, que permitan presumir que la segunda actúa y obra por móviles de resentimiento, venganza o enemistad, determinando la incertidumbre del juzgador; b) corroboración del testimonio de la víctima por datos objetivos concomitantes y claramente relacionados que contribuyen a la verosimilitud de ese testimonio; y, c) solidez de las manifestaciones incriminantes que han de ser persistentes, plurales, sin cambios sustanciales de unas a otras y sin ambigüedades, ni contradicciones.

Ahora bien, la superación de tales barreras no implica la credibilidad de lo que en esa declaración se dice, sino la habilidad de la misma para que pueda ser valorada en condiciones en el acto del plenario en relación con el resto de la prueba que allí pueda verterse. Que la declaración de la víctima obedezca a parámetros razonables no implica que sea cierta y que responda como un molde a la realidad, pues la persistencia en la incriminación, la corroboración periférica y la ausencia de motivos de incredulidad no son sino valores o pilares que dotan a la probatura de ciertas garantías pero en modo alguno de infalibilidad.

En nuestro caso, hemos de comenzar la valoración del testimonio de Elisenda, expresando que la misma ha resultado creíble al Tribunal sobre la esencia del suceso. La testigo ha aportado una versión sobre los hechos vertebradores que son objeto de esta causa, sólida y detallada explicando cómo el acusado le golpeó repetidamente en el rostro tras recibir una llamada de su ex pareja, y que posteriormente trató de penetrarla tras quitarle el sujetador y las bragas. El modo en que describió la maniobra de impedir dicho acceso carnal, cerrando con fuerza las piernas, no sin admitir que una mayor duración de la tentativa pudiera haber resultado exitosa para el acusado, reviste un detallismo, que la testigo expresó en su declaración acompañándola de gestos, que difícilmente podría ser inventado o producto de la imaginación, de modo que oída la declaración de Elisenda a nuestro juicio se trató de un hecho vivido. En la explicación de este suceso, la testigo, además, se ha mostrado persistente a lo largo de la causa y no existe con respecto a sus declaraciones previas ninguna contradicción relevante. Tampoco apreciamos ánimo espúreo alguno en la denunciante, pues ninguna razón se advierte por el que la misma hubiera de atribuir al acusado los hechos denunciados de no ser ciertos.

Pese a lo alegado por la defensa, no consideramos que el hecho de que la testigo negara un consumo de bebidas alcohólicas resulte un aspecto nuclear en la valoración de su testimonio. Ciertamente el testigo Jose Carlos, ex pareja de Elisenda, ha reconocido que ésta solía consumir bebidas alcohólicas, y resulta indubitado, pues así lo acreditan las imágenes aportadas, que en el escenario de los hechos habían varias latas de cervezas vacías. Los policías deponentes y que vieron in situ a los protagonistas, ha conformado este último extremo, aportando el agente con indicativo NUM001, que "puede que hubiera bebido", sin detectar, sin embargo, signo destacable que advirtiera un consumo desmesurado.

Efectivamente, es plausible que tanto el acusado como Elisenda consumieran bebidas alcohólicas, pero ninguna incidencia tuvo ello en el episodio enjuiciado.

De contrario, contamos con varios elementos periféricos que avalan la tesis acusatoria.

En primer lugar, y de gran pontecia acreditativa, contamos con el informe forense de fecha 16 de agosto de 2.021, obrante al folio 78 de las actuaciones. El mismo contiene un gran surtido de menoscabos que fueron ocasionados por el acusado y que resultan compatibles con golpes repetidos en el rostro. Pese a que la tesis exculpatoria se cimenta sobre la base de que tales menoscabos fueron causados accidentalmente por Elisenda al caerse por el terraplén que da acceso a la ubicación de la barraca, el Doctor Luis Miguel ha explicado, con absoluta rotundidad, que la misma presentaba ciertas lesiones en estructuras escondidas del rostro, de modo que lo lógico es que hubieran sido ocasionadas por un golpe con la mano (el cual ejemplificó), ya que si se tratara de una caída con arrastre por una zona boscosa, presentaría otro tipo de lesiones, de carácter abrasivo quizás, o rascadas, lo cual no acontece en el supuesto examinado. Si bien el facultativo ha razonado que la tesis de la defensa no es absolutamente imposible (pues prácticamente ninguna lo es), ha argumentado que las posibilidades son muy pocas por la entidad del impacto, la ubicación de la lesión, y a la ausencia de otras compatibles con dicha presunta caída.

