Sentencia Penal 267/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 12/2021 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO .- Cuestiones Previas:

1.- Tanto la fiscalía como la DGAIA en ejercicio de la acusación particular solicitaron la declaración de Tomasa en el acto de juicio oral dada la proximidad a su mayoría de edad y la voluntad expresa de la joven a declarar en el plenario. Se interesó así mismo que declarara a puerta cerrada e impidiendo la confrontación visual con el procesado dada su vulnerabilidad.

La defensa del Sr. Gines se opuso a una nueva declaración de la menor por entender que no se daban causas de excepcionalidad que justificaran la misma.

Si bien la Sala dictó auto en fecha 28 de marzo de 2023 en el que se acordó reproducir la grabación de la prueba preconstituida al amparo de lo dispuesto en el art. 703 bis y 449 ter de la LECrim.

Tras valorar las alegaciones de las partes y la voluntad expresa de la joven quien manifestó que deseaba declarar, la Sala acordó la práctica de su declaración testifical adoptando las medidas establecidas en el Estatuto de la Víctima del Delito en atención a su vulnerabilidad: evitación de la confrontación visual por medio de mampara, declaración a puerta cerrada, autorización de presencia junto a la menor de las personas elegidas por ella para su acompañamiento y de la legal representante de la DGAIA como tutora legal.

Las razones para acordar dicha declaración sobre la base de su edad, próxima a los 18 años, la voluntad inequívoca expresada por la joven y los informes de la OAVD y de la DGAIA que informan del posible efecto victimizador de una medida que si bien se adoptó en beneficio de la joven, puede presentar efectos contrarios a aquellos que tratan de evitarse. De ahí que el Tribunal variase su inicial decisión.

La defensa no se opuso a la celebración a puerta cerrada ni a la adopción de medidas de evitación de la confrontación visual con el procesado, ni protestó la decisión de que Tomasa declarara en el plenario.

2.- Por el fiscal y por la acusación particular se introdujo una aclaración en el escrito de conclusiones que después elevaron a definitivas.

3.- Por la defensa se aportó documentación médica del Sr. Gines y la impresión de los chats de mensajes que recogen las conversaciones entre Tomasa y el procesado. Las acusaciones se opusieron a su admisión.

El Tribunal acordó su admisión sin perjuicio de la valoración de dichos documentos que se efectuará más adelante.

SEGUNDO.- Valoración de las pruebas .- Los hechos declarados probados resultan de la prueba practicada bajo los principios de contradicción e inmediación. Dicha prueba ha consistido en la declaración del acusado, la testifical de la menor Tomasa, de Celsa, Coral, Gines y Elisabeth, la pericial de la técnica del EATP num. NUM003 y de los profesionales sanitarios del Hospital de Día de DIRECCION000 Filomena, Frida y Genoveva así como la documental.

La hipótesis acusatoria sostiene que el procesado llevó a cabo conductas de tocamientos y penetración bucal sobre su nieta durante un largo periodo, cuando la niña tenía entre 8 años y 13 años de edad, aprovechando que se quedaba con ella en su domicilio o en el local en el que pintaba cuadros.

La hipótesis de la defensa es que la menor no dice la verdad y que en ninguna ocasión realizó tocamientos ni mantuvo relaciones sexuales inconsentidas con su nieta. Afirma que la niña miente. Añade que debido a sus patologías, en el año 2018 el Sr. Gines padecía disfunción eréctil a consecuencia del tratamiento recibido para el cáncer de próstata.

Hemos valorado íntegramente la prueba practicada y dicha valoración nos ha llevado a confirmar la hipótesis de las acusaciones y descartar la de la defensa del Sr. Gines.

Analizaremos cuales son aquellos elementos que nos han llevado a considerar responsable al Sr. Gines de los hechos por los que se le acusa.

A).- La declaración de Tomasa, practicada con inmediación y plena contradicción, es la prueba fundamental en el presente caso ya que los presuntos hechos acaecieron en un entorno de privacidad como era la casa o el local utilizado por el procesado donde realizaba fotografías o pintaba cuadros.

La joven declaró una vez fue informada de la posibilidad de acogerse a la dispensa legal prevista en el srt. 416 LECrim dado que, si bien la DGAIA está ejerciendo en su nombre la acusación particular, Tomasa tiene madurez suficiente para entender el alcance de la dispensa y valorar si desea o no acogerse a la misma. En el presente caso, manifestó que quería declarar.

No vamos a repetir la consolidada jurisprudencia sobre la posibilidad que la declaración de la afirmada víctima tenga fuerza suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ni los requisitos que el Tribunal Supremo exige para conceder a dicha declaración el alcance señalado. Nos remitimos a dicha jurisprudencia y analizaremos la testifical de Tomasa desde ese prisma.

El relato que nos ha ofrecido la joven -aún menor de edad- es un relato completo, rico en detalles, con inclusión de sensaciones, y en contextualizaciones de tiempo o de lugar que nos ha permitido darle plena verosimilitud.

Tomasa ha explicado que iba a casa de su abuelo Gines aunque no iba mucho, ya que solía ir a la casa de sus abuelos paternos pero que en ocasiones, separada de su hermano pequeño, se quedaba en casa del acusado. También en ocasiones -especificó los fines de semana- iba en compañía de su madre y hermano y a veces sola a un local cercano en el que su abuelo pintaba cuadros o hacía fotos.

En relación a dicha actividad del acusado, Tomasa explicó que le hacía fotografías sin ropa, que él le pedía que se quitase la ropa y que ella accedía sin pensar que era inapropiado ya que en muchas ocasiones había visto a su madre hacerlo. Apuntó " yo lo veía normal" y que su madre le decía que " no fuera tonta que a ella también se lo hacía" En esa etapa -entre los 8 y los 10 años- explicó que " la manoseaba mucho, en varias ocasiones en la zona de los pechos o de abajo por debajo de la ropa".

Siguió explicando que cuando a los 10 años presentaba ya el cambio corporal propio de la pubertad su abuelo le decía que "estaba muy buena, era muy guapa y estaba follable".

En relación a los hechos acaecidos en el verano del 2018, cuando Tomasa contaba 13 años de edad, explicó que fueron de vacaciones a Jaén con su madre y hermano y con sus abuelos y que regresaron todos a Barcelona menos su abuela que permaneció en Jaén- hecho reconocido por el propio acusado y por Coral, su esposa-. Explicó la joven que ella ya acudía al hospital de día y que su madre le pidió a su abuelo que cuidase de Tomasa y permaneció en casa de su abuelo durante 3 días.

Sobre esos días explicó " el primer día se lio conmigo en la cama, siempre ha sido muy morboso,...entró en mi habitación y me dio besos con lengua. Me dijo que cuando tuviese 18 ...que estaba a puntito de caramelo".

Del segundo día en casa de su abuelo refirió no recordar nada y sí en cambio y con detalle del tercer día. Explicó que, por la noche, mientras estaban en el comedor, su abuelo empezó a preguntarle sobre temas sexuales, quería saber si había mantenido relaciones con su primo adolescente. A continuación, relató que su abuela le había regalado un camisón, que se lo puso y que él entró y le pidió que se desnudase: " me empujó sobre la cama, empezó a comerme el coño y me metió los 4 dedos dentro, chillé porque me dolió, se levantó y me pidió que hiciese una mamada, me cogió y me la metió en la boca y se corrió". Aportó detalles como que se manchó el camisón y se después se fue con él a la cama donde le dijo que " si no llevaba colonia mejor para que su abuela no se diera cuenta".

El relato de la joven es coincidente con el que dio al psicólogo del hospital de día al que acudía ese mismo verano. Así lo refirieron también los profesionales del centro que ratificaron en el plenario su informe obrante a los folios 14 a 16 de la causa. Dicho informe se emitió en febrero de 2019 (meses después de los hechos de agosto de 2018, verbalizados inmediatamente a su terapeuta). Si bien ese terapeuta no consta identificado, Filomena, Frida y Genoveva explicaron que comunicaron a la DGAIA la situación de la niña y como esta había verbalizado en el verano de 2018 los abusos por parte de su abuelo.

A folios 9 y 10 consta el informe de posible desamparo de Marta. en el que se hace constar que se lo explicaron a los padres y rechazaron efectuar denuncia a los MMEE aunque acordaron que la niña no se quedara con su abuelo materno. Filomena explica que consideraron que los hechos estaban afectando al proceso terapéutico de Tomasa y que se lo dijeron a la madre quien "minimizó y normalizó los hechos" y que se negó a denunciar diciendo que son " temas familiares".

Junto a lo contenido en dicho informe, Tomasa relató lo acaecido nuevamente a los Mossos d'Esquadra en fecha 11 de abril de 2019, una vez estaba ya ingresada en el centro CODA y tutelada por la DGAIA. Esta declaración obra a folios 60 a 64 de la causa y en ella estaba presente Celsa, educadora de dicho centro.

El relato es plenamente coincidente con lo que dijo en el plenario y solo constatamos la evolución de la joven en su lenguaje, fruto obviamente de una mayor madurez. Así, en aquella declaración se refería a sus genitales como su " kiwi" donde su abuelo le metía los 4 dedos o le chupaba " abajo".

En aquella declaración, tal y como reiteró después en el plenario, tenía muy buena relación con su abuelo, le explicaba cosas, y que " nadie se ha interesado nunca por ella ni de ha dicho cosas bonitas sobre su físico. En el fondo, le gustaba que su abuelo dijera cosas así".

Posteriormente, declaró ante las técnicas del EATP en declaración que obra grabada en ARCONTE y que se efectuó como prueba preconstituida aun cuando no le hemos dado tal valor al haber ya declarado Tomasa en el plenario. Resulta sin embargo muy revelador que Tomasa en aquella ocasión -en diciembre de 2019- reitera que sus padres le dijeron " que tuviera cuidado con lo que decía" " que no quiero que esa persona salga perjudicado, que puede acabar con consecuencias mayores, que puede acabar en la cárcel" y añadía " ya lo expliqué al terapeuta. No quiero explicar más cosas". Aun así relata brevemente los episodios de fotos y tocamientos por parte de su abuelo y el episodio descrito en los hechos probados acaecido en agosto de 2018 " se corrió en mi boca", me chupó el chocho" o la introducción de dedos.

Por tanto, pese a la influencia de sus familiares cuando estaba en el centro CODA y sus propias inseguridades y temores plasmados en la entrevista ante el EATP -a la que haremos referencia más adelante- existe una clara persistencia en su relato, al menos en los aspectos nucleares, pese al tiempo transcurrido y los cambios que Tomasa sufrió en su vida, antes y después de efectuar la revelación.

Su relato es, por otra parte, verosímil. Si bien los tocamientos no los había verbalizado cuando ocurrieron, dada la respuesta que recibía de su madre según ha expuesto en todo momento, sí lo dijo al terapeuta del hospital de día al que acudía y explicó la felación a la que había sido obligada por su abuelo. Su exposición va acompañada de referencias de lugares (el local, la casa de su abuelo, en el sofá, en la habitación de ella, etc), de interacciones con su abuelo o con otras personas (qué le decía su madre o lo que decía su abuela "deja a la niña que es muy pequeña"). También de sensaciones corporales: le hizo daño al introducirle los dedos, el asco que sintió al notar la eyaculación en la boca. Acompañó el relato con gestos como el de limpiarse la boca con el camisón que le había regalado su abuela y que describió con detalle.

Por último, la joven fue preguntada por el hecho posterior que es también objeto de acusación por el fiscal y la DGAIA. Sin embargo, no dio detalles y explicó: Me pidió otra vez que le hiciese una mamada. Ese día no me acuerdo. Subí voluntariamente, sentía un sentimiento de culpa, me escapé y me fui. Quería una explicación y en lugar de pedirme perdón pasó esto. De ese día me acuerdo muy poco. Me fui sin que me pidiera perdón. Contextualizó claramente la visita a su abuelo una vez ya estaba ingresada en el centro CODA, sitúa la visita en febrero de 2019 y sus motivaciones para ir, pero no describe los hechos ni explica si hubo algún tipo de agresión más allá de la petición manifestada. Por ello, no podemos dar por acreditado ese último episodio.

B.- Elementos de corroboración de la versión de Tomasa

No contamos con elementos de corroboración objetiva como análisis médico o recogida de restos en ropa o boca ya que, si bien Tomasa explicó lo sucedido el 25 de agosto de forma inmediata a su terapeuta del centro de día al que acudía, no se llevó a cabo actuación policial o judicial alguna por la negativa de los padres a formular denuncia según resulta del informe obrante a folio 75 antes comentado.

No se ha efectuado ninguna investigación de recogida de material fotográfico al procesado y ello hubiera sido un claro elemento de corroboración.

Pese a ello, consideramos que las declaraciones de los profesionales que asistieron a Tomasa sí aportan datos que permiten dar plena credibilidad a lo explicado por la joven.

B.1 declaración de Celsa: educadora del Centro CODA

La testigo explicó que acompañó a Tomasa a efectuar la declaración ante los Mossos d'Esquadra y así consta al folio 60 a 63. Explicó que ingresó en el centro CODA una vez fue declarada en situación de desamparo según el informe obrante a folios 9 y 10. La Sra. Celsa explicó que Tomasa tenía un comportamiento muy disruptivo, que se enfrentaba a los educadores y que tenía mucho malestar y tristeza. Señaló que la visitaban sus padres y hermano menor y que le dolía que no le comunicaran celebraciones familiares y se sentía muy sola y culpable por todo lo que estaba pasando.

B.2 declaración de la técnica del EATP e informe -folios 168 a 173-

Es especialmente revelador el informe elaborado por el EATP que fue ratificado en el plenario por una de las técnicas que lo realizaron.

En primer lugar, la menor presenta diversos rasgos conductuales y psicológicos: con conductas DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION003.

Presentaba una visión pesimista de la vida, con sentimiento de tristeza y sensación de abandono, impulsividad y falta de habilidades personales y sociales. Pese a ello tiene plena capacidad cognitiva e intelectiva, sin rasgos de fabulación, aunque un nivel intelectivo inferior a su edad.

Así mismo, se destaca en el informe algunos elementos que son comunes en casos de abusos infantiles en entornos familiares: la actitud ambivalente hacia su abuelo ("sentía que era el único que me quería, como me pudo hacer esto") la asunción de responsabilidad por lo ocurrido (" nunca le he dicho esto no lo quiero hacer" o " yo accedí un poco" refiriéndose al momento en que le introdujo el pene en la boca), el sentimiento de culpa por el posible efecto que va a producir su denuncia.

Dicho informe descarta la fabulación y limitaciones cognitivas que pudieran afectar a su relato.

b.3 declaración de los médicos que atendieron a Tomasa en sus diferentes ingresos en centro de día. Informe obrante a folios 75 a 77-.

El psiquiatra Sr. Frida, la psicóloga Filomena y la trabajadora social Genoveva formaban parte de un equipo multidisciplinar que atendió a Tomasa entre octubre de 2018 y febrero de 2019 y explicaron que la chica había relatado los abusos y que comunicaron la situación de riesgo en la que se encontraba por sus autolesiones, conductas disociales y desafiantes, intentos de suicidio, consumo de tóxicos, promiscuidad sexual, demandas de afectividad, entre otras. Señalaron que era muy joven y con esa edad no se diagnostican trastornos psiquiátricos, pero que mentía en relación a las lesiones que tenía.

Lo que sí pusieron de manifiesto y recogían de forma expresa en su informe era la actuación de su entorno familiar, con falta de supervisión parental, incluso de la medicación que le habían recetado y que optaron por retirarle por el riesgo de ingesta autolítica. Señalaban en su informe que minimizaban la situación de riesgo y que no hacían nada ante las manifestaciones de abuso.

Por tanto, la sintomatología que presentaba Tomasa era compatible con los abusos que la niña explicaba y por ese motivo comunicaron la situación de riesgo en la que se encontraba.

C.- Ausencia de motivación espuria

Por último, debemos señalar que no percibimos ningún tipo de intención de perjudicar a su abuelo en la actuación de Tomasa. Lejos de obtener ningún beneficio por haberlo verbalizado, su situación empeoró ostensiblemente. De la asistencia al hospital de día y a ingresos psiquiátricos por intentos autolíticos por consumo de medicamentos, pasó a residir en el centro CODA cuando se declaró su situación de desamparo y asumió la tutela la DGAIA. Fue separada de su entorno familiar por la situación de riesgo, el deterioro que presentaba en diversas áreas antes comentadas (consumo de alcohol, precocidad sexual, sobre ingesta de fármacos, lesiones autoinfligidas) y la inacción de sus padres.

La propia joven dijo en el plenario "toda la familia me dio la espalda", "me sentía mal y creía que era mi culpa".

A raíz de su revelación ha perdido todo soporte familiar y por lo evidenciado en el plenario, el resto de la familia le sigue echando a ella la culpa. La ausencia de los padres de la joven a lo largo de la instrucción y en el plenario son reveladores de la soledad de Tomasa.

Ella reconoció que le había mandado mensajes y escrito cartas a su abuelo pidiéndole perdón. Los mensajes de whatsapp impresos y la copia de algunas de esas cartas han sido aportadas por la defensa: folios 94 a 96 y los aportados como cuestión previa en el plenario. En algunos de ellos le dice " no te enfades si no te voy a visitar pero es que no dejan, me sabe mal, cuando salgas te iré a ver" . En algunas de esas cartas le dice " me acuerdo muchísimo de ti, me siento super mal, te quiero yayo, lo siento te echo de menos", " me acuerdo mucho de ti, te necesito tanto a mi lado, me acuerdo de todos esos momentos a tu lado, todas esas risas..."

Sin embargo, lejos de restar credibilidad a lo explicado por Tomasa confirma al Tribunal el relato de hechos que hemos declarado probados. Es común en caso de abusos a niños y niñas por parte de familiares o cuidadores la creación de vínculos afectivos fuertes que precisamente favorecen que estas acciones queden impunes. El fuerte sentimiento de culpa que presentaba Tomasa y al que se han referido todos los peritos es uno de los perniciosos efectos que genera el abuso sexual infantil ya que la persona responsable del mismo es alguien a quien el niño o niña quiere y necesita para mantener su autoestima. Tomasa verbaliza claramente que quiere mucho a su abuelo y que fue el único que la quería y que le hacía sentir valorada, sobre todo por su cuerpo. Así se refleja en el informe del EATP ratificado en el plenario.

Por tanto, el contenido de los mensajes y cartas, su ambivalencia, en definitiva, no solo no demuestran que Tomasa mienta cuando acusa al procesado, sino que confirman claramente el abuso sufrido por la joven.

D.- Versión del acusado.

El acusado niega los hechos como ya hemos dicho y sostiene que nunca se quedaba a solas con Tomasa a excepción de esos tres días de agosto de 2018 ya que volvieron de Jaén y la madre de Tomasa le pidió que cuidara de ella y la llevara al hospital de día. En relación a los tocamientos, los niega, como haberle hecho fotografías y comentarios relacionados con su cuerpo y su sexualidad. Afirma que ella se lo inventa, que tiene mucha imaginación y ganas de llamar la atención.

En relación a esos extremos, han testificado en el mismo sentido su esposa, Coral, y dos de sus hijos Gines y Elisabeth que han tildado a Tomasa de "mentirosa compulsiva". La abuela de la joven ha dicho en el juicio: " Ella siempre ha sido muy cariñosa pero miente mucho, no me fio de lo que dice".

Si bien han enfatizado que el procesado no era el cuidador de Tomasa sino que la niña solo iba a casa de los abuelos maternos cuando se peleaba con su abuela paterna, reconocen que esos días de agosto de 2018 sí se quedó con Tomasa aunque la abuela los sitúa en julio de ese año.

Desconocemos si efectivamente Tomasa era una niña que mentía. La necesidad de sentirse querida ya la hemos plasmado y puede generar comportamientos diversos para llamar la atención. Sin embargo, ya hemos analizado que la revelación que se produce tras el episodio de la felación es inmediata a su terapeuta del hospital de día, aunque no se hiciera nada por parte del mismo o de los padres a quienes se lo explicó. No se da en ningún contexto de pelea sino al contrario por lo que descartar lo que Tomasa dijo y ha mantenido hasta el juicio, bajo la premisa de que la niña era mentirosa -según sus familiares- no resulta aceptable.

Por otra parte, debemos descartar el aspecto esencial que es la base de la defensa: el Sr. Gines no podía tener una erección ni eyacular por el tratamiento al que estaba sometido por el cáncer de próstata y el posterior cáncer de páncreas. Hay diversos informes aportados por la defensa -folios 97 a 100- y los aportados como cuestión previa en el plenario. El propio procesado declaró que había sufrido tres cánceres: de próstata, de páncreas y el reciente de pulmón. La esposa del acusado como el mismo han referido que tenía disfunción eréctil desde el 2017 a raíz del tratamiento por el cáncer de próstata.

No podemos acoger ni dar por probado que los hechos relatados por la chica no pudieron ocurrir por ese motivo. Si bien se propuso y se admitió la prueba pericial por parte de un urólogo, al ser requerida la parte para que lo identificara, renunció a dicha prueba. Ignoramos el motivo, pero de los informes aportados solo hemos dado por acreditado que efectivamente se le implantaron semillas de yodo 125 en próstata en febrero de 2017, pero la evolución fue correcta y se indica "puede realizar vida completamente normal" o "en control del 22-2-2017 se encuentra asintomático".

No se ha solicitado ni practicado en ningún momento informe forense del procesado para determinar su pretendida disfunción eréctil o la afectación del tratamiento con las semillas de yodo en su capacidad de erección y/o eyaculación.

Al contrario, es de común conocimiento que la braquiterapia con las semillas de yodo precisamente es el tratamiento que menos efectos secundarios provoca y es óptimo en determinados casos de cáncer de próstata localizados y en un estadio inicial.

Por ello podemos inferir que de ser tan palmaria la disfunción eréctil y imposibilidad de eyacular, dicha prueba hubiera sido la principal de la defensa y en cambio no se ha solicitado ni practicado en ningún momento.

Por tanto, sin un informe médico específico sobre el particular no puede desprenderse de la documental aportada esa incapacidad que alega el acusado.

Las pruebas aportadas por las acusaciones son suficientes y superan el estándar de duda razonable, al no haber sido desvirtuadas por la documental y testifical de la defensa ni son atendibles las manifestaciones de descargo del procesado.

SEGUNDO .- Calificación jurídica de los hechos .-

Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años, con introducción de miembros y prevaliéndose de una situación de superioridad o parentesco, previsto y penado en el artículo 183.1, 3 y 4 d) del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal, conforme a la regulación vigente en el momento de los hechos, cuya última reforma fue operada por la L.O. 1/2015, de 22 de junio. Dicho precepto establecía: "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

[...]d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima."

En este sentido se pronuncia, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 8/2021, de 14 de enero, que establece, con referencia a la STS 139/2019, de 12 de marzo, que "este Tribunal ha apreciado la continuidad delictiva en aquellos supuestos en que se trata de ataques a un mismo sujeto pasivo ejecutados en el marco único de una relación sexual, de una cierta relación, mantenida en el tiempo y obedeciendo a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo ( SS de 10 de julio de 2002 , 13 de mayo de 2005 , 5 de noviembre de 2008 y 19 de abril de 2010 ). [...] La Sentencia núm. 265/2010 de 19 de febrero , señala "cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responde a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva".

Consideramos así mismo que existió introducción de miembros corporales ya que Tomasa relató por una parte como le introdujo los dedos en la vagina, como le chupó y como después le introdujo el pene en la boca hasta eyacular, hechos que integran el tipo agravado antes referido.

No consideramos que concurran elementos de violencia o intimidación ni en los hechos inicialmente descritos, cuando Tomasa tenía entre 8 y 12 años que consistieron en tocamientos, ni los acaecidos en agosto de 2018 ya que la penetración bucal y vaginal no fue perpetrada con violencia. La joven describe como la empujó y la tiró sobre la cama, le abrió las piernas y le introdujo 4 dedos en la vagina con fuerza, ocasionando dolor a la niña, y posteriormente le introdujo el pene en la boca hasta eyacular. No ha descrito un acto violento o intimidatorio si bien refiere un rechazo de esa conducta. El empujón sobre la cama no lo consideramos suficiente para integrar el tipo agravado y Tomasa no explicó en el plenario ningún otro acto violento como la sujeción con fuerza o la inmovilización que describen las acusaciones. Por ello, debemos descartar la aplicación del art. 183.2 del CP.

Finalmente, sí resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 183.4 d) del Código Penal, en los términos anteriormente referidos, pues existía una clara relación de asimetría entre procesado y víctima, atendiendo no sólo a la edad (69 años en el momento de la felación -2018- frente a 13 años de su nieta), sino también a la relación de confianza que generaba el vínculo familiar y su posición de cuidador aunque fuera esporádico. Todo ello condicionó, de manera significativa, la libertad para decidir de la víctima, existiendo un aprovechamiento consciente de esta situación por parte del procesado, que precisamente esperaba a que se produjeran esas ausencias de la madre u otros familiares para llevar a cabo sus actos, prevaliéndose de un entorno familiar de confianza, lo que convierte su comportamiento en claramente abusivo.

La jurisprudencia ha considerado la existencia de esa superioridad en casos de escaso coeficiente intelectual de la víctima ( STS núm. 456/2000, de 21 de marzo); o cuando existe una situación equiparable a la familiar; o en casos de desproporción entre la edad del sujeto activo y la víctima, aunque el dato cronológico no puede operar de forma automática sino solo en la medida en que contribuya efectivamente a colocar a una persona en una de situación de desequilibrio respecto de otra, en lo que se refiere a la capacidad de autodeterminarse sobre el uso del propio cuerpo en relaciones de contenido sexual ( STS 379/2002, de 6 de marzo).

TERCERO.- Personas criminalmente responsables .

Del mencionado delito de abusos sexuales antes definido responde, en concepto de autor, el acusado Gines, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal, al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

CUARTO . Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .-

Por la defensa se ha interesado la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que debemos acoger como atenuante simple.

La presente causa se inició en fecha 7 de marzo de 2019 y han existido diversas paralizaciones. Así, recabado informe del EATP el mismo tardó más de 10 meses en ser incorporado (9 de febrero de 2021). En fecha 5 de marzo de 2021 se incoó sumario y se concluyó el 12 de abril de 2021. Recibida la causa en la sección 3ª en mayo de 2021 no se incoó el presente sumario hasta septiembre de 2021 y no se dictó auto de confirmación del auto de conclusión del sumario y apertura del juicio oral hasta el 13 de septiembre de 2022. Finalmente, el juicio se ha celebrado el día 20 de abril de 2023.

Por tanto, han existido diversas paralizaciones parciales ninguna de ellas imputable al procesado por lo que debe apreciarse la atenuante interesada.

QUINTO . Penalidad .-

Las acusaciones han solicitado la pena de quince años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximación a menos de 1000 metros a L.M.C. a su domicilio y lugar en que se encuentre durante un tiempo de 10 años superior a la pena de prisión impuesta y la prohibición de comunicarse con la víctima por el mismo plazo.

Así mismo, interesaron la medida de libertad vigilada para su ejecución con posterioridad a la pena de prisión y la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante un periodo de 5 años.

La defensa interesa la aplicación de la reforma operada por la L.O. 10/2022 por considerarla más favorable. Las acusaciones consideran de aplicación la ley vigente en el momento de los hechos (el último de los mismos al ser continuado) siendo por tanto la vigente tras la reforma operada por la L.O. 1/2015.

En el momento de redactar la presente sentencia ha entrado en vigor la L.O. 4/2023 que reforma nuevamente los delitos contra la libertad sexual.

La última reforma equipara las penas que existían antes de la reforma de la L.O. 10/2022 por lo que la decisión será si esta es más favorable o no en relación a la vigente en el momento de los hechos.

Con la redacción prevista por la L.O. 10/2022, la pena a imponer en el supuesto de aplicar el art. 181.1, 2, 3 (sin continuidad delictiva) sería la de 10 a 15 años y en su mitad superior por la continuidad delictiva sería de 12 años y 6 meses a 15 años. Recordemos que con la redacción dada por la reforma indicada, la violencia o intimidación se equipara en el art. 178 al abuso de superioridad por lo que no podríamos apreciar el apartado 4.e.

Con la redacción anterior a esa reforma (y la actual), la pena a imponer por esa misma conducta (abuso sexual con acceso carnal y con prevalimiento sobre menor de 16 años) sería de 8 a 12 años en su mitad superior, es decir de 10 a 12 años. Con la apreciación de la continuidad delictiva la horquilla iría de 11 a 12 años de prisión.

Por tanto, sería más beneficiosa la redacción vigente en el momento de los hechos que la actual.

Valoradas las circunstancias concurrentes, la atenuante de dilaciones indebidas y la gravedad de la pena resultante, imponemos la mínima posible: 11 años de prisión.

Así mismo, como penas accesorias se impondrá la inhabilitación absoluta y prohibición de aproximación a menos de 1000 metros a L.M.C. a su domicilio y lugar en que se encuentre durante un tiempo de 3 años superior a la pena de prisión impuesta y la prohibición de comunicarse con la víctima de forma directa o a través de familiares por el mismo plazo.

Imponemos dichas prohibiciones en su extensión mínima atendida la abultada pena de prisión impuesta y la edad del procesado.

Así mismo, conforme a lo previsto en el art. 192.1 y 3 del Código Penal imponemos la medida de libertad vigilada para su ejecución con posterioridad a la pena privativa de libertad, así como la inhabilitación especial para cualquier profesión u actividad que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, ambas por el periodo mínimo establecido en el precepto de 5 años.

QUINTO. Responsabilidad civil .- La acusación particular ha interesado la indemnización de 40.000 € a favor de la joven Tomasa. El Ministerio fiscal no solicitaba indemnización alguna.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 636/2018, de 12 de diciembre, "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005, de 29 de enero , 40/2007, de 26 de enero )".

El daño moral resulta -dice la STS 445/2018, de 9 de octubre-, de "la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS núm. 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS núm. 744/1998), de 18 de septiembre ; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre )."

A pesar de que no resultaron objetivadas lesiones físicas en la víctima, resulta evidente que los abusos a los que fue sometida la menor le ocasionaron sufrimiento y padecimiento psíquico, atendiendo a la propia naturaleza de los delitos cometidos, que afectaron a una esfera de la intimidad tan exclusiva de la víctima, así como a una indudable incidencia en el desarrollo personal. No debe olvidarse que la víctima tenía entre 8 y 13 años de edad cuando ocurrieron los hechos y estos se produjeron de forma reiterada, aunque consistían inicialmente en tocamientos hasta el 2018. Fueron, por otra parte, determinantes de la separación de sus padres quienes evidentemente hicieron dejación de sus funciones de protección como resulta de los informes. Todo ello ocasionó un mayor desarraigo, sentimientos de culpa y de baja autoestima, tal y como han señalado los peritos.

En consecuencia, entendemos que la cantidad que resulta procedente y prudencial fijar como indemnización, en concepto de responsabilidad civil por los daños morales ocasionados, a cargo del procesado y en beneficio de Tomasa es la de 20.000 euros, incrementada con los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO. Costas Procesales .- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P. con inclusión de las de la acusación particular.