En segundo lugar, hemos de referirnos al testimonio de Jose Carlos, ex pareja de Elisenda, quien mantuvo distinto contacto con la misma durante la tarde que estuvo con el acusado (folio 94 diligencia de volcado). Al respecto, como se infiere de nuestra argumentación, no resulta en absoluto incompatible que la denunciante acudiera voluntariamente a la barraca del acusado, estuviera con él, incluso bebiendo cerveza, durante varias horas, y que después se desencadenaran los hechos enjuiciados. Es más, la intervención del meritado testigo pareció ser el desencadenante de la agresión, pues Elisenda explicó que el acusado se puso celoso al recibir la llamada de su ex pareja y le golpeó por ello. Ello cohonesta con lo manifestado por Jose Carlos, quien en un momento dado pudo ver por videollamada a Elisenda, y ésta todavía no tenía restos de sangre en la cara, siendo que en un contacto posterior escuchó un gemido de ella y la frase "me están agrediendo", lo cual concuerda con que el testigo llamara al teléfono NUM002 a las 2:57 horas, y según los registros (folios 113 y siguientes) dijera que le había llamado su ex pareja diciéndole que un hombre le ha dado un golpe en la cabeza, que no le deja marchar, y alega que ha escuchado que le decía a la chica que tendría relaciones sexuales con ella y no le dejaría irse.

Este aviso a emergencias, resulta igualmente compatible con la intervención de los Agentes de la Policía Local con indicativos NUM003 y NUM001, quienes se encontraban patrullando por las inmediaciones. Los policías han explicado que, sobre las 3:30 horas, unos traseúntes les avisaron de que había una mujer gritando, de modo que se dirigieron a una zona boscosa de difícil acceso y allí se encontraron con una escena ciertamente esclarecedora. Ambos han coincidido en señalar que Elisenda se encontraba medio desnuda, con un pecho fuera, con sangre en el labio, en actitud llorosa, mientras que el acusado estaba completamente desnudo, en actitud "indiferente" según el primero de los agentes. El referido policía, que fue el que alumbró a Elisenda y a Argimiro con una linterna, ha referido que la denunciante le decía que se quería ir y que tenía miedo, mientras que el segundo, ha explicado que Elisenda estaba en estado de "shock", realizando un curioso paralelismo con los perros, señalando que se encontraba apocada y temerosa. Los dos han coincidido en que la denunciante presentaba heridas sangrantes de reciente causación.

Así pues, nos encontramos ante sendos avisos a la policía, uno por parte de la ex pareja de la denunciante, y otro paralelo realizado por un matrimonio, que determinaron la intervención policial.

El escenario descrito por ambos agentes, con la ropa interior de Elisenda en una situación que denotaba que no había sido retirada voluntariamente, como aseveró el primero de los policías, convalida plenamente la versión de la denunciante. Resulta absurdo, tal y como pretende hacernos creer el acusado, que mantuvo relaciones sexuales plenas y consentidas con la denunciante, pues ello resulta incompatible ya no solo con la versión de contrario, sino con la imagen captada por los meritados agentes. Si verdaderamente Elisenda consintió dichas relaciones, resulta inexplicable el estado físico en el que fue hallada.

Así las cosas, de la prueba valorada, particularmente de la declaración de Elisenda, de los agentes de la Policía Local de DIRECCION000, del testigo Jose Carlos, así como de la documental y pericial médica obrante en actuaciones, fluye, con facilidad, que el acusado, golpeó a Elisenda, y con intención de satisfacer sus deseos sexuales, y con empleo de violencia, trató de penetrarla, objetivo que no consiguió inicialmente por la oposición de la denunciante, y seguidamente por la intervención de la dotación policial, relato éste incontrovertidamente subsumible en la figura típica de agresión sexual en grado de tentativa, así como de un delito leve de lesiones toda vez el resultado causado.

SEGUNDO.- Los hechos probados son constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración (violación) en grado de tentativa de los artículos 178 y 179 del Código Penal

En el caso actual, los hechos, antes y después de la reforma operada por LO 10/2022, de 6 de septiembre constituyen un delito de violación, que exige la verificación de una conducta atentatoria de la libertad sexual de otra persona, con penetración, sin su consentimiento, que en este caso se realizó con violencia.

Según recoge la STS 422/2021, de 19 de mayo, la característica esencial del anterior art. 178 CP en relación con el art. 179 CP, vigente al momento de los hechos, era la presencia de " un yacimiento violento, donde ha de concurrir fuerza o violencia, resistencia de la mujer y la relación causal entre el primer elemento y la entrega de la mujer. La fuerza o la violencia ha de ser la necesaria, idónea, eficaz y suficiente al propósito carnal. Mas no es preciso que sea irresistible, ni ha de entenderse de modo absoluto, aunque sí lo suficientemente grave para doblegar la voluntad disconforme de la mujer".

La regulación vigente en el momento del enjuiciamiento ha unificado la tipificación de los atentados contra la libertad sexual bajo la denominación única de agresión sexual, artículo 178 del Código Penal (violación si concurre acceso carnal o introducción de miembros corporales u objetos, artículo 179 del Código Penal) y lo decisivo en este momento es la ausencia de consentimiento del sujeto pasivo, con independencia de que concurra o no violencia o intimidación.

En nuestro caso, el acusado trató de penetrar vaginal y analmente a Elisenda, y para ello empleó violencia sobre su persona.

El acusado actuó dolosamente puesto que sabía que Elisenda se oponía a mantener relaciones sexuales con él y pese a ello empleó violencia sobre su persona para lograr satisfacer así su ánimo lúbrico.

Los hechos son igualmente constitutivos de un delito leve de lesiones.

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre, respecto del delito leve de lesiones, la circunstancia agravante de reincidencia al albur del relato fáctico declarado probado.

Hemos de decir que si bien la defensa no solicita la aplicación de circunstancia alguna, en su conclusión provisional primera, elevada a definitiva, alude a que, según el informe obrante al folio 167, el acusado "tiene su capacidad de control de la conducta claramente alterada". Integrada dicha pericia con los elementos concurrentes, y en particular con el estado en que se encontraba el acusado cuando fue encontrado por la dotación policial, desnudo, en compañía de Elisenda, y en un estado de "indiferencia", según uno de los policías, no apreciamos de oficio la apreciación de circunstancia alguna moduladora de su responsabilidad criminal.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la pena puntual, resulta más beneficiosa la regulación operada por LO 10/2022, de 6 de septiembre (que ha sido modificada por LO 4/2023, de 27 de abril), porque comporta un marco de pena de entre cuatro y doce años de prisión, inferior al vigente al momento de los hechos de seis y doce años de prisión e inferior al resultante de la LO 4/2023, que ha establecido una horquilla de pena para estos supuestos de entre seis y doce años de prisión.

Como es sobradamente conocido, dicha reforma penal integra en el mismo tipo penal supuestos cometidos con y sin violencia, de modo que, en el caso de autos, a priori, en el caso de resultar consumado el ilícito deberíamos haber descartado la pena mínima legal porque no respondería a la gravedad de injusto que comporta el empleo de violencia.

Sin embargo, hallándonos ante una modalidad imperfecta de ejecución, la necesaria reducción en un grado mínimo del tramo punitivo, hace que en supuestos como el enjuiciados, constitutivos de agresión sexual con violencia, y por tanto merecedores de mayor reproche que el anterior abuso sexual ahora integrado, el límite máximo de la nueva horquilla se vea profundamente afectado, y ello hemos de tenerlo igualmente en cuenta a la hora de individualizar la pena.

En orden a dicha fijación hemos de recordar que el artículo 62 del Código Penal no distingue entre la tentativa acabada y la inacabada para determinar la pena a imponer, sino que permite rebajar en uno o dos grados la pena prevista para el delito consumado y luego nos dice que para determinar la pena concreta en cada caso han de tenerse en cuenta, de modo preceptivo, dos criterios: 1º) El peligro inherente al intento. 2º) El grado de ejecución alcanzado.

Tal artículo 62 del Código Penal obliga al tribunal que tiene que sancionar una tentativa de delito a tener en cuenta esos dos criterios. Aunque se sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de redacción del artículo 62 del Código Penal, tal y como de forma reiterada dice la jurisprudencia. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino también al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

En dicha tesitura, teniendo en cuenta esa gravedad de injusto, la violencia previamente empleada por el acusado, el aprovechamiento espacial del mismo, así como el avanzado estado de su intentada agresión, abortada por los gritos de la denunciante que alertaron a unos paseantes, consideramos pena adecuada la de tres años de prisión, incardinada en el umbral de la horquilla punitiva una vez descendido en un grado el marco penológico.

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Asimismo, corresponde, conforme a lo previsto en el art. 192.1 CP imponer al acusado la medida de libertad vigilada, para su ejecución posterior a la pena de prisión, por tiempo de cinco años. Dicha cuantía temporal la consideramos proporcionada a la gravedad de los hechos y a las necesidades preventivo especiales que de ellos se derivan.

Se impone igualmente una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en cinco años a la de la pena de prisión.

De conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 57.1 del Código Penal, procede la imposición al acusado de la pena de prohibición de aproximación a Elisenda, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado a una distancia no inferior a 200 metros, por tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta, así como prohibición de comunicación con Elisenda por cualquier medio por tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta.

Las penas accesorias impuestas son necesarias y posen una duración proporcionada, a la vista de la gravedad de los hechos objeto de este procedimiento y con la finalidad de preservar sus bienes jurídicos de la víctima, teniendo en cuenta la naturaleza psíquicamente aflictiva de los delitos cometidos.

Respecto del delito leve de lesiones individualizamos la pena en dos meses de multa a razón de seis euros diarios, al resultar esta pena proporcional a la entidad de los menoscabos físicos causados.

Fijamos, respecto de este delito, la pena de prohibición de aproximación y comunicación con Elisenda en seis meses de duración.

QUINTO-. En cuanto a la responsabilidad civil, consideramos pertinente, respecto a las lesiones, fijarla en la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal. Aplicando análogamente el baremo de accidentes de tráfico, resultan proporcionales las cantidades demandadas en concepto de días empleados para la sanidad. En cuanto al daño moral, no existiendo informe alguno que determine la existencia de secuelas en la perjudicada, consideramos proporcional, al albur de los hechos declarados probados y su necesaria incidencia en la denunciante, quien ha explicado los efectos que dicha agresión generó en su día a día, lo cual ha sido corroborado por su ex pareja, individualizarla en 4.000 euros.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, " Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta", de forma coherente con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación