PRIMERO.- Con carácter previo a la valoración de la prueba, es preciso efectuar algunas consideraciones sobre dos cuestiones planteadas al inicio del juicio y sobre las que resolvió el Tribunal previa deliberación. La primera de ellas, solicitada por el Ministerio Fiscal días antes de la celebración del plenario mediante escrito que obra al folio 360 del Rollo de Sala, era la relativa a que se prescindiese de la declaración presencial de la víctima en el juicio en los términos inicialmente solicitados en su escrito de acusación con las medidas de protección adecuadas, interesando que se reprodujese la declaración efectuada por la misma ante el Juzgado de Instrucción como prueba preconstituída, encontrando como refuerzo la petición que en iguales términos dirigió al Tribunal la Oficina de Atención a la Víctima mediante escrito que obra a los folios 364 y siguientes. De dicha petición se dio traslado a las partes procesales, sin que ninguna de ellas se opusiera a lo solicitado, en particular ni la acusación particular ni la defensa del procesado lo hicieron, por lo que el Tribunal acordó de conformidad con lo interesado mediante providencia de 13 de junio de 2024. La decisión adoptada por la Sala tiene su apoyo legal en lo dispuesto en los arts. 703 bis, 730.2 y 449 bis de la Lecrim. y está avalada también por criterio jurisprudencial, siendo exponente de ello la reciente STS 281/2024, de 21 de marzo, referida a un supuesto similar al presente, al tratarse de un caso por presunto delito de agresión sexual en el que la testigo, como aquí, es la víctima y principal prueba de cargo y si bien los hechos ocurrieron durante la minoría de edad, ya era mayor al tiempo de la celebración del juicio oral. En atención a un informe específico también optó la Sala por prescindir de la declaración presencial y procedió a la reproducción de la prueba preconstituida. El Tribunal Supremo avala la decisión y acepta la validez como prueba de cargo de la testifical en dicha forma practicada. En sus razonamientos, parte del principio de que todas las pruebas han de practicarse en el juicio oral, incluidas las de menores de edad: "Como expresábamos en la sentencia núm. 507/2023 de 28 de junio, con carácter general, el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 , o 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 3). (...). En el mismo sentido, la STS 979/2021, de 15 de diciembre, explica que "en principio, la declaración de los menores víctimas de los hechos, como cualquier otra prueba testifical, debe practicarse en el plenario bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad, sin que ello excluya la adopción de medidas de protección previstas ya expresamente en la ley procesal ( artículo 707 LECrim). (...)".". Esta regla general admite excepciones que están dispuestas en la Lecrim. para casos debidamente justificados y no lo es el mero hecho de que exista prueba preconstituida. Ahora bien, el art. 703 bis LECrim, introducido por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, establece una excepción al principio general de que todas las pruebas deben practicarse en el acto del juicio oral y en presencia del acusado. Dispone este artículo: "Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista. En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial sólo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad. En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes". Continúa diciendo la referida sentencia que "Los supuestos previstos en el art. 449 ter, que son los que ahora nos interesan, se refieren a "una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección". Este artículo, como decíamos, supone una excepción al principio general de que todas las pruebas deben practicarse en el acto del juicio oral y en presencia del acusado con el fin de que puedan ser confrontadas. Existe sin embargo una excepción a la excepción cuando la declaración sea interesada por alguna de las partes y sea considerada necesaria por el órgano de enjuiciamiento en resolución motivada, o cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes. Este precepto es acorde con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha declarado que no es contrario al art. 6 del Convenio la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, siempre que a la persona acusada se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento. Deberá por tanto, en todo caso, respetarse siempre la esencia del principio de contradicción. Igualmente deberá procederse a la visualización de la grabación realizada en la fase de instrucción por medios audiovisuales ( art. 433 LECrim), de conformidad con el artículo 730.2 LECrim.". Y así se realizó en el juicio, en el que se reprodujo íntegramente la declaración efectuada en la fase de instrucción, que se había llevado a cabo a través de profesionales del EATP para facilitar la declaración de la menor y en la que estuvo presente la defensa del acusado, el Ministerio Fiscal y el resto de acusaciones personadas en aquel momento, a quienes se dio la oportunidad de formular preguntas y aclaraciones a través de la intermediación de profesional. El que la testigo fuera mayor de edad a la fecha de celebración del juicio no es óbice para la práctica de la prueba en esta forma siempre y cuando las circunstancias concretas del caso así lo justifiquen, y que se desprenden del informe pericial emitido en la presente causa, en cuanto a las repercusiones negativas que pudiera tener para la testigo el prestar declaración habida cuenta de que la mera citación a juicio ha dado lugar a una reactivación y agravamiento de la sintomatología postraumática que padece (desbordamiento emocional, lloro continuado, pesadillas, ansiedad, tristeza, estado de ánimo depresivo, etc.), habiendo manifestado a los especialistas que la tratan sentir mucho miedo y ansiedad por tener que asistir al juicio y tener el convencimiento de que sufrirá represalias, preocupándole que pueda ser reconocida por su ofensor, la familia o entorno de él, o que puedan difundirse imágenes de su aspecto físico en medios de comunicación y quedar expuesta socialmente, objetivándose por tanto un riesgo de descompensación psicopatológica si es expuesta a situaciones de re-experimentación del evento traumático. A ello se añade que, debido a la amnesia total peritraumática no reversible que padece respecto de la agresión sufrida como resultado del traumatismo craneoencefálico y demás lesiones cerebrales, carece de competencia testimonial respecto de los hechos en orden a facilitar datos que pudieran esclarecerlos. Existió por tanto una objetivación de circunstancias que la Sala, ponderando los intereses en conflicto, resolvió excusando la presencia de la testigo en el juicio a fin de evitar los riegos que para su estabilidad emocional habían puesto de manifiesto los peritos. Y ello sin que se viera afectado de modo relevante el derecho de defensa, preservado al haberse preconstituído la prueba en instrucción con todas las garantías, ante el Juez de Instrucción y con efectiva contradicción, estando presentes todas las partes, que pudieron preguntar a la testigo a través del perito psicólogo interviniente. Se cumplieron también las previsiones del art. 730 LECrim, al procederse al visionado y escucha de la grabación de la prueba constituida en el acto del juicio oral. Por ello, la declaración de la víctima así prestada es prueba válida y con eficacia probatoria que fue valorada por el Tribunal junto al resto de las pruebas practicadas a su presencia, como son las testificales y periciales que la corroboran.
La segunda de las cuestiones es la relativa a la alteración del orden de la práctica de la prueba. La defensa del procesado solicitó que la declaración de este último se produjese una vez practicada el resto de la prueba, petición a la que no se opusieron ni el Ministerio Fiscal ni las acusaciones populares, pero sí lo hizo la acusación particular por entender que había de seguirse el orden establecido por nuestra legislación procesal y la estructura de nuestro proceso penal. Cierto es que, sobre este particular, esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones, y ejemplo de ello es la sentencia de 27 de septiembre de 2022, desestimando la referida petición en numerosas ocasiones siempre y cuando el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares insistan en que comience la práctica de la prueba con la declaración de los acusados, considerando que ello no vulneraba derecho fundamental alguno ni ocasionaba indefensión a éstos, pues son conocedores de los hechos objeto de acusación y de qué pruebas de cargo van a practicarse en el juicio para acreditarlos, a lo que añadíamos el argumento de que el legislador, que ha tenido oportunidad de aprovechar las recientes reformas de nuestra ley procesal penal para introducir una modificación sobre ello hasta en tres ocasiones, no lo ha hecho en ninguna de ellas para amparar lo peticionado por la defensa, remitiéndonos a la STS nº 259/2015 de 30 de abril, en la que se daban argumentos en contra de lo peticionado. Sin embargo, ello ha cambiado a día de hoy por cuanto ya existen pronunciamientos de nuestro Alto Tribunal, si bien obiter dicta, en los que parece imponerse el criterio contrario. Ejemplo de ello es la STS 714/2023, de 28 de septiembre, en la que se dice que "esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 750/2021, de 6 de octubre de 2021, ya ha admitido que el acusado declare en último lugar tras la práctica del resto de la prueba al solicitarlo en juicio oral de aforado la letrada, lo que fue admitido por el Presidente del tribunal al suponer un mejor ejercicio del derecho de defensa. Hay que señalar a este respecto que no es posible desdeñar las indudables ventajas que le suponen al acusado declarar tras finalizar la práctica de la prueba en relación a lo que declararon los testigos, sobre todo, o los documentos que se han elevado al plenario como "utilizables" a la hora de que el juez o Tribunal dicte sentencia, el informe pericial ratificado y explicado en el plenario. Su declaración puede quedar más "matizada" si conoce lo que declararon los testigos y en algún dato técnico del informe de los peritos, como decimos. Sin embargo, no es posible comparar la declaración del acusado con el derecho de última palabra para que en este punto añada el acusado lo que le interese de las declaraciones efectuadas en la práctica de la prueba, ya que en el derecho de última palabra no hay "interrogatorio" por las partes, sino una explicación del acusado a modo de resumen. No se entiende protegido el "mejor derecho de defensa" por la circunstancia de que exista el derecho de última palabra. La defensa podrá en trámite de cuestiones previas, o bien antes en su escrito de calificación provisional instar que el acusado declare en último lugar, porque no hay precepto de la LECRIM que obligue a que lo haga en primer lugar. Además, el Código procesal penal (art. 567) pendiente de aprobación ya apostó cuando fue redactado por los técnicos que lo elaboraron porque el acusado declare en último lugar al apostar por un mejor ejercicio del derecho de defensa señalando en su Exposición de motivos que el sistema actual de declaración inicial del acusado distorsiona el juego efectivo del principio de presunción de inocencia y genera una práctica procesal puramente dialéctica en la que el juez parece encaminado a elegir la tesis más verosímil entre dos opciones de igual valor, cuando en realidad quien ha de demostrar plenamente su tesis es la parte acusadora. La defensa ha de poder limitarse a generar una duda razonable sobre la misma. A esta idea responde la variación de la posición de la declaración del acusado en la estructura del juicio oral". Continúa diciendo la referida sentencia que "a mayor abundamiento, el art. 701 LECRIM señala en sus párrafos 4, 5 y 6 que: Acto continuo se pasará a la práctica de las diligencias de prueba y al examen de los testigos, empezando por la que hubiere ofrecido el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y por último con la de los procesados. Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. Los testigos serán examinados también por el orden con que figuren sus nombres en las listas. El Presidente, sin embargo, podrá alterar este orden a instancia de parte y aun de oficio cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad. La LECRIM no exige, por ello, que el acusado declare en primer lugar, y debemos circunscribirnos al orden que propongan las partes, y si lo interesa la defensa conforme exponemos, no hay razón para negar ese derecho. Con ello, cabe que la defensa exponga en su escrito de calificación provisional, en escrito posterior, o en el trámite de cuestiones previas, tanto en sumario como en procedimiento abreviado, que el acusado declare en último lugar, lo que, obviamente, garantiza mejor el derecho de defensa, y debería ser admitido, porque, obviamente, no se ejerce igual el derecho de defensa con el interrogatorio por el letrado en último lugar que con la "autodefensa" que pueda suponer el ejercicio del derecho de defensa, ya que en base al interrogatorio del juicio oral podrá construir, también, la defensa su alegato en el informe del plenario en resumen de la práctica de la prueba". Pues bien, es en base a los argumentos expuestos en la referida sentencia, constando petición expresa de la defensa efectuada al inicio de las sesiones del juicio, y a la no oposición de la mayoría de las acusaciones, con excepción de la particular, que no formuló protesta contra la decisión del Tribunal, por lo que se decidió que el procesado declarase una vez finalizase la práctica del resto de pruebas.
SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos, por un lado, de un delito de agresión sexual (violación) consumado con acceso carnal y/o introducción de miembros corporales y/u objetos peligrosos por vía vaginal y anal con empleo de violencia de extrema gravedad y actos particularmente degradantes o vejatorios de los artículos 180.1.2ª y 6ª y 180.2 en relación a los artículos 178.1, 2 y 3 y 179.1 y 2 del CP en su redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, que ninguna de las partes ha discutido que resulta más beneficiosa para el reo. Hemos de partir de la doctrina jurisprudencial consolidada que viene manteniendo que el bien jurídico protegido de los arts. 178 y 179 del CP es la libertad sexual de todo ser humano, de modo que este derecho a decidir el propio individuo en el ámbito de actividades de naturaleza sexual quedará violentado cuando mediante la fuerza física o la violencia psíquica se invade esa inalienable y privativa facultad de la persona de consentir o rechazar un contacto sexual cualquiera que sea la naturaleza de éste, de modo que quedará consumado el tipo cuando, con desprecio a ese personalísimo derecho a decidir, se ataca la sexualidad del otro, imponiéndole por las vías de hecho o por coerción psíquica actos o comportamientos de aquella naturaleza. En definitiva, el bien jurídico protegido por estos delitos es la libertad sexual individual, entendida como la «capacidad de determinación espontánea en el ámbito de la sexualidad», distinguiendo un aspecto positivo y otro negativo. En su aspecto positivo, la libertad sexual significa la libre disposición por la persona de sus propias capacidades y potencialidades sexuales, y esto tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social; o lo que es lo mismo, la facultad de disponer del propio cuerpo o el ejercicio libre de la sexualidad. En su aspecto negativo, la libertad sexual se contempla en un sentido defensivo, y remite al derecho de toda persona a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual indeseado. El elemento subjetivo de la acción viene determinado por la finalidad de involucrar a una persona en un contexto sexual en contra de su voluntad, con independencia de cuál sea el ánimo, la tendencia, o la finalidad específica perseguidas por el autor, de cuáles sean las motivaciones específicas de éste. De ahí que sólo se exija un dolo genérico, resultando antijurídica la conducta por la mera concurrencia de los elementos objetivos requeridos en el tipo legal. La STS de 16 de mayo de 2024, recordando la sentencia de Pleno de esa Sala núm. 437/2023, de 8 de junio, en la que se decía que el Preámbulo de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, en el que se explicaba que se eliminaba la distinción entre agresión y abuso sexual, considerando agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, añadía que la consecuencia de ello fue la ampliación de los límites, sobre todo mínimos, de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP, que pasaban a englobar las agresiones y los abusos sexuales que se diferenciaban en la anterior legislación. Ello debía llevar a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que en la LO 10/2022 sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual. De esta forma, el nuevo tipo penal que se contemplaba en la referida LO 10/2022 rebajaba las penas, pero ampliaba las conductas castigadas introduciendo otras menos graves, de forma que elementos que denotaban mayor gravedad dejaban de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no sólo permitía, sino que obligaba por racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, ha variado la configuración de estos tipos penales, y así, el art. 178 del CP ha quedado redactado del modo que sigue: "1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona. 2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. 3. Si la agresión se hubiera cometido empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, su responsable será castigado con la pena de uno a cinco años de prisión". Como se aprecia, el legislador ha abandonado la tradicional distinción entre agresión sexual y abuso sexual, calificando como agresión sexual todo acto no consentido que atente contra la libertad sexual, y la habrá en todo caso cuando dicho acto se realice con violencia o intimidación. A este respecto, el art. 179 del CP mantiene la conducta típica de considerar violación a la agresión sexual que, empleando violencia o intimidación, consista en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, pero modifica las consecuencias penológicas de dicha conducta en la medida en que la sanciona con una pena mínima de 4 años, que supone una rebaja de dos años con respecto a la pena mínima establecida por la anterior redacción del Código Penal. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, se ha dicho en la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre, que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( STS 1145/1998, de 7 de octubre). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre) y debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado ( SSTS. 130/2004 de 9.2 y 1164/2004 de 15.10). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. La STS 351/2021 de 28 de abril, en cuanto a la concurrencia del tipo agravado del art. 180.1.2ª del CP (en referencia al anterior 180.1.1ª), decía que había que atender a la situación creada, en los términos en que ya se pronunció la STS 714/2017, de 30 de octubre, al decir que esta agravante no sólo hace referencia al acto violento o intimidatorio aisladamente considerado, sino también a la situación creada a la que se somete a la víctima; ni sólo a la clase de violencia o intimidación ejercidas, sino también a la forma en que lo han sido en relación con la denigración como mujer en la conducta impuesta. Continúa diciendo que "en otras ocasiones hemos expresado que la exigencia legal de que la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, presupone dos matices: a) que constituye un grado de violencia o intimidación superior al que pueda entenderse como necesario para vencer la negativa de las víctimas; b) que, además, dicha violencia o intimidación ha de conllevar un trato humillante, envilecedor o de innecesario maltrato o padecimiento". En definitiva, concurre la agravación analizada cuando se aprecie, al lado de una agresión, una violencia o intimidación caracterizados por la brutalidad, el salvajismo o la animalidad añadidos, o bien, una conducta del autor que pretenda y alcance una humillación, degradación o vejación relevantes, no necesarias para la ejecución del tipo objetivo, es decir, algo más de lo que es connatural a casi toda agresión sexual. Condicionamientos que palmariamente concurren en el caso que nos ocupa no sólo por el brutal ataque sufrido por la víctima y penetraciones anales y vaginales, sino por la duración del mismo y el sadismo y perversidad que conlleva (ver SSTS 809/99, de 23-3; y 706/2003, de 21-5), que en estos supuestos entendieron que dichas circunstancias patentizan un plus de humillación diferente a la propia agresión sexual, por lo que no queda embebida en ella. Pues bien, puede afirmarse a la vista de la prueba practicada que concurre esta agravación específica del ordinal segundo del art. 180.1 del CP por la brutalidad empleada por el procesado contra la víctima al no limitarse a penetrarla anal y vaginalmente sino que, en su propósito de producirle el máximo daño y dolor posible le causó desgarros de considerable longitud en ambas cavidades y perforaciones intestinales que, por sí solos, y a la vista de la hemorragia generada con ello y a una más que probable infección intestinal, pudieron conducir a la muerte de la agredida, de modo que puede afirmarse que la violencia empleada, al margen de los fuertes golpes propinados en la cabeza y que la dejaron en estado de semiinconsciencia, fue de extrema gravedad. A ello se añaden actos particularmente degradantes y vejatorios para la víctima como golpearla encontrándose en estado de semiinconsciencia causándole lesiones contusivas en zona mamaria y tórax, y dejarla tirada en el suelo desnuda tras la brutal agresión que duró al menos 20 minutos, desangrándose, a la intemperie, con temperaturas muy bajas y viento frío que soplaba en ese instante tal y como registraron las imágenes captadas por las cámaras de las empresas de los alrededores, llevándose consigo el agresor las prendas que vestía aquélla y dejándola, por tanto, totalmente desprotegida y desamparada. Respecto de la agravación del art. 180.1.6ª del CP , esto es, cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, la STS 606/2011, de 14 de junio, en referencia al ordinal 5º de la anterior redacción, establecía que "En la interpretación de este tipo agravado, hemos reiterado la necesidad de realizar una interpretación que evite lesionar el principio "non bis in idem", al contemplar dos veces el mismo contenido intimidatorio, uno para la agresión sexual y otro para castigar el empleo de un medio peligroso. Así en la STS núm. 1202/2003, de 22 de septiembre, recordamos que la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, ha descartado la posibilidad de apreciación automática de esta agravación en todos los casos en los que se emplee cualquier arma con fines puramente intimidativos, limitándose el autor a exhibirla, pues podría producirse una vulneración del "non bis in idem" al calificar los hechos como agresión sexual y como agresión agravada teniendo en cuenta un mismo dato, ( STS núm. 722/2001, de 25 de abril y STS núm. 1667//2002, de 16 de octubre, entre otras). Para esta interpretación, obviamente restrictiva de la agravación, como corresponde a la aplicación de la norma penal, ha de tenerse en cuenta que el legislador, aunque emplee el término "hacer uso", lo concreta con la potencialidad de causar la muerte o lesiones agravadas por el resultado especialmente lesivo, es decir, el legislador penal prevé que, como consecuencia de la acción, en este caso del empleo de un medio peligroso, éste debe ser susceptible de causar un daño especialmente grave, las lesiones de los arts. 149 y 150 y la muerte de la víctima. De esta forma, continua la Sentencia que transcribimos, considera como objeto de protección no sólo la libertad sexual, sino la vida y la integridad física. No basta, por lo tanto, que los medios empleados en la intimidación sean peligrosos, es necesario que su uso concreto en la acción pueda causar tan graves resultados". Por ello, se decía en la STS núm. 1667/2002, de 16 de octubre, que: "lo determinante no es solamente el "instrumento", sino el "uso" que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación". El legislador penal, en la reforma del Código Penal operada por la LO 30/1999, suprimió del tipo agravado la exigencia "especialmente" del medio peligroso, lo que suponía una específica valoración del medio y su consideración no sólo como peligroso sino un aditamento sobre la gravedad y peligro del medio. En todo caso, la supresión de este elemento valorativo de restricción sugiere una interpretación menos restrictiva. Ahora bien, no ha de olvidarse que la penalidad derivada de la agravación, de doce a quince años, la pena del homicidio, aconseja una interpretación acorde con los principios de proporcionalidad, sin olvidar la vigencia del non bis in idem, que conlleva la necesaria separación entre elemento de intimidación y el uso de medios peligrosos, que el tipo agravado concreta en la potencialidad de concretas lesiones agravadas o la muerte. En esta línea, se ha apreciado el subtipo agravado en los casos en los que el autor colocó el arma en el cuello de la víctima ( STS núm. 1991/2000, de 19 de diciembre; STS núm. 752/2002, de 29 de abril y STS núm. 1667/2002, de 16 de octubre); o en el costado o en el abdomen ( STS núm. 752/2002). En la STS 843/2008, de 5 de diciembre, dijimos que para la aplicación de la específica agravación no basta la mera exhibición "pues lo determinante no es el instrumento sino el uso que el sujeto haga del mismo... debe apreciarse cuando se usa desencadenando además del efecto intimidatorio, un riesgo potencial real de menoscabo de la integridad física". En nuestra jurisprudencia hemos aplicado la agravación cuando la navaja ha sido colocada en zonas corporales en las que, además de la intimidación, la víctima ha podido temer por su vida o su integridad física y no sólo su libertad ( SSTS 13.10.1999, 28.4.2003, 28.1.2005). En el mismo sentido la STS 96/2006, de 7 de febrero, en la que se argumenta sobre la aplicación del tipo agravado por el uso de medios peligrosos y su incidencia en los principios de interdicción "non bis in idem" y de proporcionalidad, y se afirma su aplicación cuando "el arma se usa contra una zona vital del cuerpo de la víctima, aunque no se materialice la agresión, evidenciando más ostensiblemente el propósito agresivo del autor y sintiendo el ofendido más de cerca el peligro que sobre él se cierne. Consecuentemente, la interpretación de la agravación, acorde con la tipicidad del art. 180.1.5 CP (ahora 180.1.6ª), e informada de los principios que rigen en la interpretación de la norma penal, requiere que el uso se concrete en la utilización de armas susceptibles de causar la muerte o alguna de las lesiones de los arts. 149 y 150 del Código penal. Esta redacción típica ha resuelto antiguas concepciones sobre esta agravación en la que bastaba el empleo de un arma para la subsunción en la agravación propiciando interpretaciones subjetivas en las que lo relevante era el contenido intimidatorio derivado del empleo de un arma, con independencia de que fuera real o simulada, pues lo relevante era la intimidación realizada. La redacción típica de la agravación, en la redacción vigente, exige que el arma empleada sea potencialmente lesiva, no sólo como efecto intimidatorio, sino a la integridad física". En similares términos, la STS 749/2018, de 20 de febrero de 2019, señalaba que "La Jurisprudencia ha interpretado restrictivamente la aplicación del subtipo agravado, requiriendo que el arma o medio peligroso no sólo se exhiban, sino que se utilicen en la agresión ( SSTS. 15/2006, 13 de enero; 453/2017, 21 de junio). Al considerar que lo habitual en esta clase de delitos es utilizar para las amenazas algún instrumento de las clases que objetivamente podrían encajar en los términos armas o medios peligrosos contemplados en esta norma penal, lo que haría que la excepción propia de los delitos cualificados se convirtiera en regla general, y con la finalidad de evitar esa consecuencia injustificada, hemos acudido a la vía de la interpretación restrictiva. De otro modo, aquello que vale para constituir el elemento de violencia o intimidación, esto es, el uso del arma o medio peligroso, se utilizaría dos veces en la punición del hecho, una para convertir el abuso sexual en agresión de la misma naturaleza, y otra para impulsar la concurrencia de la agravación que analizamos ( SSTS 15/06, de 13 de enero; 673/07, de 19 de julio o 396/08, de 1 de julio). Sólo cuando la utilización del arma desborde el contenido antijurídico de quebrantar la libertad sexual de una persona, sirviéndose para ello del sometimiento que impulsa el miedo inminente a la agresión que con el arma se impulsa, puede entenderse concurrente el desvalor de la acción que justifica la agravación específica que contemplamos". En el caso que tratamos, dado que no hubo intimidación previa alguna por cuanto la víctima fue agredida violentamente desde el primer momento (precediendo al ataque contra la libertad sexual) quedando en estado de semiinconsciencia, pues sólo así entienden los forenses que no presentara lesiones defensivas frente al brutal ataque recibido, no hay obstáculo alguno para la aplicación de la agravación en estudio evitando el riesgo de incurrir en un no bis in idem, atendida la desmedida violencia empleada haciendo uso bien de miembros corporales de dimensiones y longitud considerables (tipo puño y antebrazo, pues los forenses descartaron que un pene erecto pudiese ocasionar tan atroces lesiones), bien de objetos de similares dimensiones y longitud, contundentes e incluso puntiagudos, bien de ambos, pues sólo así se comprende la producción de los desgarros en vagina y rectosigmoideo (que supone la parte superior del recto muy adentrada ya) y que el propio forense calificó de auténtico empalamiento, susceptible de causar, por sí solo, la muerte de la víctima, hasta el punto de manifestar que dichas lesiones sólo las ha visto en una sala de autopsias y, por tanto, en víctima fallecida como consecuencia de ellas. Por consiguiente, no cabe duda de la peligrosidad de los medios utilizados y que eran susceptibles de producir la muerte de la víctima.
Por otro lado, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa del art. 139.1.1ª, 3ª y 4ª y 139.2 en relación a los artículos 16 y 62 del Código Penal. La STS 719/2021 de 23 de septiembre, que hace a su vez referencia a la STS 716/2018, de 16 de enero de 2019, apunta que la nueva regulación del homicidio permite distinguir tres escalones en el delito de asesinato: "(i) el tipo básico del art. 139 (prisión de 15 a 25 años); (ii) el asesinato agravado del art. 139.2 (cuando concurren dos circunstancias cualificadoras: prisión de 20 a 25 años); y (iii) el asesinato hiperagravado o singularmente grave del art. 140 (prisión permanente revisable)". Respecto al delito de homicidio, el Código prevé distintas situaciones: tipo básico del art. 138 de homicidio; en segundo término, el asesinato por la concurrencia de la cualificación por las circunstancias del art. 139 CP, alevosía, precio, recompensa o promesa, ensañamiento, facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra; una tercera posibilidad, el asesinato hiperagravado, porque concurren más de una circunstancia del apartado anterior ( art. 139.2 CP); y el homicidio, y también asesinato, especialmente agravado por la comisión de circunstancias del art. 140 CP o por la pluralidad de personas ( art. 140.2 CP). Pues bien, la determinación del ánimo homicida (vid SSTS. 1188/2010 de 30 diciembre, 86/2015 del 25 febrero, constituye uno de los problemas más clásicos del Derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que, en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4, inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva sólo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada. El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, sólo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos. Asimismo, es necesario subrayar, como recuerdan las SSTS. 210/2007 de 15 marzo 487 2009 de 17 julio, 1188/2010 de 30 diciembre, 622/2010 de 28 junio, 93/2012 del 16 febrero, 599/2012 de 11 julio, 577/2014 de 12 julio, que el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3; 210/2007, de 15-3). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite del riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. En este supuesto, la postura del Ministerio Fiscal y del resto de acusaciones, y también la de esta Sala, es la que de que el procesado actuó con un evidente animus necandi, al margen de los propósitos de satisfacción sexual o de atentar contra la libertad sexual de la víctima, pues los golpes propinados en la cabeza y las gravísimas lesiones causadas en la zona vaginal y endoanal apuntan a ello, sin perjuicio de que, pese a su brutal agresión constatara que la víctima no había perdido la vida y no tratara de rematarla propinándole nuevos golpes en zonas vitales, pues en ese caso pudo representarse el resultado de muerte de la víctima más que probable, casi seguro, atendidas las condiciones físicas y psíquicas en que la abandonó, el lugar escasamente visible en que lo hizo, la escasa probabilidad de que fuese asistida por terceras personas teniendo en cuenta la festividad que era, y las bajas temperaturas del momento, aunque finalmente no lograra su objetivo por la rápida intervención de quienes allí acudieron y de los sanitarios que se desplazaron al lugar, de modo que de la prueba practicada en el acto del juicio se constata la presencia de dicho dolo o animus necandi en la conducta desplegada por el procesado como se verá más tarde a la hora de valorar la prueba practicada en el plenario. A este respecto, la STS de 04 de julio de 2017, como también la STS de 21 de mayo de 2013, exponen que es cierto que el elemento diferencial entre tentativa de homicidio y lesiones es el "animus laedendi" y " animus necandi" respectivamente. El delito de lesiones y el delito de homicidio en grado de tentativa contienen una misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad o voluntad del sujeto. Este elemento subjetivo pertenece a la intimidad de la persona, por lo que debe deducirse de la actividad externa desplegada por el sujeto, tanto antecedente, como concomitante o consiguiente, que pueda arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor, llegando a inferir así, a través de todos estos datos, si el ánimo que guió al autor fue el de lesionar o el de matar; si existe dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual, o si la intención del individuo no fue más lejos del animus laedendi o vulnerandi, sin representación de otras consecuencias letales. Así, la ya clásica STS de 18 de octubre de 2007 señala literalmente que es preciso valorar una serie de datos y circunstancias concurrentes en la agresión a fin de determinar si resulta acreditado el ánimo homicida, aún a título de dolo eventual, esto es, cuando el autor conoce, o debe hacerlo, por la forma en que se produce la agresión, que existe un peligro concreto para la vida de la víctima y acepta tal posibilidad y el resultado, o admitiendo que el mismo pueda producirse. Como es sabido, en la medida en que pertenece a su esfera íntima, para saber la intención que guía al autor en su acción tenemos que atender a los elementos circundantes a la realización del hecho. La intención de matar -animus necandi-, que constituye el elemento subjetivo del delito de homicidio, y que es imprescindible para distinguir el supuesto del delito de lesiones cuando la víctima no ha fallecido como consecuencia de las heridas sufridas, debe constatarse, principalmente, por medio de la modalidad probatoria de indicios, partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración del hecho. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, las sentencias de 12 de junio y de 11 de diciembre de 2014) ha descrito, a modo de ejemplo, cuáles son los criterios por los que podemos deducir que existió o no un animus necandi en la voluntad del autor: ·Las relaciones que ligan al autor y la víctima, así como están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimentales y pasionales. Y en concreto la causa para delinquir, razón o motivo que provocó de manera inmediata la agresión. · La personalidad del agresor. · Las actitudes o incidencias observadas en momentos precedentes al hecho: si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento. · Las manifestaciones de los intervinientes durante la contienda. · Las dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar. · El lugar del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige. No todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción: la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen, al igual que la potencialidad del resultado letal, un valor de primer grado. ·La insistencia y reiteración de los actos atacantes, duración, número y violencia de los golpes, etcétera; y ·La conducta posterior que observó el infractor, bien porque procurara atender a la víctima, bien porque se desentendiera del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido por la gravedad y trascendencia de los mismos. Estos criterios no constituyen un sistema cerrado o numerus clausus, sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y, a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura deducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad de sus actos ( sentencias del Tribunal Supremo 86/2015, de 25 de febrero; 755/2008, 26 de noviembre y 140/2008, de 21 de enero). La diferencia entre un delito de homicidio (asesinato) en tentativa y otro de lesiones consumado radica únicamente en el dolo del sujeto; esto es, si actuaba con un animus necandi o con un animus laedendi. Hay tentativa de homicidio, sea cual sea el resultado lesivo, incluso leve, sufrido por la víctima, si la intención fue la de acabar con la vida ( sentencia del Tribunal Supremo 626/2008, de 20 de octubre). Cuando por causas independientes del agente, no se produce el resultado comprendido en el dolo (la muerte), tanto el directamente perseguido, como el que aparece como consecuencia probable de la acción, aceptada por el que la verifica, se estima imperfectamente ejecutado el delito abarcado por el dolo directo o eventual ( sentencias del Tribunal Supremo 546/1998, de 29 de marzo de 1999, y 356/2008, de 4 de junio). Para la tentativa se exige el mismo dolo que para el delito consumado. Por ello, respecto de la tentativa de homicidio vale tanto el directo como el eventual. La diferencia entre tentativa y consumación no se halla en el elemento subjetivo, sino en el objetivo, en cuanto que para la consumación es preciso que se produzca el resultado previsto como elemento del tipo doloso correspondiente ( sentencia del Tribunal Supremo 405/2003, de 22 de marzo). Han admitido asimismo la posibilidad del homicidio en grado de tentativa concurriendo dolo eventual las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1990, 31 de enero de 1991, 4 de marzo de 1991 y 18 de octubre de 1991, 1357/1992, de 12 de junio, 2167/1994, de 14 de diciembre y 262/1998, de 24 de febrero, entre otras muchas. Y por supuesto, la intención de matar no basta por sí sola para integrar el delito de homicidio en grado de tentativa: es necesario que el sujeto haya iniciado su material ejecución con actos dotados de verdadero carácter ejecutivo. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo 609/2014, de 23 de septiembre, que no haya generado un peligro vital o que no haya estado efectivamente comprometida la vida no excluye la posibilidad de un homicidio en grado de tentativa. Y, en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 115/2011, de 25 de febrero, afirma que no es rigurosamente necesario causar heridas de consideración cuando nos encontramos en la fase de tentativa criminal. Un disparo fallido es constitutivo de una acción de tentativa de homicidio por haber realizado el agente todos los actos necesarios para la producción del delito. El homicidio no se consuma por causas independientes de la voluntad del agente. Lo importante es constatar el ánimo criminal y la potencialidad letal del instrumento. El autor hizo lo necesario para la consumación, pero se queda en tentativa por el error en el golpe o, en su caso, por la acción de la víctima esquivando la trayectoria ( sentencias del Tribunal Supremo 115/2011, de 25 de febrero y 693/2015, de 7 de noviembre). En el presente caso, tanto por hechos anteriores, como concomitantes como posteriores, no cabe sino inferir que la conducta del acusado estaba guiada por un evidente animus necandi o de acabar con la vida de la víctima. De la prueba practicada, especialmente del dictamen forense y de las aclaraciones al mismo efectuadas en el plenario, se desprende que la víctima fue golpeada fuertemente con un objeto contundente y romo (al menos en la parte del mismo con que se golpeó) que le provocó la fractura de un hueso craneal, un cefalohematoma fronto-temporal, focos contusivos hemorrágicos en esa zona, hematoma orbitario y las hemorragias cerebrales que se describen en aquél, lo que ya de por sí solo era suficiente como para provocar la muerte de la agredida, concretando el forense que en la práctica totalidad de casos similares a éste la hubiese provocado con una probabilidad rayana al 100%, lo que resulta significativo a los efectos de valorar la letalidad del objeto empleado, el modo en que se utilizó y la zona del cuerpo que se atacó con él. Dicho ataque sorpresivo, al dejar a la víctima semiinconsciente y sin posibilidades de defensa, facilitó los hechos que a continuación ejecutó el procesado contra ella, la posterior violencia empleada contra la misma y muy especialmente la causante de los desgarros en la vagina y la zona anal que el forense definió como "empalamiento", ya de por sí letales por la hemorragia provocada y que se unía a la generada por los primeros golpes, y que hizo precisa la sutura del intestino en la parte afectada así como en la de la vagina, obligando a una intervención quirúrgica inmediata con la creación de ileostomías de descarga, pues en otro caso hubiese comportado un riesgo vital para la perjudicada por la más que probable infección causada por sus propias heces. Existe además un plus agravatorio en la conducta del procesado, más allá de la peligrosidad del instrumento utilizado y la zona anatómica a la que dirigió el golpe y la violencia empleada, y es el referido a su comportamiento posterior a la agresión brutal perpetrada, pues durante los veinte minutos aproximados que duró su tortura a la menor, la acompañó de golpes en la zona mamaria y torácica de la misma aprovechando su estado de semiinconsciencia y que no podía reaccionar a sus continuos ataques, y, consciente de que todavía seguía viva, la abandonó en el lugar de los hechos, espacio solitario, poco iluminado y apartado de la vía pública con escasas posibilidades de ser auxiliada por terceras personas a esa hora y por el día festivo de que se trataba, haciéndolo además conocedor de que se desangraba y de que estaba desprovista de la ropa que vestía y por tanto no podía protegerse de las bajas temperaturas y del viento que soplaba esa madrugada, ropas que además se llevó consigo, por lo que era consciente del dolor y el sufrimiento que con ello estaba infligiendo a su víctima, dejándola en un estado agónico y con escasas posibilidades de sobrevivir. Todo ello hace que la conducta del acusado sea constitutiva de un delito de asesinato en grado de tentativa, pues afortunadamente la menor no falleció, por concurrir en su conducta homicida las agravaciones específicas del art. 139 del CP de alevosía, ensañamiento y la de haber cometido el hecho para facilitar la comisión de otro delito, en este caso el de agresión sexual.
Por lo que se refiere a la primera de las agravaciones, la STS 23 de mayo de 2018 señala que la alevosía que cualifica el homicidio en asesinato del artículo 139.1 CP, aparece descrita en el artículo 22.1 CP, según el cual concurre «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008 de 18 de diciembre; 25/2009 de 22 de enero; 37/2009 de 22 de enero; 172/2009 de 24 de febrero; 371/2009 de 18 de marzo; 854/2009 de 9 de julio; 1180/2010 de 22 de diciembre; 998/2012 de 10 de diciembre; 1035/2012 de 20 de diciembre; 838/2014 de 12 de diciembre; 110/2015 de 14 de abril; 253/2016 de 31 de marzo; 604/2017 de 5 de septiembre o 203/2018 de 25 de abril). La STS 27 de enero de 2021, lo que reitera la STS de 20 de septiembre de 2023, establecía que en relación a la alevosía, hemos dicho que ha de considerarse en todos aquellos supuestos en los que por el modo de llevarse a efecto la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer la víctima, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en eliminar las probabilidades de defensa por parte de la persona atacada. En cuanto a tal "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS 13.3.2000). Desde el plano normativo, hemos dicho ( STS 161/2017, de 14 de marzo) que el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes. También hemos expresado en nuestra STS 39/2017, de 31 de enero, que la agravante de alevosía concurre cuando el autor comete el delito contra las personas (elemento normativo aquí no discutido) empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden (lo que exige el componente subjetivo de conciencia de esa funcionalidad) directa o especialmente a asegurarla (nota objetiva compartida con otras circunstancias como la de abuso de superioridad) sin el riesgo para la persona del autor que procedería de la acción defensiva de la víctima. Esta última nota -conjurar el riesgo generable por la víctima- es la más específica de la alevosía. Ciertamente tal conjura, entendida como acción de impedir o evitar con previsión una situación que puede resultar peligrosa (según diccionario RAE), puede procurarse bajo diversas modalidades de comisión. Así, cuando la víctima está inerme o indefensa por sus propias condiciones personales o por la situación en que se encuentra. O cuando, por la confianza depositada en el autor, no se previene frente a eventuales ataques del agresor. O bien porque éste lleva a cabo sus actos cuidando, mediante la rapidez o el ocultamiento de su intención, de que la víctima no disponga de tiempo para prevenir cualquier modalidad defensiva que implique precisamente eventuales daños para la persona del autor. Por eso también hemos proclamado ( STS 750/2016, de 11 de octubre) que para que exista alevosía, no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como la facilidad que ello supone, refiriéndose a la indefensión sobrevenida, que se produce en ciertos casos, aun cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente la agravante, siempre que en una segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanude aprovechando éste la indefensión en que se encuentra la víctima. Es decir, según la jurisprudencia, la alevosía sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar una nueva y diferente agresión distinta a la anteriormente realizada. Por eso es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima ( STS 750/2016, de 11 de octubre). Resumiendo, hay alevosía si el autor busca directamente que la víctima no pueda defenderse, o si se aprovecha de una situación en que tal circunstancia es consustancial con la imposibilidad de defensa. Lo primero si utiliza armas que, por su potencialidad, impidan naturalmente cualquier defensa del ofendido; o si lleva a cabo el ataque de forma proditoria, o con emboscada, o bien de manera sorpresiva. Lo segundo, si el autor se aprovecha de la situación de desvalimiento de la víctima, o de un ambiente en que naturalmente la persona que va a ser atacada se encuentre totalmente desprevenida. Y hay alevosía, en su modalidad de sobrevenida en la acción de seguir golpeando a la víctima ya en el suelo semiinconsciente, y por tanto, totalmente desvalida. La alevosía sobrevenida aparece en la acción de seguir golpeando estando inconsciente y sin oportunidad de respuesta defensiva -hay aplicación individualizada de la agravante- dice la STS 1346/2005, de 21 de octubre, a un segmento de la agresión, aquella que comienza con la pérdida de conocimiento de la víctima. La conducta ha de ser alevosa desde el momento mismo de la acción, sin embargo, ello no obsta a que, iniciada una acción delictiva con carácter alevoso, se inicie después otra distinta contra el mismo sujeto en que puede apreciarse una alevosía sobrevenida ( STS 147/2007, de 19-2). Esto último es precisamente lo que ha acontecido en este caso. El procesado, con la finalidad de conseguir su propósito tanto de atentar contra la libertad sexual de la víctima como contra su vida, siguió a la misma y se aproximó de manera apresurada a ella hasta que, comprobado que finalizó la conversación que la misma mantenía por teléfono y, por desorientación, se introdujo en la DIRECCION004, una vía menos concurrida que aquélla por la que caminaba, se abalanzó sobre ella de manera sorpresiva y le propinó fuertes golpes en la cabeza con un objeto contundente, provocándole un traumatismo craneoencefálico con fractura craneal a nivel de la apófisis mastoides izquierda, diversos hematomas en la zona frontotemporal izquierda y el ojo izquierdo y hemorragias intra y extra craneales, lo que sin duda la dejó casi inconsciente, estado que el procesado aprovechó para perpetrar su ataque sexual eliminando de ese modo las posibilidades de defensa que pudiera ofrecer la víctima o que ésta frustrase su macabro propósito demandando auxilio, por lo que la alevosía proditoria y la de desvalimiento quedaban así unidas, convirtiendo a la víctima en un objeto que quedaba al antojo de su agresor.
Por lo que respecta al ensañamiento sobre el que descansa la calificación de asesinato para la agresión desarrollada, el artículo 139 CP se refiere a él como agravante específica del asesinato con la expresión «aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido». Por su parte, el artículo 22. 5ª del mismo texto, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica «aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito». En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito (en el asesinato la muerte), causa de forma deliberada otros males que exceden a los inherentes a la acción típica, innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, que buscan provocar un sufrimiento añadido a la víctima. Males superfluos causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico. El ensañamiento requiere un elemento objetivo constituido por la causación de males innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo, que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. En la medida que el sujeto no suele exteriorizar su propósito, este segundo elemento puede inferirse racionalmente de los actos objetivos que han concurrido en el caso (entre otras SSTS 1554/2003 de 19 de noviembre; 357/2005 de 20 de abril; 147/2007 de 19 de febrero; 713/2008 de 13 de noviembre; 66/2013 de 25 de enero; 489/2015 de 16 de julio, 707/2015 de 13 de noviembre; 535/2016 de 17 de junio; 161/2017 de 14 de marzo). La STS 148/2024, de 21 de febrero, señala que "De acuerdo con reiterada doctrina, -leemos en la STS 81/2021, de 2 de febrero- su naturaleza no se identifica con la simple repetición de golpes, sino con lo que un comentarista clásico, en gráfica expresión llamó la maldad de lujo, esto es, la maldad brutal, sin finalidad, por el simple placer de hacer daño. Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira el momento de acabar con la vida de cualquier persona ( STS 600/2010, 16 de junio). Esta idea aparece claramente reflejada en la STS 589/2004, 6 de mayo, cuando proclama la aplicación de esta agravante para situaciones en las que la víctima se encuentra totalmente a merced de su agresor y éste, por decirlo de alguna manera "... saborea su poder ante ella alargando innecesariamente su sufrimiento". También en la STS 1232/2006, 5 de diciembre, en la que se afirma que la agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final. Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido. En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico". La STS 406/2024, de 26 de mayo, hace un compendio de la doctrina jurisprudencial construida sobre esta agravante del art. 139.1.3º CP, ya recogido en la sentencia de esa Sala del Tribunal Supremo 371/2018, de 19 de julio, al decir que: "De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales el ensañamiento es un concepto jurídico precisado de interpretación cuyo contenido no coincide necesariamente con una conceptuación coloquial o, incluso gramatical, de la propia expresión, de modo que -decíamos en la STS. 775/2005 de 12.4- los Tribunales hemos de sujetarnos a los términos en los que el Legislador lo ha definido, para determinar si, en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, concurre o no la referida circunstancia de agravación, bien entendido que el derecho penal español está sujeto al principio de legalidad, de forma que nadie puede ser condenado sino por una conducta tipificada por Ley, previa y cierta, norma jurídica que no podrá ser objeto de interpretación extensiva o aplicación analógica, en contra del reo. Es por ello que el ensañamiento no sólo es ejecutar el hecho causal a la muerte con saña, sino que se requiere una disposición en la ejecución que pretenda aumentar deliberadamente e intencionadamente el dolor del ofendido. En otros términos, no sólo es el número de puñaladas, sino que para su configuración ha de expresarse en el hecho que el autor pretende causar un dolor innecesario al hecho de la muerte. Como hemos dicho en nuestra jurisprudencia ( STS 15.6.2012 que recoge esta expresión como clásica) el ensañamiento supone que la conducta dirigida a matar a una persona se realice con un "lujo de males", lo que comporta una selección de medios y una dinámica de actuación dirigida a procurar ese padecimiento innecesario. Recuerda a estos efectos la doctrina que lo que determina la apreciación de la agravante de ensañamiento -tal y como refiere el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de mayo de 2002-, es que la secuencia de acciones agresivas sea claramente funcional no sólo al propósito de producir un resultado lesivo, sino también al designio de acompañarle de un plus de sufrimiento que no estaba objetivamente demandado por la obtención de aquel primer objetivo. Supone por tanto una actuación del sujeto activo que busca dos resultados diferentes, no sólo lesionar, o no sólo matar, sino hacerlo aumentando o prolongando innecesariamente el dolor o sufrimiento de la víctima. Sus características al decir del resumen de la doctrina son las siguientes: 1.- Se ataca a los sentimientos y la dignidad humana del agredido (respecto de los que el agresor manifiesta su mayor desprecio), los bienes jurídicos que en el crimen con ensañamiento resultarían vulnerados, al mismo tiempo que la vida o la integridad física. 2.- El hecho de que el autor realice, no sólo el mal típico del delito que persigue, sino otros adicionales, aunque asimismo queridos, y se complazca en el plus de sufrimiento que deparan a la víctima, conlleva que su conducta sea valorada como expresiva de un injusto de mayor gravedad: si, como dice el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 27 de febrero de 2001, todo delito conlleva un intolerable grado de injusto en el modo de tratar a otra persona, en tal género de supuestos ese coeficiente de injusticia concurre con una especial intensidad. 3.- Existe una mayor peligrosidad y reprochabilidad en el autor del hecho, que revela con su comportamiento un ánimo particularmente perverso, así como una mayor antijuridicidad, por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que, además, no hay riesgo para quien delinque y, sin embargo, aumenta la intensidad del horror que experimenta la víctima. 4.- Son fundamentalmente dos los requisitos o elementos exigidos por la Jurisprudencia para que resulte aplicable la agravante de ensañamiento. Por un lado, un elemento objetivo, consistente en la efectiva causación de unos males innecesarios, y, por otro lado, un elemento subjetivo, consistente en el conocimiento y asunción por el autor del hecho delictivo de la innecesariedad de causar esos males. 5.- El dolo del autor debe abarcar el conocimiento y voluntad de provocar la muerte con el plus adicional de "aumentar deliberadamente el dolor o sufrimiento de la víctima. 6.- La innecesaridad de los males. Debe analizarse, ex ante, según el punto de vista objetivo o abstracto. Así la acción del sujeto activo debe contener un plus en el ataque al bien jurídico protegido, de tal forma que no resulte preciso, según el normal entender o experiencia empírica, para conseguir el resultado o consumación del delito de que se trate. 7.- El incremento del sufrimiento de la víctima. Se ha definido como que el exceso de males padecidos por la víctima aumente su sufrimiento, es decir, su dolor físico o su pena y aflicción psíquica. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en varias ocasiones ha refrendado la posibilidad de admitir males morales, psíquicos o inmateriales. 8.- Los medios y modos materiales son indiferentes, ya que se debe poner el acento, una vez verificado el elemento objetivo, en la intencionalidad del sujeto activo. 9.- Los actos de ensañamiento pueden concurrir en cualquier fase del iter criminis o desarrollo de la ejecución del delito, es decir, pueden ser anteriores, coetáneos o posteriores a la consumación del mismo. 10.- Es posible admitir el ensañamiento omisivo en aquellos casos en los que, cualquiera que sea el modo de producción del delito principal, una posterior conducta omisiva tiene el efecto y la finalidad de aumentar el sufrimiento de la víctima. 11.- También exige el ensañamiento un elemento subjetivo, según el cual el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. En la medida que el sujeto no suele exteriorizar su propósito, este segundo elemento puede inferirse racionalmente de los actos objetivos que han concurrido en el caso (entre otras SSTS 66/2013 de 25 de enero; 489/2015 de 16 de julio, 707/2015 de 13 de noviembre, 535/2016 de 17 de junio, 161/2017 de 14 de marzo). 12.- Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final". 13.- Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido. 14.- Se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico. 15.- Su identidad radica "en la complacencia en la agresión por "brutal" o salvaje (Cfr. STS de 7-11-2001, n.º 2105/2001) que haya sido la agresión- en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido (Cfr. STS de 29-9-2005, n.º 1042/2005)". 16.- La más moderna jurisprudencia no exige una frialdad de ánimo porque el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser específico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado. 17.- La mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito ( SSTS 276/2001 de 27 de febrero, 2404/2001 de 22 de diciembre, 996/2005 de 13 de julio). 18.- Desde el punto de vista subjetivo, el carácter deliberado del aumento del sufrimiento de la víctima, exige que sea abarcado por el dolo del autor. Ello significa tres cosas: - El acrecentamiento del mal ha de ser querido y buscado por el agente. - No basta, pues, que nos encontremos con que la víctima ha sido sometida objetivamente a un plus de padecimientos, sino que es preciso que el sujeto activo haya buscado específicamente causar los mismos. - Ese mayor sufrimiento ha de ser querido por el agente a título de dolo directo, sin que sea posible extender la aplicación de la agravante a supuestos de dolo eventual, ya que la exigencia de deliberación cierra el paso a tal interpretación. Teniendo en cuenta todo ello, la prueba practicada evidencia que los hechos se cometieron con ensañamiento pues, aun siendo letales los golpes propinados por el procesado a su víctima en la cabeza que aniquilaron sus posibilidades de defensa, entre otras cosas porque el daño cerebral causado impedía reaccionar a estímulos externos, el agresor, consciente de que la misma no había perdido la vida con los salvajes golpes que le había asestado en la cabeza, manejó a su voluntad el cuerpo de la víctima no sólo propinándole golpes en la zona torácica, innecesarios por cuanto no conducían directamente a matarla, sino, y sobre todo, a lesionarla de manera salvaje mediante la introducción de un miembro corporal u objeto de grandes dimensiones y puntiagudo tanto en la cavidad anal como en la vaginal, haciéndolo repetidas veces e incrementando con ello el dolor y el sufrimiento de la víctima que seguía en estado de semiinconsciencia, prolongando ese propósito de causarle el máximo padecimiento posible (tal y como apunta el informe de perfil criminológico) hasta el momento posterior a finalizar con ese brutal ataque a la libertad sexual de la perjudicada, pues la abandonó en condiciones físicas y ambientales que conducirían necesariamente a su muerte de no ser asistida de inmediato, alta probabilidad de ausencia de auxilio que tuvo que contemplar el agresor desde el momento en que el lugar en que la dejó tendida estaba apartado de la vía pública, poco iluminado, en un polígono industrial en que no era previsible el trasiego de vehículos o personas al tratarse de un día festivo, y además se llevó consigo las ropas que vestía la menor y que podían haberle protegido de las bajas temperaturas, por lo que la muerte por hipotermia era muy probable atendido el estado agónico e incapacitante en que quedó la menor, lo que apunta claramente a un ensañamiento por omisión y evidencia el deleite del agresor en ser espectador del sufrimiento que le había generado y que aquélla continuaba experimentando en el lugar en que la dejó muy gravemente herida.
Respecto de la tercera de las agravaciones apreciadas, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, n.º 418/2020, de 21 de julio de 2020 expresa que "El legislador convierte el homicidio en asesinato y castiga éste con la pena de prisión de 15 a 25 años cuando la muerte se ejecuta para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra ( arts. 138.1 y 139.1.4 CP). Pero impone la pena de prisión permanente revisable cuando la muerte fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima ( art. 140.1.2 CP). Por su parte, la STS 765/2022, de 15 de septiembre, haciéndose eco de la anterior sentencia mencionada, declara que "El legislador ha querido agravar el homicidio cometido con la finalidad de ocultar un delito, convirtiéndolo en asesinato ( arts. 139.1.4 CP). Al propio tiempo, ha considerado que, entre todos los delitos susceptibles de comisión, si se trata de un delito contra la libertad sexual perpetrado contra la misma víctima, el asesinato se convierte en un tipo hiperagravado castigado con la pena de prisión permanente revisable ( art. 140.1.2 CP). Es cierto -venimos subrayándolo- que ambas decisiones de política legislativa no ofrecen una solución satisfactoria a numerosos supuestos de hecho imaginables. A todos ellos la Sala deberá dar respuesta conforme vayan suscitándose en futuros recursos de casación. Se entiende mal, por ejemplo, que la decisión agravatoria fundada en la naturaleza del bien jurídico menoscabado -en este caso, la libertad sexual- deje fuera de su ámbito ataques a la libertad deambulatoria seguidos de un delito contra la vida -piénsese, por ejemplo, en una detención ilegal o secuestro a la que subsigue la ejecución del secuestrado-. La necesidad de una protección reforzada de la vida como bien jurídico, en esas situaciones de especial peligro en las que el autor de un delito precedente está dispuesto a matar con tal de sortear el riesgo de ser descubierto, justifica la agravación. Se trata, por tanto, de castigar con mayor pena aquellos supuestos en los que la huida de la propia responsabilidad se persigue aun al precio de la muerte de otra persona". También aquí entendemos aplicable la referida agravación pues está claro que el ánimo homicida iba encaminado a facilitar la comisión del delito contra la libertad sexual finalmente perpetrado de un modo salvaje, ésa era la finalidad perseguida por el agresor y para ello se hacía preciso un ataque sorpresivo, por la espalda, a traición y sin que fuese reconocido, para acabar con las posibilidades de defensa de su víctima en aras a facilitar su propósito depredatorio sexual, como así ocurrió, pues no tuvo resistencia alguna por parte de la agredida que le impidiese deleitarse con su perversa acción, lo que no empaña una segunda finalidad que era la de acabar con la vida de su víctima para impedir ser descubierto, tal y como lo evidencia el ensañamiento omisivo al que se hizo referencia anteriormente, al dejarla abandonada en estado agónico y en condiciones que conducirían de forma segura a su muerte. En cambio, no entendemos aplicable el art. 140.1.2ª del CP esgrimido por las acusaciones (y mantenido en conclusiones definitivas pese al devenir de la prueba practicada), y que sanciona el delito de asesinato con pena de prisión permanente revisable cuando el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima, pues a la vista de la prueba practicada en el plenario no ha quedado demostrado que ello haya sucedido de ese modo, no produciéndose finalmente el trágico desenlace fatal, resultando mucho más factible, como se ha dicho, a la vista de la prueba pericial médico forense, que los golpes susceptibles de causar la muerte de la víctima y propinados de manera alevosa se produjesen con anterioridad a la agresión sexual, lo que no impide una alevosía sobrevenida tendente a acabar con la vida de la agredida puesto que las lesiones causadas en la zona endovaginal y endoanal hubieran producido igualmente, por sí solas, su fallecimiento. A propósito de esto último, la defensa del procesado consideró que éste sólo podría ser condenado por un delito de agresión sexual, ya que en el relato de hechos contenido en los respectivos escritos de acusación se dice que el agresor golpeó a la víctima, la agredió sexualmente y finalmente le dio un fuerte golpe en la cabeza susceptible de causarle la muerte cuando las pruebas, especialmente la médico forense, han demostrado lo contrario, por lo que el Tribunal debe quedar vinculado en cuanto a los hechos tal y como aparecen redactados en los escritos de acusación respecto de los que no ha habido una redacción alternativa por parte de las acusaciones. Para dar respuesta a esta alegación ha de analizarse la jurisprudencia existente sobre el principio acusatorio, de la que es exponente la STS 601/2023, de 13 de julio, según la cual "Ciertamente la alteración esencial de los hechos de la condena en relación a los hechos por los que inicial o finalmente se acusa bien puede revelar una pérdida de imparcialidad del juez, bien una situación de indefensión o de menoscabo relevante del derecho de defensa, bien una quiebra del derecho a ser informado de la acusación, sea porque se informa de la acusación final en un momento tardío que impide su cabal contradicción, sea porque la condena se refiera a hechos distintos a los conocidos como objeto de acusación. Estas dos últimas consecuencias posibles de la alteración fáctica, la indefensión y la desinformación, están estrechamente interrelacionadas, ya que la ilustración precisa de la acusación sirve ante todo a la defensa del acusado ( STC 145/2005, de 6 de junio). Pero precisa, entre otras la STC 283/2006, de 9 de octubre, FJ 2, que "no toda variación del relato de hechos probados en relación con el relato de hechos atribuidos a los acusados por parte de la acusación está vedada al órgano judicial de enjuiciamiento, de modo que éste resulte estrictamente constreñido a asumir o no el relato de la acusación en todo o en parte, pero sin posibilidad de matizar o precisar dicho relato. Los derechos a la defensa y a ser informado de la acusación exigen que no se alteren los aspectos esenciales de tal relato con la inclusión de datos nuevos que no hayan sido objeto de debate y de discusión en el juicio y de los que, por lo tanto, no quepa afirmar que se dio oportunidad plena de contradicción" (SSTC145/2005, de 6 de junio, FJ 3, y 247/2005, de 10 de octubre, FJ 2). Y también en relación con la vinculación del derecho de defensa a la realidad del debate procesal, ha subrayado el Tribunal Constitucional que "para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional 'no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación' ( STC 278/2000, de 27 de diciembre, FJ 18 y, citándola, STC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 3)" ( STC 189/2003, de 27 de octubre, FJ 3). Consecuentemente, en fin, si bien es cierto que respecto a los hechos el juez queda condicionado por los "que han sido objeto de acusación, de modo que ... el órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación", también lo es que "este condicionamiento fáctico no implica que el juzgador no tenga autonomía suficiente para redactar los hechos conforme a su libre apreciación de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal" ( STC 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5). Por su parte, la STS 561/2022, de 8 de junio, establece que en relación con el principio acusatorio, recordábamos en la STS 404/2022, de 22 de abril, que la STS 669/2001, de 18 abril, es suficientemente esclarecedora al precisar: "Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99, entre otras, ha declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa que el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuáles son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( S.T.S. 4/3/99)". Y la STS 125/2016, de 22 de febrero, decía que esta sala, en la sentencia n.º 1028/2009, recordaba que sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/3006, de 11 de diciembre, argumenta que nadie puede ser condenado por algo distinto de aquello por lo que fue acusado y de lo que, en consecuencia, pudiera defenderse contradiciendo. Y que, a estos efectos, la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas ( SSTC 12/1981, de 12 de abril; 104/1986, de 17 de julio; 225/1997, de 15 de diciembre; 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; y 33/2003, de 13 de diciembre). Es cierto, pues, que la calificación definitiva acota el marco de referencias del tribunal en el examen del cuadro probatorio, para extraer de él las conclusiones que resulten en materia de hechos y para la ulterior calificación de éstos. Pero, es preciso subrayarlo, se trata de un marco dinámico, en cuanto abierto a la dialéctica que induce el principio de contradicción, que es lo que hace que, siempre dentro de ciertos límites, pueda experimentar variaciones de contenido. De este modo, nada impide, o mejor dicho, pertenece a la normalidad del enjuiciamiento que, en el caso de las sentencias condenatorias, la hipótesis de la acusación, finalmente aceptada, lo sea en términos que pueden diferir de los originales, en función de la emergencia de datos aportados por las partes, que, por lo mismo, ellas habrán podido discutir. Datos relativos, generalmente, al modo, momento y lugar de producción de la acción típica que, es claro, nunca podría ser modificada en sus elementos estructurales, es decir, en aquéllos que hacen que tenga encaje, precisamente, en un tipo delictivo y no en otro, y que sea atribuible a determinadas personas y no a otras distintas, que no hubieran sido acusadas. Pues bien, en el presente caso, es cierto que el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales que hizo definitivas, añadiendo sólo la previsión contenida en el art. 180.2 del CP por aplicación de dos circunstancias de agravación específicas que ya contemplaba en su escrito inicial, hace un relato de la secuencia temporal de los hechos atribuidos al procesado que difiere del resultado de la prueba practicada, y es que parte de que aquél golpeó a la víctima en varias partes del cuerpo para seguidamente agredirla sexualmente y, una vez finalizadas las diversas penetraciones, golpearla fuertemente en la cabeza con un objeto contundente con ánimo de acabar con su vida, cuando de la prueba pericial médico forense parece desprenderse que la secuencia es la contraria. Sin embargo, aun cuando los distintos hechos delictivos no estén concatenados en la forma expresada por el Ministerio Fiscal, y que siguieron la acusación particular y las acusaciones populares de l'Ajuntamente d' DIRECCION000, de FECASARM y NITS MÀGIQUES S.L. y del partido polícito VOX, lo cierto es que tales hechos están delimitados perfectamente, no se refieren a acciones distintas de las que han sido enjuiciadas ni se ha variado su calificación jurídica esencial, siendo indiferente a este respecto el orden temporal en que se produjeron, habiendo tenido la defensa del procesado en todo caso la oportunidad de someter a contradicción todas las pruebas de cargo que sostenían la acusación y de defenderse de las pretensiones de las acusaciones. En definitiva, no se atribuyen al procesado hechos distintos sino sólo su comisión en momentos distintos pero siempre dentro de un mismo estadio de agresión que comprende diferentes actos de violencia física que son ejecutados de forma sucesiva, estando perfectamente delimitado cada uno de los episodios de violencia en cuanto al bien jurídico atacado o puesto en peligro. En cualquier caso, no todas las acusaciones hacen en sus escritos el mismo relato fáctico, y así, la acusación popular sostenida por l'Ajuntament de DIRECCION001, que elevó a definitivas las conclusiones de su escrito inicial de acusación, relata (la traducción es la del propio Tribunal ya que el escrito original está redactado en catalán) que "el procesado atacó a la víctima con violencia desmesurada golpeándola en la cabeza y los oídos, en el cuerpo y las piernas, provocándole heridas en buena parte de su cuerpo, la penetró por vía anal y vaginal con miembros corporales como el pene y el puño cerrado y con objetos que no han sido determinados", y añade dos párrafos más abajo que "al acabar su ataque, el procesado abandonó el lugar dejando a Visitacion en el suelo, inconsciente, prácticamente desnuda, en riesgo de muerte por la gravedad de las heridas...", no haciendo mención alguna a que tras la agresión física y sexual el procesado propinase a la víctima un fuerte golpe en la cabeza para acabar con su vida, esto es, para rematarla, por tanto, dicho relato no es incompatible con la secuencia de los hechos que resulta de la prueba practicada y que se ha consignado en los hechos probados, es decir, con haber propinado primero el agresor fuertes golpes a la víctima en la cabeza y el cuerpo que la dejaran semiinconsciente y comprometieran su vida para seguidamente agredirla sexualmente de forma salvaje, sin que pueda olvidarse que el ánimo homicida no sólo se puso de manifiesto con el primer ataque sorpresivo sino también se reveló de manera clara al abandonar a la menor en las condiciones en que quedó y que era claramente apreciable que conducirían a su muerte. Dicho ánimo homicida, además, fue expuesto en el escrito de acusación de la acusación popular sostenida por l'Ajuntament d' DIRECCION000 junto con el de atentar contra la integridad sexual de la víctima antes de relatar las distintas agresiones.
TERCERO.- Pasando ya a la valoración de la prueba practicada en el plenario en orden a acreditar los hechos enjuiciados, ha de partirse necesariamente de ciertas premisas. El Derecho Penal trata de asegurar que las personas ejerzan su actividad sexual en libertad, por ello, adquieren relevancia típica los comportamientos que involucran a una persona en un contexto sexual no voluntario, en la medida que menoscaban la libertad sexual -identificada con la capacidad de autodeterminación en la esfera sexual- o la indemnidad sexual -ceñida a la tutela de la potencialidad de desarrollo de una actividad sexual en libertad-. Resulta necesario recordar que los delitos contra la libertad sexual, como también los delitos contra las personas, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales), obliga a los distintos órganos de la jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella Súper Ley, por tanto, atendiendo al derecho constitucional a la presunción de inocencia presente en el art. 24.2 CE, se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración de la prueba con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81, que tiene su complemento en la de 26.7.82, lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se dé un fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes: 1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal. En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y, por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim). Sin embargo, respecto de la segunda fase, la calificada como predominantemente subjetiva, es en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de «in dubio pro reo». En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio. Por tanto, debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Ésta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91). Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación impuesta al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95), por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim, llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98, el principio "in dubio pro reo" no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. Expuestas las anteriores consideraciones, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a qué hemos de entender por prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89, 217/89 y 283/93, ha declarado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada en la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia. De otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando éste sea la propia víctima ( ss. T.S. 19- 1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94). Asimismo, debemos recordar, como lo hace la STS 234/2024, de 12 de marzo, que "La prueba indiciaria o indirecta no goza necesariamente de menor valor o fuerza convictiva que la prueba directa. Su admisibilidad no es fruto de la resignación, una irremediable concesión a criterios defensistas para evitar intolerables impunidades. No. La doctrina sobre la prueba indiciaria no encierra una relajación de las exigencias de la presunción de inocencia. Es más: la prueba indiciaria es muchas veces fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes". No sobra recordar alguno de los muchos pronunciamientos del TC sobre la denominada prueba indiciaria o indirecta. La STC 133/2014, de 22 de julio, -citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre-, recordando las SSTC 126/2011, 109/2009 y 174/1985, resume una consolidada doctrina. También la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia -proclama-, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso tanto que el órgano judicial exponga los indicios como que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de venir avalado por las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre, "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3). Ya en ese sentido se pronunció la STS 31/2014, de 27 de enero, al decir que la prueba indirecta no es de menos intensidad convictiva que la directa, ni enerva la presunción de inocencia del acusado de forma diversa. En ambos casos, la culpabilidad del acusado ha de ser probada más allá de toda duda razonable. Y ello porque para que la prueba indirecta pueda servir para destruir tal principio presuntivo, es necesario que cumpla con los requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".
CUARTO.- Por lo que se refiere a los hechos objeto de enjuiciamiento, los mismos revisten una cierta singularidad con respecto a otros delitos contra la libertad sexual o contra las personas, en tanto en cuanto no puede afirmarse que la declaración de la víctima constituya la principal prueba directa de cargo, pues Visitacion, debido a los golpes que le fueron propinados por su agresor en la cabeza y que le provocaron el traumatismo craneoencefálico y los hematomas y hemorragias cerebrales sufrió una amnesia total peritraumática (anterógrada y retrógrada), no reversible, en relación a la agresión sufrida, y en ese sentido pocos datos esclarecedores pudo proporcionar sobre los hechos y sobre su agresor, careciendo de competencia testimonial al respecto (según términos empleados en el informe de peritaje psicológico que obra a los folios 2665 y siguientes de la causa), limitándose a decir, en la declaración prestada como prueba preconstituida ante el Juzgado de Instrucción y que fue reproducida en el plenario, que aquella noche fue a la discoteca DIRECCION002 con su amiga Coro, que recuerda que entraron sobre las 01:30 horas porque había mucha gente en la cola, que dejaron la mochila con las chaquetas en el guardarropa y se encontró con Carlos Miguel, un amigo al que conocía, y con quien marchó de la discoteca, teniendo recuerdos muy difusos sobre ese momento al rememorar tan sólo el instante en que él la esperaba mientras recogía la mochila del guardarropa. El agente de los Mossos d'Esquadra con TIP n.º NUM008 manifestó que, con el consentimiento de Visitacion y su padre, una vez que aquélla se hubo recuperado de las lesiones, trataron de hacer una reconstrucción de los hechos de aquella noche, pero poco más pudo obtenerse de lo expuesto por la menor en la declaración, salvo que al salir de la discoteca mantuvo relaciones sexuales con Carlos Miguel tras un contenedor de las proximidades (hecho confirmado por el propio Carlos Miguel en el juicio), recordando un banco en el recorrido que hizo por la DIRECCION005 pero no saber por qué, sentir mucho frío desde ese instante y al llegar a la DIRECCION004 girarse por miedo pero sin tampoco recordar el motivo, no acordándose de nada de lo sucedido en el callejón donde fue encontrada ella y la mochila salvo que tenía mucho frío y que se movían los árboles o arbustos. Su testimonio también sirvió para conocer el alcance, de primera mano, de las consecuencias o secuelas que la agresión sufrida le produjo, diciendo que llevó durante mucho tiempo una bolsa (en referencia a la ileostomía de descarga) en la que hacía sus necesidades, que casi no salía, que su autoestima quedó afectada, que tenía mucha presión en la cabeza, que tuvo que ir al psiquiatra, y que cuando detuvieron al procesado lo pasó fatal, sintió mucho miedo, lo que deja entrever la magnitud de las secuelas psicológicas derivadas de los hechos. El estado en que se encontraba la víctima tras los hechos, fue constatado por varios testigos. El primero en encontrarla fue el testigo Victor Manuel, camionero de profesión que acudió ese día a la planta de reciclaje de DIRECCION000 y al entrar con su camión en el callejón la halló medio desnuda, tumbada en el suelo, en posición fetal, apoyada sobre el lado derecho, con una camisa como arrancada o hecha jirones y sin ropa en la parte de abajo, sobre un charco de sangre, presentando sangre seca en la oreja, y aun cuando dijo que se hallaba consciente, matizó que no podía mantener una conversación y se limitaba a decir "no, no, no", tapándola con una chaqueta al verla temblar de frío. Dicho testigo acudió al otro testigo Camilo, camionero que trabajaba para Transportes Noguera, para pedir auxilio y conseguir algo más con lo que tapar a la menor, así lo confirmó este último en el plenario, quien desplazado al lugar en que se encontraba la chica la vio medio desnuda y temblando de frío, medio muerta, sobre un charco de sangre y ella sangrando por la boca, la nariz y por la zona de abajo (refiriéndose a la zona genital), colocándole igualmente encima una chaqueta suya. Los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP NUM009 y NUM010 fueron los primeros en llegar al lugar avisados por los referidos testigos, el primero dijo que vio a la menor tumbada hacia el lado derecho y dos charcos de sangre bajo la misma, uno en la zona de la cabeza y otro en la zona púbica, que seguían sangrando, aunque no vio lesiones visibles, y la chica no respondía, "gruñía". Su compañero se reiteró en que estaba tumbada del lado derecho y había sangre a su alrededor, pero no vio las lesiones porque fue asistida rápidamente, añadiendo que la víctima no verbalizaba, estaba mal, no se podía interactuar con ella. El agente con TIP NUM011, que llegó justo detrás de la ambulancia desplazada al lugar, confirmó el estado de la víctima en cuanto a que estaba semiinconsciente, no hablaba, hacía ruidos, se encontraba tumbada sobre su lado derecho, tenía sangre en la oreja izquierda y parecía haber recibido un golpe en la cabeza, observando un charco de sangre debajo de la zona genital de la víctima que estaba desnuda y también debajo de la cabeza. En el mismo sentido se pronunció el agente con TIP NUM012, quien precisó que el personal del servicio de ambulancia le informó que tenía un fuerte golpe en la cabeza y podía haber sido objeto de una agresión sexual. La ambulancia trasladó a la persona lesionada al Hospital de DIRECCION000 y de allí fue trasladada al Hospital DIRECCION006 de Barcelona. Sin embargo, pese a que la declaración de la víctima no pueda ser considerada en este caso como prueba directa de cargo o de contenido incriminatorio en relación a la identificación o reconocimiento de su agresor y los actos perpetrados por éste, su cuerpo sí fue testigo de excepción de la brutal agresión de la que fue objeto y que se detalla en el informe médico forense de sanidad que obra a los folios 1767 y siguientes de la causa, informe que los propios forenses reconocieron en el plenario que no se hizo previa exploración o examen de la menor para evitar un proceso de revictimización secundaria, sino que se hizo a la vista de la documental médica que aparece en la causa (informes iniciales del Hospital DIRECCION006 a los folios 12 y siguientes y 895 y siguientes), del informe médico forense del día 1 de noviembre de 2021 (folios 112 y siguientes) y de la historia clínica compartida (folios 2011 y siguientes de la causa y CD remitido por el Hospital al folio 2135 de la causa), documentación médica que no ha sido impugnada y que permite integrar las omisiones o incorrecciones cometidas por las acusaciones en sus respectivos escritos de acusación a la hora de recoger las lesiones sufridas por la menor. Dicho informe describe en cuatro grupos las lesiones detectadas en la víctima. En el primero de ellos se destaca el traumatismo cráneo-encefálico con fractura craneal a nivel de la apófisis mastoides izquierda, el hematoma subdural fronto- temporo-parietal derecho, la hemorragia subaracnoidea derecha, el severo cefalohematoma frontotemporal izquierdo, y los focos de contusion hemórragica múltiples frontotemporales izquierdos. Al respecto, ambos forenses, ya que la Dra. Bibiana se ratificó en todo cuanto dijo el Dr. Lucio con quien suscribe el informe, manifestaron que el traumatismo craneoencefálico y el hematoma orbitario constituyen las lesiones más graves padecidas por la menor y que comportaban riesgo vital pues en muchas ocasiones produce la muerte, pero haciendo hincapié en que los desgarros vaginal y anal también son muy graves e incrementan ese riesgo vital por rotura de vasos sanguíneos o por infecciones posteriores en caso de no recibir atención inmediata. Destacó el Dr. Lucio que se trataba de lesiones que sólo suelen verse en la mesa o sala de autopsias, que la víctima podría haber fallecido desde el primer minuto en que sufrió las lesiones cerebrales, podría haber vomitado como consecuencia del golpe y haberse ahogado en su propio vómito, a lo que se añadió la hipotermia incipiente, pues en el momento en que se la encontró tenía una temperatura corporal de 35º C, de modo que de haber tardado cinco minutos más la persona que la halló en taparla con la chaqueta podría no haber sobrevivido, estimando la probabilidad de fallecimiento por dichos motivos en más de un 99%, acercándose al 100%. Aun cuando dijera que no podía afirmarse con total certeza que el ataque se produjo por la espalda, por cuanto la Medicina no es una ciencia exacta, no lo descartó, al ser compatibles las lesiones con ese mecanismo lesional, pudiendo producirse la fractura craneal de la apófisis mastoides izquierda, el cefalohematoma y el hematoma orbitario bien por un golpe fuerte propinado por alguien con un objeto duro y romo o por un impacto contra una superficie dura, pero lo cierto es que la víctima no presentaba heridas defensivas en brazos, manos o piernas, y el hueso mastoides fracturado se sitúa en la parte posterior del pabellón auditivo izquierdo, por lo que difícilmente una caída de costado pueda producir su fractura. El hecho es que el impacto principal se produjo en esa zona del cráneo y los hematomas y hemorragias internas cerebrales (del lado derecho) traen causa del mismo, al desplazarse con fuerza la masa encefálica contra el lado opuesto del cráneo, y dichas lesiones fueron las que probablemente provocaron la inconsciencia o una conciencia mermada de la víctima, pues sólo así pudo contener el dolor que debieron producirle los desgarros anal y vaginal, ya que, en palabras del profesional médico, es difícil producir esos desgarros de forma tan monstruosa estando consciente la persona que los sufre, sus gritos serían audibles a centenares de metros y habría una intensa resistencia física que no se percibió. El severo cefalohematoma frontotemporal izquierdo, lo que el doctor definió como un chichón, y que se visibilizaba en el lado frontotemporal izquierdo, así como los múltiples focos contusivos hemorrágicos localizados en esa zona, y los hematomas en pabellón auricular izquierdo y orbitario izquierdo no cabe duda que obedecen a repetidos golpes con un objeto contundente en esa zona del cráneo. En definitiva, el traumatismo craneoencefálico con fractura craneal a nivel de la apófisis mastoides izquierda, así como las contusiones y hematomas localizados en la parte frontotemporal y parietal izquierda del cráneo de la menor fue causado por el agresor en su ataque sorpresivo a la víctima con un objeto duro y romo (con especial potencialidad lesiva), que todo conduce a pensar que hubo de producirse por la espalda a la vista de la localización de la fractura craneal y la ausencia de heridas defensivas en la víctima en una hipotética reacción a un posible ataque de frente, traumatismo que junto con los golpes contusivos recibidos en el cráneo provocaron la casi anulación de su conciencia y pudo comportar su muerte en ese instante. En un segundo y tercer grupo de lesiones se describen el desgarro vaginal de pared posterior de 15 cm de longitud y el desgarro rectosigmoideo anterior de 12 cm de longitud, con esfínter anal parcialmente lesionado. Al respecto, los forenses destacaron la brutalidad de dichas lesiones, que en el caso de la cavidad anal alcanzó el tubo digestivo, fue más allá del ano que está en la superficie y del recto, pudiendo haber fallecido la víctima por un choque hemorrágico o por infecciones graves posteriores, e incluso pudo darle una parada cardiorespiratoria debido al dolor producido por los desgarros, lo que no aconteció precisamente por entender que los golpes recibidos en la cabeza mermaron su conciencia y no pudo reaccionar frente a la brutal agresión. Precisó que el desgarro rectal pudo haberlo provocado un objeto puntiagudo, siendo más que un desgarro un "empalamiento", o un objeto contundente con un tamaño desproporcionado para la cavidad, no siendo compatible que los ocasionara un pene erecto o un dedo, aunque sí es factible que los hiciera un puño o un antebrazo, pero no, tal como sugirió la acusación particular, con el supuesto puño americano en forma de D que aparece en la fotografía n.º 5 del folio 2294 de la causa, catalogada como muestra forense 9, que se halló en el escenario de la agresión y que tenía restos de tierra y sangre que coincidía con el perfil genético de la víctima (folio 2291 de la causa), dato que confirmaron en el juicio las agentes con TIP NUM013 y NUM014 de la Unitat Central de Genética Forense de l'Àrea Central de Criminalística de la Divisió de Policia Científica del Cos de Mossos d'Esquadra, y ello por cuanto si bien se trataba de una pieza metálica y sólida, tal y como aparece al folio 2282 de la causa, la misma era de unos 4 cm de ancho, donde difícilmente, por no decir imposible, quepa un puño, tratándose más bien de un tipo de argolla o pasador para el enganche de las tiras de una mochila, bolso o bandolera. El informe efectuado por el médico forense que asistió a la víctima el día de los hechos es elocuente sobre la magnitud de estas lesiones, al decir que se evidencia desgarro vaginal posterior de unos 15 cm llegando a fondo de saco de Douglas y paracervical, que se sutura, y que se evidencia al colocar en posición ginecológica rectorragia y desgarro en cara posterior anal y bajo desgarro se evidencia esfínter anal externo parcialmente lesionado, así como desgarros múltiples de menor longitud que afectan sólo a mucosa rectal, que también se suturan, añadiendo que a unos 15 cm del margen anal se evidencia un desgarro que se toca a punta de dedo realizándose laparoscopia exploradora, evidenciándose desgarro pared rectal anterior completo de 12 cm (en recto sigma) que se prolonga desde el inicio de la reflexión peritoneal hasta recto medio alto (a nivel de donde se palpaba el desgarro a punta de dedo durante la exploración anal), hablándose en los informes médicos del Hospital abiertamente de que los desgarros consistían en varias perforaciones que hubo que suturar. En consecuencia, estamos ante lesiones causadas empleando medios especialmente peligrosos (que aunque no determinados necesariamente debían ser contundentes, de grandes dimensiones y puntiagudos según el forense como para perpetrar tan infame barbaridad) que también podrían haber provocado la muerte de la víctima de no haber recibido ésta una rápida atención, y se refuerza con ello el animus necandi que presidía la conducta del agresor, además de la de causar un mayor dolor y sufrimiento a la víctima con absoluto desprecio a su libre determinación sexual, demostrando un auténtico ánimo depredatorio de contenido sexual y sádico a la vista de lo salvaje de la agresión. Ésa es también la conclusión a la que llegó el agente de Mossos d'Esquadra con TIP NUM003, perteneciente al Grupo de Análisis de la Conducta Criminal de la Unitat Central de Agresiones Sexuales, en su informe de análisis del perfil criminológico del autor que obra a los folios 1949 siguientes de la causa. En él se hace destacar que la agresión, referida a la penetración anal extrema que afectó no sólo al recto sino también a la zona de los intestinos de la menor, parece estar más dirigida a causar daño (dolor) que a la mera satisfacción sexual, al tiempo que se humilla el cuerpo de la víctima, afianzando esa intencionalidad de causar el máximo daño posible a la víctima sus acciones postagresión de dejarla abandonada desnuda, a bajas temperaturas y sangrando en un lugar huérfano de testigos y de poder ser auxiliada, descartándose otras finalidades como el robo dado que el agresor no se llevó objetos de valor de la víctima como su cartera o teléfono móvil. En cuarto lugar se sitúa una serie de policontusiones consistentes en hemotoma parietotemporal, hematoma en pabellón auricular izquierdo, excoriaciones supraciliar izquierda lineales, hematoma orbitario izquierdo, excoriaciones lineales en mejilla derecha, sugilación en ambos lados del cuello, tres lesiones contusivas lineales en mama izquierda, lesión contusiva en cara anterior de tórax redondeada de 4 cm., abrasión en zona dorsal de 8 cm, abrasión lumbar de 4x3 cm, hematoma y abrasión en rodilla izquierda, contusión en rodilla derecha, excoriaciones en dorso y dedos del pie izquierdo. Los hematomas son siempre consecuencia de un golpe contusivo bien por un golpe propinado por otra persona con un elemento contundente bien por impacto contra una superficie dura, y en este caso puede afirmarse que los había de ambos tipos, los localizados en la cabeza necesariamente han de ser fruto de los golpes propinados con un elemento contundente, no descartándose, como apuntó el forense a que se produjesen haciendo impactar la cabeza contra el suelo; las contusiones en ambas rodillas que generaron sendos hematomas sugieren una caída e impacto contra el suelo tras el necesario desplome del cuerpo que hubo de producirse tras recibir la víctima los golpes en la cabeza, a lo que se añaden las excoriaciones o arañazos en sendas rodillas que deben ser fruto del arrastre o rozamiento con una superficie rugosa y dura como lo es el cemento u hormigón del que estaba cubierto el suelo del callejón donde se encontró a la víctima según refirió el testigo Victor Manuel, inferencia que necesariamente debe hacerse puesto que si la víctima caminaba por la DIRECCION004 para bajar por la DIRECCION007 camino de la estación de FGC como era su propósito, su desplazamiento al interior del callejón que desembocaba en esa calle hubo forzosamente de llevarse a cabo por su agresor, así se entiende que su mochila apareciese a cierta distancia de su cuerpo como refirieron los agentes; en cambio, las contusiones en la zona mamaria y la cara anterior del tórax no pueden tener otra causa que la agresión por un tercero, y se encuentran ubicadas precisamente en zonas erógenas o con significado sexual, resultando elocuente su número y disposición así como el grosor en el caso de la del tórax, lo que evidencia un claro ensañamiento dirigido a causar un mal innecesario a la víctima que se debatía entre la vida y la muerte ya sólo con los primeros golpes asestados en la cabeza. A ello se unen las abrasiones o excoriaciones en otras partes del cuerpo como la zona dorsal y la lumbar, lo que sugiere que esa era la posición que tenía la víctima, con su espalda en el suelo, cuando fue objeto de la brutal agresión en las cavidades anal y vaginal y era desplazada en cada embestida o acometimiento que llevaba a cabo el agresor con la introducción del miembro corporal u objeto causante de los desgarros o combinación de ambos. Finalmente, las excoriaciones en el dorso y dedos del pie izquierdo sugieren un arrastre del cuerpo de la víctima, tras recibir los golpes en la cabeza y caer de bruces contra el suelo (que explicaría las excoriaciones de la mejilla derecha), desde donde quedó la mochila que portaba (y que los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP NUM011 y NUM009 situaron a 10 metros) hasta donde yacía cuando fue encontrada (junto a la pared de la nave), y ello explica que no apareciese con la zapatilla del pie izquierdo puesta. Estas lesiones precisaron para su sanidad de tratamiento médico quirúrgico consistente en exploración, escáner craneal-cervical-abdominal, resonancia magnética craneal, sutura endovaginal, sutura endoanal, laparoscopia exploradora con sutura rectal y creación de ileostomías de descarga, reconstrucción intestinal con cierre de ileostomías, reintervención quirúrgica por obstrucción intestinal mecánica, seguimiento y tratamiento psiquiátrico. Dichas lesiones precisaron de 365 días para su curación, de los cuales 332 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, 30 días de hospitalización y 3 días de estancia en la UCI, restándole como secuelas DIRECCION008, hipoacusia en oído izquierdo leve, acúfenos en oído izquierdo, incontinencia urinaria de esfuerzo y perjuicio estético por cicatrices quirúrgicas en abdomen en grado moderado. La perjudicada sufre además un DIRECCION008 así como una desestabilización personal como consecuencia de estos hechos ya que tales lesiones han comprometido muy seriamente su vida y en la mayoría de ocasiones son mortales de necesidad. Esto es lo que se desprende del referido informe médico forense, pero también del informe de peritaje psicológico obrante a los folios 2665 y siguientes de la causa, que destaca la presencia significativa de sintomatología ansioso-depresiva en la víctima. Profundizando más en ello, las dos psicólogas forenses del EATP que emitieron dicho peritaje (sólo corregido en cuanto a su fecha que sería la de 31 de mayo de 2022 y no 26 de abril de 2022), identificadas con los números NUM015 y NUM016, después de haberse entrevistado con la víctima en tres ocasiones, resaltaron que ese estrés postraumático deriva, en unos casos, de los signos físicos de la agresión que le recuerdan el hecho traumático constantemente, y se traduce también en una actitud de evitación, alteraciones negativas del elemento cognitivo, visión pesimista y autoinculpación. Refirieron que la sintomatología ansioso- depresiva condiciona su día a día, está siempre en alerta, tiene afectaciones del sueño y pensamiento suicida, siendo el estrés postraumático que sufre prolongado en el tiempo y extensivo a todas las áreas de la vida: social, de intereses y aficiones, laboral, la sexoafectiva, etc., pues la personalidad de la menor estaba en construcción y los hechos han afectado a su desarrollo, van a influir a la hora de relacionarse con los demás porque se ha potenciado su retraimiento. Concluyeron que es muy probable que esa afectación psicológica perdurase en el tiempo y precise de tratamiento psicológico y farmacológico continuado, y ello porque a la violencia sexual se le unió una violencia física desmedida y riesgo para su vida, de modo que a mayor violencia mayor afectación e intensidad del estrés postraumático diagnosticado. La calificación que merecen dichas lesiones no ha sido expuesta por las acusaciones pese a lo dispuesto en el art. 180.2 en relación al art. 194 bis del CP, quizá por entenderlas absorbidas por el delito de asesinato en grado de tentativa, motivo por el que esta Sala no va a detenerse en ello a riesgo de vulnerar el principio acusatorio. No obstante, su número, entidad, tiempo de curación y sus secuelas serán tenidas en cuenta para la individualización de la pena y la cuantificación de la responsabilidad civil derivada de los hechos delictivos cometidos.
QUINTO.- Determinado qué pasó y cómo, con descripción de las consecuencias físicas y psicológicas que ello comportó para la víctima, procede abordar ahora la cuestión de dónde y cuándo se produjeron los fatídicos hechos, y para ello contamos también con prueba directa. La víctima fue hallada por el testigo Victor Manuel, camionero de profesión, quien ese día acudió a la planta de reciclaje del Polígono industrial de DIRECCION000, entrando por detrás de la nave por un camino de hormigón situado entre las DIRECCION004 e DIRECCION007 y vio allí tendida a la víctima en la parte derecha junto a la pared, reseñando que no era una zona habitual de paso sino de carga y descarga, que no pasaba nadie por allí y que ese día, que era festivo, y a esa hora (sobre las 07:15 horas), no había vehículos, ni trabajadores ni nadie, y hacía fresco, en torno a los 15º C. Confirmó el lugar del hallazgo de la menor y la hora el también testigo Camilo, a quien Victor Manuel pidió ayuda, ratificando el hecho de que se trataba de un callejón poco transitado y mucho menos en días festivos como aquél, y que aun cuando había iluminación artificial y no estaba totalmente oscuro sólo había posibilidades de ver a la chica allí tumbada si se entraba al callejón, pues frente a la parte posterior de la nave donde fue hallada había un descampado vallado con arbustos que lo separaba bastantes metros de la vía principal de circulación. Igualmente se reiteraron en que aquél fue el lugar en que se encontró a la chica los agentes de Mossos d'Esquadra que acudieron a la llamada de emergencia, los agentes con TIP NUM011, NUM012, NUM009 y NUM010, quienes coincidieron en señalar que les costó llegar a la ubicación exacta dado que no se trataba de una vía de circulación normal de vehículos sino un callejón sin nombre por el que puede entrarse o bien desde la DIRECCION007 o bien desde la DIRECCION004, que se encontraba en la parte posterior de unas naves, y que era utilizado para carga y descarga de camiones, y aunque iluminado y visible, difícilmente podría verse a la víctima tumbada si uno no se adentraba en él. Todos ellos, además, coincidieron en decir que esa madrugada hacía frío. La Inspectora e instructora de uno de los atestados de la causa y que se encargó de la supervisión de la investigación, la agente con TIP NUM017, se encargó de precisar que el lugar de los hechos se situaba frente al n.º DIRECCION004, en el callejón al que se accede desde esa calle y que estaba próximo, aunque a bastantes metros de la rotonda con la DIRECCION005 por la que caminaba la víctima antes de adentrarse en esa calle. En cuanto al momento exacto en que se producen los hechos, los mismos debieron tener lugar necesariamente antes de las 07:32 horas del día 1 de noviembre de 2021 que es cuando se recibe llamada en el 112 informando de que había una chica tendida en el suelo desnuda y sobre dos charcos de sangre (folio 1 de la causa). El último en ver a Visitacion esa noche fue el testigo Carlos Miguel, quien manifestó en el plenario que esa noche estuvo con ella en la discoteca pero salieron de ésta sobre las 4 de la madrugada, tuvieron relaciones sexuales detrás de un contenedor blanco que había en un callejón cercano a la discoteca y se despidió de ella sobre las 6 dejándola allí cuando recibió la llamada de su amigo Indalecio (registrada en su teléfono móvil a las 06:08 horas) para que se reuniera con él porque su padre, que los había venido a buscar en coche, les estaba esperando. No obstante la amiga con la que Visitacion había ido a la discoteca, Coro, fue la última que habló por teléfono con ella con anterioridad a los hechos, sobre las 6 de la mañana, y así lo constata el atestado ampliatorio de 4 de noviembre de 2021 y el estudio de la información contenida en el terminal de Visitacion que se contiene a los folios 1035 y siguientes de la causa), manifestándole que se dirigía a la estación de tren y allí se verían y le entregaría su chaqueta y sus cosas, sin embargo no la vio más, incluso le pidió a un amigo que la llamase en su lugar por si Visitacion se había enfadado y no quería hablar con ella, pero ésta no atendió su llamada, lo que sucedió cuando subió al tren en torno a las 7 de la mañana, en realidad se trataba de la llamada que hizo Santiago desde su teléfono móvil n.º NUM018 efectuada a las 06:29:48 horas del 1 de noviembre de 2021. Pero realmente, las pruebas que delimitan temporalmente los hechos son la geolocalización de la víctima determinada por el sistema GPS de su teléfono móvil y las imágenes captadas por las cámaras de seguridad o de videovigilancia de las empresas o establecimientos situados a lo largo del trayecto que realizó desde su salida del entorno de la discoteca en la DIRECCION003 hasta la DIRECCION004. En cuanto a lo primero, la Inspectora de la Unidad Central de Delitos Sexuales con TIP NUM017 manifestó que el teléfono móvil del padre de Visitacion tenía marcado el recorrido que hizo su hija aquella noche, y se analizó el teléfono de ésta para confirmarlo, llevando a cabo la operación e informe de extracción de datos del terminal Iphone 8 Plus de la víctima los agentes con TIP NUM004 y NUM005 tal y como estos refirieron en el juicio y que obra a los folios 1029 y siguientes de la causa. El agente con TIP NUM006, que fue quien analizó los datos del teléfono móvil de la menor, constató que la llamada que esa madrugada le hizo Coro se produjo aproximadamente a las 06:10 horas y la de Santiago a las 06:30 horas, y que el sistema de geolocalización del dispositivo situaba a Visitacion entre las 06:00 y las 06:45 horas en las DIRECCION003, DIRECCION005 y DIRECCION004, así puede verse en el estudio de la información contenida en el terminal de la menor a los folios 1035 y siguientes de la causa. Por su parte, la agente con TIP NUM019, que confeccionó el mapa del recorrido efectuado por la víctima en ese intervalo de tiempo en base a las imágenes captadas por las cámaras de varias empresas de la zona y que obra al folio 538 bis de la causa, confirmó que Visitacion entró en la DIRECCION004 sobre las 06:14 horas, siendo seguida por alguien que corrió hacia ella y que no volvió a salir de esa calle hasta las 06:42 horas, de modo que fue en ese intervalo de tiempo cuando se produjeron los hechos. Sobre este dato se incidirá más en el próximo fundamento de derecho con el análisis de las pruebas periciales.
SEXTO.- Determinados los hechos, así como el cómo, cuándo y dónde se produjeron, sólo queda por determinar quién los llevó a cabo, y en este caso, no contándose con prueba directa e incontestable que conduzca a afirmar la autoría del procesado por cuanto los hechos delictivos fueron perpetrados en la clandestinidad y no se cuenta con el testimonio de terceras personas que los hubieran visto u oído, sin que las cámaras de los establecimientos ubicados a lo largo del recorrido realizado por la víctima hasta el lugar en que fue agredida brutalmente pudieran captar con nitidez la cara de la única persona que coincidió en tiempo y lugar en ese punto, entre otras cosas porque estaba oculta por la capucha que llevaba, hemos de acudir a la prueba por indicios de la que se habló en el fundamento derecho tercero de esta sentencia y que es tan eficaz como la prueba directa de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a todo acusado, y tales indicios se revelan en este caso plurales, plenamente acreditados, estrechamente entrelazados y contundentes en orden a alcanzar la conclusión de que fue Juan Antonio quien cometió los delitos enjuiciados. Tales indicios resultantes de la investigación llevada a cabo fueron resumidos por la Inspectora con TIP NUM017, quien dijo que dado que la víctima se hallaba en el hospital y no podía declarar, trataron de reconstruir los hechos desde la cena con su madre y compañero sentimental en el DIRECCION009 de DIRECCION000, población en la que la dejaron con Coro, hicieron botellón con unos amigos y se fueron a la discoteca donde coincidió con Carlos Miguel y permaneció junto a él hasta que recogieron a éste, para seguidamente iniciar Visitacion un recorrido por las DIRECCION005 y DIRECCION004 hasta que fue hallada en el callejón que daba a esta última calle frente al n.º DIRECCION004. Señaló que la investigación se centró en las personas con las que estuvo esa noche, descartando a todas ellas, se examinaron las imágenes de 155 cámaras de seguridad de empresas y se hizo correspondencia con la geolocalización del teléfono de la menor, a quien se vio a las 06:13 caminando y hablando por teléfono con Coro y tras ella a una persona que en un momento determinado echa a correr hacia donde se encontraba la misma, correspondiéndose al mismo tiempo con la geolocalización del teléfono móvil de Juan Antonio. El individuo en cuestión que la seguía llevaba tejanos negros, bambas Adidas de color blanco, chaqueta negra tipo bomber, una mochila negra de la marca Under Armour, una capucha y tenía pelo negro con mechas claras, e intentaron buscar en días posteriores a una persona que vistiese el mismo tipo de prendas y mochila, llegando a investigarse a otro individuo que acababa de salir de la cárcel por cometer un deltio sexual, no descartándose otras líneas de investigación, hasta que les llegó un vídeo de un incidente por daños en un vehículo ocurrido horas antes de los hechos en la misma localidad de DIRECCION000 y cerca de la discoteca DIRECCION002 a la que había acudido la víctima, en el que estaban implicados 11 individuos, coincidiendo uno de ellos con la vestimenta que portaba el presunto agresor de Visitacion. A partir de ahí se centró la investigación en dicho individuo, del que el resto de implicados manifestó era amigo de uno de ellos, Carlos Antonio, quien había efectuado varias llamadas esa noche a un número de teléfono que coincidía con el que estaba enganchado con el de la víctima en todo su recorrido (queriendo decir que tenía el mismo posicionamiento que el terminal de Visitacion al dar cobertura a ambos el mismo CGI o antena de repetición), solicitando sus datos a la compañía telefónica que determinó que pertenecía a la empresa en la que trabajaba el procesado. Desde ese momento se llevó a cabo una vigilancia de su domicilio en el que solía vivir con su novia y otro chico, y se le hizo un seguimiento para ver si vestía con las mismas prendas como así fue. Afirmó la inspectora que se hizo geolocalización y tarificación y coincidían totalmente con el recorrido de Visitacion y con los lugares en que salía en las imágenes, hicieron estudio de todas las personas y vehículos que pasaban por ese recorrido y ninguna entró en la DIRECCION004 ni en el callejón, contando además el procesado con antecedentes por delitos sexuales. En base a todos esos datos se solicitó una autorización judicial para la entrada y registro en su domicilio y se encontraron todas las prendas referidas, se hizo comparativa fotográfica y se correspondían con las imágenes, se tomaron muestras biológicas y dieron positivas (en concreto apareció ADN de la víctima en la chaqueta), se hallaron varios terminales móviles y uno de ellos era el que llevaba el acusado aquella noche y se ubicó en el lugar de los hechos, confirmando su novia Inmaculada que dichas prendas eran de Juan Antonio. Profundizando en el análisis de cada uno de esos indicios arrojados por la investigación llevada a cabo, sin que ninguna irregularidad en su obtención haya sido planteada, ni cuestionado la cadena de custodia ni de la información extraída de los dispositivos móviles ni de las muestras biológicas, y partiendo de la premisa básica, por obvia, de que la menor entró a la DIRECCION004 de DIRECCION000 sin las gravísimas lesiones con las que salió de allí, siendo imposible que se las hubiese autoinfligido, de modo que sólo un tercero pudo haber perpetrado tal atrocidad, dichos indicios pueden desgranarse del modo siguiente: 1.- Todos los individuos con los que pudo tener Visitacion relación o contacto o comunicación de cualquier tipo esa noche fueron descartados como autores de los hechos. A este respecto, el agente con TIP NUM008, en referencia al atestado de 9 de diciembre de 2021 obrante a los folios 934 y siguientes de la causa, y partiendo de la información proporcionada por los familiares y amigas de la menor con las que ésta estuvo esa noche y por la suministrada por las conversaciones y llamadas registradas en el teléfono móvil de la víctima, declaró que se centraron las sospechas en un primer momento en Ezequiel, quien a las 04:43:31 horas del 1 de noviembre de 2021 envió a Visitacion un mensaje de whatsapp en el que le preguntaba si salía, pero fue descartado porque se encontraba muy alejado del lugar y se tuvo conocimiento de que era un amigo con el que mantenía de vez en cuando relaciones sexuales. En ese mismo sentido se pronunció el agente NUM020 en el juicio añadiendo que en base al resultado de los mandamientos para determinar la geolocalización de su terminal en el momento de enviarle el mensaje, Ezequiel se encontraba a 30 km de DIRECCION000. Igualmente se sospechó de Carlos Miguel, con quien Visitacion salió de la discoteca sobre las 5:45 horas y mantuvo relaciones sexuales en las proximidades hasta que a las 06:08 horas recibe una llamada de su amigo Indalecio porque el padre de éste había venido a recogerlos en coche, abandonando DIRECCION000, así lo confirmó en el juicio el agente con TIP NUM020. También sospecharon de Santiago, de quien recibió una llamada a las 06:29:48 horas de ese mismo día, justo en el intervalo en que fue atacada, sin embargo también estaba alejado del lugar, junto a la estación de tren de DIRECCION000, y llamó a instancias de Coro, preocupada porque Visitacion no le cogía el teléfono, tenía sus cosas y no la vio en la estación a donde le dijo que se dirigía minutos antes, así lo confirmó ésta en su declaración como testigo en el juicio y la policía pudo comprobar que la antena o repetidor que daba cobertura al teléfono de aquél estaba situada en la DIRECCION010 de DIRECCION000, a más de un kilómetro. Partiendo de las declaraciones de Coro y Lorena, amigas de Visitacion con las que entró a la discoteca, el agente manifestó que comenzaron a recopilar información sobre personas y testigos que hubieran podido tener relación con ella. Esa noche tuvo discusión con Pedro Enrique en la discoteca porque un día le tocó el culo sin su consentimiento y ella le insultó, pero Pedro Enrique abandonó la discoteca en compañía de cuatro amigos antes de que cerrara y cogieron el tren de las 7. Posteriormente, y tras trazar el recorrido de la menor con imágenes, sospecharon de Artemio, quien acababa de salir de prisión tras cumplir condena por una agresión sexual a una chica a la salida de la misma discoteca años atrás (entonces llamada DIRECCION011), y fue visto por un agente con ropas similares a las que llevaba el individuo que aparecía en las imágenes, sin embargo es descartado como autor de los hechos en el atestado ampliatorio NUM021 de 24 de enero de 2022 a los folios 1306 y siguientes, al no tratarse de las mismas prendas. Por lo demás, las cámaras de videovigilancia de la zona descartaron que el testigo Victor Manuel pudiese haber cometido los hechos porque se le ve aparecer con su camión por primera vez sobre las 07:22 horas e inmediatamente llama al 112 y pide auxilio a otro transportista que había unos 100 metros más allá, Camilo, a quien las cámaras tampoco detectaron que entrase en la DIRECCION004 y se detuviera en la zona de los hechos con su camión. 2.- Se extrajeron los datos del teléfono móvil Iphone 8 Plus de la víctima que fue hallado en el lugar de los hechos tal y como refirió en el juicio el agente ME con TIP NUM005, siendo analizados por el agente NUM006, y en base precisamente a la información facilitada por el GPS, la carpeta de ubicaciones que aparece al folio 1067, se pudo reconstruir el recorrido que efectuó la menor tras abandonar la zona de la discoteca, cuyo mapa se contiene al folio 538 bis de la causa, manifestando la agente que lo confeccionó, la NUM019, que se analizaron las imágenes captadas por las cámaras de videovigilancia de las empresas situadas a lo largo del trayecto como DIRECCION012, DIRECCION013, DIRECCION014 y DIRECCION015., y se observa cómo al llegar la menor a la confluencia de la DIRECCION005 con DIRECCION004 sobre las 06:14 horas el individuo que la venía siguiendo corre hacia ella, volviendo a salir de esa calle, sólo él, sobre las 06:42 horas, y recorre en sentido contrario la DIRECCION005 por la acera opuesta, donde la cámara de la empresa DIRECCION016 le capta y proporciona información más precisa sobre su vestimenta (pantalones negros, zapatillas deportivas blancas, chaqueta oscura tipo cuero, capucha azul y mochila con el anagrama de la marca Under Armour, con la manga derecha remangada y portando en el otro brazo lo que parece ser la chaqueta de pelo que esa noche llevaba la víctima), siendo igualmente captado por las cámaras del Bar DIRECCION017 (en DIRECCION005), la de Segismundo y la de la Comisaría de Mossos d'Esquadra (ambas en DIRECCION018), y por la del Hospital de DIRECCION000 ( DIRECCION019), apreciándose en las imágenes captadas por esta última cámara cómo el individuo en cuestión se retira la capucha y deja ver la tonalidad rubia del cabello de la parte superior de la cabeza. En consecuencia, en base a estas pruebas (información obtenida del teléfono de la menor e imágenes captadas por las cámaras de videovigilancia analizadas) se constata que, en su recorrido, equivocado, por cuanto la pretensión de la menor era ir a la estación del tren que se hallaba en sentido contrario, en el centro de la ciudad y no a las afueras donde se ubica el Polígono industrial en el que se encuentra la discoteca, Visitacion fue seguida a corta distancia desde que abandonó la DIRECCION003 por un individuo que presentaba ciertas características fisionómicas y de vestimenta (individuo delgado de mediana estatura, con ropa oscura, zapatillas de color blanco, mochila oscura y la cabeza tapada con una capucha), difusas en un primer momento, pero que permitían aseverar que se trataba de la misma persona que corrió hacia ella cuando ésta se adentraba en la DIRECCION004, que se introdujo en la misma calle tras ella, y que posteriormente salió de esa calle, siendo captado algo más de veinte minutos después por las cámaras de las empresas situadas en la acera opuesta a aquella por la que seguía a la menor pero ya de bajada hacia el centro de la ciudad, observándose con mayor nitidez que, a las características fisionómicas y de vestimenta antes referidas, se unían mayores detalles de las prendas y complementos que portaba, como el modelo y marca de las zapatillas deportivas de color blanco (Adidas), el anagrama o logotipo de la marca de la mochila (Under Armour), que la chaqueta que portaba era como de piel y que en ese momento llevaba remangada la manga derecha, que los pantalones eran de color negro y ajustados, que la capucha que le tapaba el cabello de la cabeza era azul marino, que además llevaba una bandolera de color marrón que antes las cámaras no permitían visualizar y, dato importante, portaba en el brazo izquierdo lo que parecía una chaqueta de pelo negro muy similar a la que aquella noche llevaba la víctima según el testimonio de su amiga y la foto obrante al folio 1513 de la causa (incluso se la ve con ella en las imágenes inmediatamente anteriores a la agresión) y que necesariamente su agresor tuvo que llevarse consigo porque no apareció en el escenario del crimen minutos después, desconociéndose el destino que le dio. 3.- Esa misma madrugada del día de los hechos, sobre las 02:20 horas, un grupo de jóvenes causaron daños en un vehículo estacionado en las inmediaciones de la discoteca DIRECCION002, dando lugar a las diligencias policiales n.º NUM022 a las que se unió la grabación efectuada por un amigo de los perjudicados ( Cornelio) en la que aparecían los implicados en los desperfectos (contenida en el CD obrante al folio 1519 de la causa y que se reprodujo en el plenario), y uno de ellos, identificado con el n.º NUM023, presentaba la misma fisonomía, forma de caminar y vestía las mismas prendas que el individuo que aparecía en las imágenes captadas por las cámaras de videovigilancia de las empresas ubicadas a lo largo del recorrido seguido por la menor en DIRECCION005 y DIRECCION004 y que fueron analizadas por la agente NUM019 (a quien le fue entregado el vídeo por quien lo grabó), confeccionándose un informe fotográfico de los integrantes del grupo que se contiene a los folios 1338 y siguientes de la causa, también comentado por el agente con TIP NUM024, siendo muy significativas en orden a la identificación del responsable las fotografías o fotoprinters extraídos de ese vídeo aportado a la policía que se contienen a los folios 1351 y 1352 por cuanto se observa cómo el individuo en cuestión camina por detrás del grupo y lleva el pelo teñido de rubio o amarillo en su parte superior y se lo cubre con la capucha cuando va a pasar a la altura de quien hace la grabación (así se aprecia en los segundos 6 a 9 del vídeo que pudo visionarse en el plenario), dato, el del color del cabello, que viene a coincidir con el de las imágenes captadas por las cámaras del Hospital DIRECCION020. A partir de ese vídeo se detiene a Luis y se interroga al resto de integrantes del grupo que son todos amigos excepto uno de ellos, el numerado con el NUM023 (el individuo con fisonomía y prendas de vestir similares a las del individuo captado por las cámaras de videovigilancia antes mencionadas horas después), que se unió al grupo aquella noche a través de Carlos Antonio, quien esa noche había efectuado hasta doce llamadas al número de teléfono NUM025, averiguándose que se trataba de uno de los números de teléfono a los que daba cobertura la misma antena de telefonía que al teléfono de la víctima en el momento de los hechos (el repetidor situado en la DIRECCION021 de DIRECCION000, justo la calle que confluye con la DIRECCION004 en la rotonda con la DIRECCION005, entre las 05:59:34 y las 06:59:34 horas según se desprende del informe de conexiones y comunicaciones que tuvo dicho número esa noche y que se contiene al folio 1468). Dicho número de teléfono pertenecía a una empresa, DIRECCION022., a la que se solicitaron datos del usuario de esa línea, dando respuesta la empresa que se trataba de Juan Antonio, que trabajaba en el centro de trabajo DIRECCION022 ubicado en DIRECCION023, y proporcionando datos sobre su domicilio, documento de identidad y número de teléfono personal (folios 1414 y 1415 en relación con los folios 1465 a 1467), pudiendo constatarse a través de la base de datos policial que había sido detenido como presunto autor de un delito de agresión sexual por vía anal cometido contra su hermanastra de 7 años de edad y sancionado por ello en la jurisdicción de menores, y que coincidía en cuanto a edad, altura y aspecto físico con el individuo que los integrantes del grupo habían descrito y que aparecía en las imágenes captadas por las cámaras de seguridad de las empresas ubicadas en la zona de los hechos. La comparativa de las imágenes de los diferentes vídeos con las del vídeo de este incidente por daños en un vehículo en una zona próxima a la discoteca DIRECCION002 a la que acudió la menor esa noche, permitió afirmar que se estaba ante el mismo individuo, no sólo por su fisonomía y las prendas y complementos de vestir que llevaba, sino también por la forma peculiar de caminar, como si flexionara en exceso las rodillas a la hora de dar cada paso, lo que unido a que el procesado nunca negó reconocerse en el vídeo del incidente de los daños (sí lo hizo respecto del resto de vídeos), constatándose que se encontraba aquella noche en DIRECCION000 con su amigo Carlos Antonio y los amigos de éste, precisamente en la zona de la discoteca DIRECCION002, porque así lo manifestó en el juicio oral, lleva a concluir que el individuo que aparece con el n.º NUM023 y el que captaron las cámaras de videovigilancia de la DIRECCION005 eran la misma persona, el procesado. 4.- Identificado el sospechoso, se averigua dónde reside, en la DIRECCION024 de DIRECCION000, se le hizo una vigilancia durante varios días y se constató que usaba las mismas prendas que portaba el individuo que aparece en las imágenes siguiendo a Visitacion, coincidiendo el mismo modelo de zapatillas Adidas de color blanco, la mochila con el anagrama de Under Armour, la chaqueta oscura tipo piel, la bandolera de color marrón y la sudadera con capucha de color azul, así lo manifestó el agente con TIP NUM008, la agente NUM019 y el agente NUM024 y resulta de la comparativa de fotoprinters obrante a los folios 1490 y siguientes de la causa, reafirmándose en ello el agente con TIP NUM026 que fue quien confeccionó el vídeo con el montaje de las imágenes que aparecen en esos fotoprinters obtenidas de diferentes vídeos y las fotografías que se efectuaron al sospechoso en la estación de tren, en el trabajo y a la salida de su casa o en sus encuentros con su novia en DIRECCION025, vídeo que fue visionado en el juicio (folio 1354). Este último agente fue más descriptivo en cuanto a lo que se aprecia en esos vídeos, de los que extrajo las imágenes comparativas, efectuando asimismo una correspondencia entre la hora exacta en que se registraron (con la dificultad añadida del desfase horario y el propio de cada cámara con respecto a la hora real), la geolocalización proporcionada por el teléfono móvil de la víctima y el posicionamiento del teléfono del sospechoso, que dijo que eran coincidentes en diversos tramos del recorrido, tratando de hacer ver que sólo él pudo llevar a cabo los hechos. Para llegar a esa conclusión dijo que se estudiaron imágenes de 45 cámaras diferentes, el primer bloque de imágenes estaba formado por aquéllas en que se aprecia cómo el individuo en cuestión se aproxima a la víctima (folios 1579 y siguientes), el segundo estaba formado por aquéllas que registran al sospechoso desde que sale de la DIRECCION004 en dirección a su domicilio (folios 1601 y siguientes), y el tercero el de las imágenes de los integrantes del grupo que ocasionó daños a un vehículo esa madrugada sobre las 02:20 horas en la misma localidad de DIRECCION000 (folios 1633 y siguientes). En cuanto a las del primer bloque, dijo que la franja horaria comienza a las 06:13:24 horas y se determina en base a la geolocalización y llamadas del teléfono de la víctima, apreciándose cómo a las 06:14:18 horas el individuo que la sigue (que vestía de oscuro con mochila y bambas de color blanco) corre hacia ella, y a pesar de la mala calidad de la imagen el pixel que se mueve es la víctima por su geolocalización proporcionada por el GPS de su teléfono móvil, adentrándose en la DIRECCION004 sobre las 06:16 horas, seguida ya a dos segundos por aquél (06:16:37 horas). Añadió que el transeúnte que se cruza con el individuo sospechoso en la DIRECCION005 a las 06:16:42 horas se descarta como posible autor de los hechos porque no se adentra en la DIRECCION004 a diferencia de aquél sino que continúa su camino bajando la DIRECCION005 hacia el centro de DIRECCION000, y porque hasta que el sospechoso sale de esa calle sobre las 06:40 horas no entra nadie más a ella ni pasa ninguna persona más, observándose que el sospechoso va en sentido descendente por la DIRECCION005 pero por la acera opuesta, siendo captado por la cámara de la empresa DIRECCION015. sobre las 06:40:19 horas y luego por las del Bar DIRECCION026, y a continuación, en la misma DIRECCION005, por la de DIRECCION016, donde se le ve con una manga arremangada, porta la misma mochila y bambas blancas y lleva algo en la mano que parece una chaqueta, volviendo de nuevo segundos después a pasar frente a ella en dirección hacia donde había venido y captando la cámara de DIRECCION016 con más claridad los detalles de las prendas permitiendo percibir que la capucha es de color azul, la chaqueta de piel oscura, los pantalones negros, las bambas blancas y la bandolera marrón, apreciándose que la mochila tiene el anagrama o logotipo de la marca Under Armour, que las bambas eran Adidas modelo Ozweego Celox y la chaqueta que portaba en la mano era de pelo como la que llevaba esa noche la menor. Segundos después vuelve a dirigirse al centro de DIRECCION000, siendo captado por las cámaras de Bar DIRECCION017, las tres de Segismundo ya ubicadas en DIRECCION018, la de la Comisaría de Mossos y el Parquing de DIRECCION027, y finalmente por la del Hospital de DIRECCION000 en la DIRECCION019 siendo ya las 06:58 horas, y por las mismas prendas que se ven en las imágenes se trata de la misma persona, sin que se observen más personas por el lugar. Concluyó diciendo que todas las prendas que portaba el sospechoso coincidían con las que llevaba el individuo n.º NUM023 en el vídeo de los daños de esa misma noche, a quien también se le ve el pelo rubio teñido cuando no tenía la capucha puesta, pelo rubio que también se apreciaba en la cámara del Hospital de DIRECCION000, por lo que no le cupo duda de que se trataba de la misma persona. Todo ello fue constatado por la Sala con el visionado de los vídeos. En definitiva, las imágenes o fotografías captadas por agentes de policía al procesado durante sus vigilancias al mismo vinieron a confirmar que se trataba del mismo individuo que aparecía en los vídeos de vigilancia y del incidente de los daños, al tener la misma constitución física y vestir con habitualidad las mismas prendas que aparecen en los referidos vídeos, con el único matiz de que al tiempo de efectuarse las fotos de la vigilancia, el color rubio del pelo del procesado había quedado degradado, lo que es perfectamente explicable ya que se trataba de tinte que va desapareciendo con los lavados y no de su pelo natural que a medida que va creciendo va recuperando el tono propio. 5.- En orden a determinar la posible intervención de terceras personas distintas del sospechoso en la comisión de los hechos y que pudieran excluir o descartar la participación de éste en los mismos, se examinaron las imágenes captadas por hasta 155 cámaras diferentes ubicadas a lo largo de todo el recorrido seguido por la menor y sus proximidades. La Inspectora con TIP NUM017 manifestó en el juicio que hicieron un estudio de todas las personas y vehículos que pasaron por la zona y ninguna entró en la DIRECCION004 ni en el callejón, recogiéndose dicho informe a los folios 1650 y siguientes de la causa. El agente NUM019 declaró en el juicio en relación a ese informe que siguieron a todos los que pasaban cerca de la zona donde estaba la víctima, analizándose las imágenes registradas por las cámaras de DIRECCION005, DIRECCION007, DIRECCION028, DIRECCION004, etc. De forma que el área quedaba completamente cerrada por dichas cámaras, todos los coches entraban y salían en ese espacio geográfico dentro de un intervalo de 15 segundos, pasaron 46 coches y ninguno tuvo tiempo material de hacer ninguna parada ni hizo ninguna maniobra sospechosa. El informe, que contiene 87 páginas donde se analizan múltiples imágenes, llega a la conclusión de que entre las 06:16 horas y las 07:25 horas del 1 de noviembre de 2021 ninguna de las personas que circulan o caminan por la zona se dirige hacia el lugar de los hechos cuando éstos se están perpetrando (folio 1688) y ninguno de los vehículos analizados (46) realizó una parada o movimiento sospechoso y/o circuló a una velocidad anormalmente reducida como para inferir que alguien pudo bajarse de ellos (folio 1736), los vehículos con una velocidad más elevada realizaron el trayecto en 5 segundos, mientras que el menos veloz lo efectuó en 13 segundos, tiempo materialmente imposible como para perpetrar los hechos. El vehículo 35 (camión) es el único que parece realizar una parada pero las imágenes llevan a pensar que está realizando maniobras próximas a la empresa Transdiema, que al encontrarse antes del callejón donde se halló a la menor no parece que su conductor pudiese verla, observándose el tráfico de vehículos (los numerados como 42, 43 y 44) en esa empresa dedicada al transporte que entran y salen en un espacio temporal muy ajustado, entre las 07:12:50 horas y las 07:16:07 horas, como para perpetrar unos hechos de tal magnitud, y otro tanto sucede con el testigo Victor Manuel que entró con su camión en el callejón en que se encontró el cuerpo de la menor a las 07:22:30 horas, dando aviso al 112 poco después, de modo que es materialmente imposible que ninguno de ellos ejecutase una agresión tan brutal como la enjuiciada. En conclusión, se descarta que terceras personas distintas del sospechoso accedieran al lugar donde se cometieron los hechos. 6.- Otro dato importante sobre la ubicación en la que se encontraba el procesado aquella noche, en tanto que usuario del número de teléfono móvil NUM025, circunstancia no negada en ningún momento por él, es el que proporcionaron los repetidores de telefonía, y que se analiza en el informe de conexiones de telefonía a los folios 1737 y siguientes de la causa. De él se desprende que entre las 23:59:18 del día 31 de octubre de 2021 y las 01:24:56 horas del 1 de noviembre de 2021, ese número estaba bajo la cobertura de los repetidores ubicados en la DIRECCION029 y DIRECCION030, cercanos al domicilio del procesado en la DIRECCION024 de DIRECCION000. Entre las 01:24:56 horas y las 02:52:30 horas del 1 de noviembre de 2021 la conexión se produce a través de los repetidores situados en la DIRECCION031 de DIRECCION000 y todas las llamadas de voz que se efectúan en esa franja horaria lo son con el número de teléfono móvil NUM027 utilizado por el menor Carlos Antonio con quien el procesado quedó aquella noche, correspondiéndose ello con el lugar y la hora en la que se vieron implicados en los daños a un vehículo. Entre las 02:52:30 y las 02:53:07 horas de esa noche la conexión se hace con el repetidor de la DIRECCION032 de DIRECCION000, para posteriormente conectarse el teléfono usado por el procesado al repetidor de la DIRECCION031 antes mencionado entre las 02:53:08 y las 04:59:34 horas. A partir de esa hora, la conexión se hace a través del repetidor situado en la DIRECCION021 de DIRECCION000 que es el que le suministra cobertura, realizándose sólo conexiones de datos hasta las 06:59:34 horas, siendo ése el mismo repetidor o antena (CGI) utilizado en esa franja horaria por la víctima a través del número NUM028 para conexiones de voz y datos. Entre las 06:59:34 y las 07:16:30 horas el teléfono del que era usuario el procesado realizó una conexión de datos a través del repetidor de la DIRECCION031, para a partir de entonces conectarse a los repetidores próximos a su domicilio que se ha especificado. Esos datos evidencian que el procesado, respecto del que en ningún caso consta que se desprendiese de su teléfono móvil, perteneciente a la empresa para la que trabajaba pero del que él era el único usuario, se encontraba en la zona en que ocurrieron los hechos a la hora en que se pierde la pista a la menor (justo al lado del repetidor de la DIRECCION021) y, tras producirse éstos, se encaminó hacia su domicilio en la DIRECCION024 al conectarse a diferentes repetidores de telefonía ubicados en el camino a casa. En relación al posicionamiento del teléfono móvil tanto de la víctima como del procesado, los peritos de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM029 y NUM030 se ratificaron en su informe pericial de análisis de telefonía móvil que obra a los folios 2679 y siguientes de la causa, que tenía por objeto ubicar en espacio y tiempo tanto a víctima como al procesado a partir de la posición telemática los días 31 de octubre y 1 de noviembre de 2021 en momentos anteriores y durante la comisión del hecho delictivo, y llegan a la conclusión respecto del terminal telefónico de la víctima que las comunicaciones que constan iniciadas entre las 20:57 horas del día 31 de octubre y las 06:54 horas del 1 de noviembre son compatibles con la zona de la discoteca y la de localización de la víctima, y, respecto del terminal telefónico asociado al procesado, las comunicaciones iniciadas entre las 23:59 horas del día 31 de octubre y las 00:24 horas del 1 de noviembre de 2021 son compatibles con la zona de su domicilio, la comunicación iniciada a las 02:36 horas del 1 de noviembre es compatible con la zona de la discoteca, las que constan iniciadas entre las 04:59 horas y las 05:59 horas del día 1 de noviembre son compatibles con la zona de la discoteca y la zona de localización de la víctima, la que consta iniciada a las 06:59 horas del 1 de noviembre de 2021 es compatible con la zona de la discoteca y las comunicaciones iniciadas entre las 07:16 horas y las 08:17 horas del 1 de noviembre de 2021 son compatibles con la zona del domicilio del procesado. Por su parte, los peritos de Mossos d'Esquadra con TIP NUM031 y NUM001 de la Unidad Central de Análisis Operativo, se ratificaron en su informe de análisis operativo obrante a los folios 2738 y siguientes de la causa, que tenía por objeto determinar, a partir de los datos de telefonía móvil disponibles, la geolocalización y comunicaciones relevantes de teléfonos de la víctima y del procesado en los momentos anteriores y durante la comisión de los hechos, así como cualquier otro dato relevante derivado de dicha información telefónica. Con respecto al momento anterior a los hechos, concluyeron que entre las 20:57:41 horas del 31 de octubre y las 05:53:24 horas del 1 de noviembre de 2021, el teléfono utilizado por la víctima se conectó alternativamente a dos repetidores cercanos y que proporcionan cobertura a la discoteca DIRECCION002 y a la zona de localización de la víctima tras la agresión; mientras que el teléfono utilizado por el procesado entre las 23:59:18 horas del 31 de octubre y las 00:24:56 horas del 1 de noviembre de 2021 alternaba conexiones entre las CGI (antenas que dan servicio o a las que se conectan los teléfonos móviles) ubicadas en DIRECCION029 e DIRECCION030 de DIRECCION000 y da cobertura a su domicilio; entre las 01:24:56 y las 03:59:34 horas del 1 de noviembre de 2021 se conectó a diferentes CGI ubicadas en DIRECCION031 y DIRECCION032 de DIRECCION000, algunas compatibles con la zona de la discoteca, otras con posibilidad de compatibilidad con la zona de la discoteca y la de la agresión y otras no compatibles con ninguna de ellas, y a las 04:59:34 del 1 de noviembre de 2021 inició sendas conexiones de datos en la CGI que proporciona cobertura a la discoteca y a la zona donde se localizó a la víctima tras la agresión. En el momento de los hechos, el teléfono de la víctima se conectó desde las 05:53:38 horas hasta las 06:54:24 del 1 de noviembre de 2021 a las CGI que proporcionan cobertura a la zona de la discoteca y a la de su localización tras la agresión, coincidiendo en el mismo repetidor al cual se conectó el teléfono del procesado a las 05:59:34 horas, cuando éste inició una conexión de datos en el repetidor situado en la DIRECCION021 de DIRECCION000, que daba cobertura tanto a la zona de la discoteca como a aquélla donde fue hallada la víctima tras la agresión. Tras los hechos, el teléfono utilizado por el procesado a las 06:59:34 horas inició una conexión de datos en el repetidor ubicado en la DIRECCION031 de DIRECCION000 que proporcionaba cobertura a la zona de la discoteca y la del Hospital DIRECCION020, siendo también compatible con la zona donde se localizó a la víctima, mientras que los repetidores donde se registró el teléfono utilizado por el procesado a partir de las 07:16 horas del 1 de noviembre de 2021 dan cobertura al domicilio del procesado. Todos los peritos coincidieron en señalar que había compatibilidad de conexión a la misma CGI por parte de ambos teléfonos desde las 02:30 horas hasta las 07:30 horas, sin que pueda determinarse el radio de cobertura de cada CGI, pero en cualquier caso ello sólo determina la zona de cobertura, no la localización exacta GPS, si bien precisaron que en la conexión que hizo el procesado en torno a las 6 de la mañana se produce un desplazamiento a la zona más al norte donde se ubica el repetidor de la DIRECCION021, mucho más cerca de la zona en que apareció la víctima tras la agresión, no siendo lógico que a esas horas hubiese una saturación del tráfico telefónico tal que hiciese saltar de repetidor. En definitiva, la prueba pericial de telefonía viene a confirmar que el procesado, al tiempo de cometerse los hechos, se encontraba en la zona a la que tanto el repetidor de la DIRECCION031 como el de la DIRECCION021 daban cobertura, los mismos que proporcionaban conexión a la víctima y, por tanto, lo sitúan en aquella zona, aunque amplia, acotada. 7.- En base a todos los indicios recopilados se acordó por auto de 20 de abril de 2022 (folios 1845 y siguientes) la entrada y registro en la vivienda habitual del procesado en la DIRECCION024 de DIRECCION000 y las dependencias de la empresa en que trabajaba donde pudieran encontrarse efectos personales suyos, la intervención de los terminales de telefonía que se relacionan en él, y el vaciado y análisis de los datos contenidos en el teléfono que era utilizado por aquél. Igualmente, por auto de la misma fecha se autorizó judicialmente la entrada y registro en el domicilio de quien era entonces su pareja, Inmaculada, situado en la DIRECCION033 de DIRECCION025. El acta de entrada y registro del domicilio del procesado, que es donde se encontraron objetos de interés para la investigación, tal y como expuso el agente con TIP NUM008, se contiene a los folios 1871 y siguientes de la causa, y sobre ellos declararon varios de los agentes de Mossos d'Esquadra que la llevaron a cabo. El agente con TIP NUM032, de Policía Científica, estuvo presente en dicha diligencia, manifestó que recogieron piezas de ropa y enseres personales de interés como eran las prendas de ropa utilizadas el día de los hechos (chaqueta, bambas, tejanos, sudadera, etc.), también recogieron muestras de ADN con bastoncillo en la zona del lavabo que se introdujeron en una caja esterilizada, precisando que las muestras de ADN en las prendas se tomaron en el laboratorio, si bien aplicaron un reactivo a la chaqueta de piel que encontraron en la primera de las habitaciones en la que se detectó alguna mancha. En el mismo sentido se manifestó el agente con TIP NUM033 de la Unidad Central de Delitos Sexuales, cuya función era la de buscar indicios biológicos y remitirlos al Servicio forense para su análisis, confirmando que la cadena de custodia fue correcta. Más preciso a este respecto fue el agente con TIP NUM034, quien afirmó que en la chaqueta de piel había manchas marronosas en los puños y reaccionó positivamente al luminol, introduciendo las prendas relevantes en bolsas que fotografiaron y se enviaron al laboratorio, confirmando la corrección en la cadena de custodia. En el mismo sentido declaró el agente con TIP NUM020, al decir que se localizaron las prendas de interés por su coincidencia en las imágenes, encontrándose la chaqueta de piel Pull & Bear en la primera habitación a la derecha, el resto de prendas en el comedor y la sudadera con capucha azul en la galería, reconociendo la persona que estaba allí, Inmaculada, que todas eran prendas pertenecientes al procesado. El agente con TIP NUM035, que también participó en el registro, concretó que se trataba de un piso pequeño de tres habitaciones identificadas con los números 3, 4 y 5, un baño, un salón comedor y una galería; en la habitación 3 dijo que no se encontró nada de relevancia, en la 4 que era el dormitorio del procesado se hallaron las bambas Adidas, los pantalones tejanos oscuros, la mochila de la marca Under Armour, la bandolera de color marrón y tres teléfonos móviles, uno de ellos era el que llevaba el procesado el día de los hechos, y en la habitación 5 se encontraba la chaqueta de piel sintética con restos de la víctima, tratándose todas ellas de las mismas prendas que aparecían en las imágenes analizadas y que la pareja del procesado reconoció que eran de él. Lo importante a destacar en este caso es que se hallaron en el domicilio en que residía el procesado tanto el teléfono móvil que llevaba consigo el día de los hechos (el Huawei VNS-L31 con número IMEI NUM036 catalogado como indicio A.4.31), como la chaqueta tipo piel (indicio A.5.1), la mochila de Under Armour (indicio A.4.1), los pantalones tejanos negros (indicio A.4.2), las zapatillas deportivas de la marca Adidas de color blanco (indicio A.4.3), la bandolera de color marrón (indicio A.4.4) y la sudadera con capucha azul marino (indicio A.6.1) que vestía la misma persona que aparecía en las imágenes captadas por las cámaras de videovigilancia analizadas la noche de los hechos, así como la tarjeta de empresa Icono (indicio A.4.4.10) en la que se aprecia la foto del procesado con el pelo teñido de rubio, determinando el informe de comparativa de prendas y complementos que se contiene a los folios 1943 y siguientes que todas ellas coinciden con las que vestía la persona que se sospechaba que era el autor de los hechos. Una vez más, nos hallamos ante una plena coincidencia de prendas y complementos entre los que se intervinieron en el registro y los que llevaba consigo el individuo captado por las cámaras de videovigilancia de la noche de autos, confirmándose que el procesado llegó a tener el pelo teñido de rubio en la parte superior de la cabeza a la vista de la fotografía de la tarjeta identificativa de la empresa para la que trabajaba y que se recogió como un indicio más, coincidiendo así con el del sospechoso. 8.- Otro de los indicios para afirmar la participación del procesado en los hechos es la información que proporcionó el teléfono móvil Huawei VNS-L31 con número IMEI NUM036 que le fue intervenido en la entrada y registro de su domicilio, entre la que destaca la captura de pantalla extraída del mismo realizada a las 05:42:33 horas (hora del meridiano 0 UTC+0) según aparece al folio 1938 de la causa, pero que en realidad se trataba de las 06:42:33 horas tal y como se explica al folio 2219 y se desarrolla en el informe inicial de imágenes obrante a los folios 2223 y siguientes, debido a que el programa de extracción del contenido del terminal utilizado (software Cellebrite) no se había ajustado o actualizado a la hora real correspondiente al UTC+1, y en la que se aprecia una consulta de Google Maps para determinar el camino a seguir desde el punto en que se encontraba en ese momento, justo en la DIRECCION005 de DIRECCION000 (muy cerca del lugar de los hechos), hasta su domicilio. Pero es que, además, el análisis del contenido del teléfono móvil en cuestión arrojó un nuevo indicio, otra captura de pantalla realizada a las 06:40:43 horas de esa noche, cuya visualización era impedida por un mensaje emergente, pero que, aplicado un filtro regulador del brillo, permitió visionar que se trataba de una ruta a seguir sobre un mapa cuyo punto de origen lo situaba en la confluencia de las DIRECCION004 y DIRECCION005, justo al lado del lugar donde apareció Visitacion, indicando que la distancia del trayecto hasta el destino era de 2,4 km, justo la distancia entre dicho punto y el domicilio del procesado. Sobre este particular declaró el agente con TIP NUM037, quien manifestó que se analizaron los teléfonos móviles (un Sassmsung, dos Huawei, un Oppo y un Xiaomi), el smartwatch y la tarjeta SIM intervenidas en el domicilio del procesado, se extrajeron los datos de interés y se pasaron a formato legible para un mejor análisis de su contenido, todo ello respetando la cadena de custodia y con autorización judicial, empleando un software específico llamado Cellebrite, obteniéndose los vídeos, fotos y registros de llamadas y conversaciones relevantes que se entregaron a la Unidad de Investigación. Por su parte, el agente con TIP NUM024, que confeccionó el informe que obra a los folios 2550 bis y siguientes de la causa, indicó que el teléfono móvil utilizado por el procesado aquella noche posicionaba a las 06:40 horas en la DIRECCION005 con DIRECCION004, a dos minutos caminando del lugar de los hechos, observando una consulta de Google Maps con un recorrido de 2,4 km y 30 minutos, correspondiéndose en tiempo y distancia con el recorrido hacia su domicilio (folio 2229), y así, a las 06:47 se le localiza en la DIRECCION005 en la rotonda con las DIRECCION003 y DIRECCION031, de camino hacia su domicilio. Hizo también el análisis del registro de llamadas y conversaciones, las había con Carlos Antonio para quedar con éste y sus amigos para beber, y le pide ubicación a las 00:20 horas para reunirse con ellos, efectuándose varias llamadas hasta que a las 02:59 horas se produce la última, hora a la que su pareja le envía un mensaje preocupándose por él y que no fue respondido, lo que es indicativo de que el procesado aquella noche no estaba con su pareja sino que se encontraba con Carlos Antonio y sus amigos que fueron quienes protagonizaron el incidente de los daños en un vehículo y fueron grabados por un particular, de modo que el procesado estaba allí presente y sólo podría ser el individuo n.º NUM023, coincidiendo las prendas que vestía entonces con las encontradas en su domicilio. Dijo el agente policial haber recuperado la información a través del Cloud, la nube, que se vincula a un correo electrónico y no a un dispositivo concreto, lo que significa que varios dispositivos pueden compartir dicha información, destacando las dos consultas a Google Maps que posicionaban al procesado en el Polígono Industrial DIRECCION034 de DIRECCION000 y en concreto una de ellas en DIRECCION005 con DIRECCION004 y que coincidían con las capturas de pantalla antes referidas, y dos fotos de un perro y una mano de mujer que se correspondería con la de su novia por manifestaciones de ésta, evidenciando que ella se encontraba en casa y él no. Asimismo, hubo dos consultas a través de Internet efectuadas desde ese terminal respecto de dos noticias relacionadas con la agresión tres días después de producirse ésta. Sin embargo, del vaciado de la información extraída del terminal telefónico no se observó ningún posicionamiento GPS del día de los hechos, envío a terceras personas de mensajes, ni ningún tipo de archivo, vídeo, foto o audio relacionados directamente con los hechos, todo lo cual podría haber sido borrado del historial. Lo importante es saber que dicho terminal telefónico tenía acceso a la nube, a la que también parecía estar vinculado el terminal de la marca Oppo que era utilizado por su pareja, espacio donde ambos compartían fotos o vídeos, y fue de allí de donde se extrajo la información que no ha sido cuestionada ni rebatida en el acto del juicio, de modo que, ya que la pareja del procesado no se encontraba en los alrededores del lugar de los hechos sino en el domicilio de aquél, el único que pudo hacer dichas consultas para determinar su posicionamiento y emprender el camino de regreso a su domicilio desde las proximidades del lugar en que ya yacía la víctima fue el procesado. 9.- Finalmente, otro de los indicios que confirma la participación del procesado en los hechos es el hallazgo de material genético de la víctima en la chaqueta de cuero sintético de la marca Pull & Bear intervenida en una de las habitaciones de su domicilio con ocasión de la entrada y registro autorizada judicialmente en él. A este respecto declararon en el juicio las agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM013 y NUM014 pertenecientes a la Unitat Central de Genètica Forense, que se ratificaron en su informe obrante a los folios 2276 y siguientes de la causa, y las agentes con TIP NUM038 y NUM039 pertenecientes al Laboratori de Genètica Forense, quienes dijeron haber recuperado 109 muestras, muchas de las cuales no llegaron a analizarse, y que todas ellas llegaron en tubos correctamente etiquetados y con fragmento de tejido (el documento referente a la cadena de custodia se contiene al folio 2330). Obtenidas muestras biológicas indubitables de Carlos Miguel, Visitacion, Inmaculada y Juan Antonio a través de hisopos bucales (respecto de este último mediante autorización judicial), se hicieron pruebas de detección de sangre o proteína de semen (mediante identificación del cromosoma Y) de las muestras intervenidas tanto en el lugar de los hechos como en la entrada y registro practicada en el domicilio del procesado. Respecto de las primeras, se detectó que en la chaqueta de trabajo azul marino (muestra 28P) había, además de perfil genético de la víctima, resto seminal de Carlos Miguel, y en una pieza metálica en forma de D con restos de tierra (muestra 9) había sangre con perfil genético de la víctima, sin que del resto de prendas analizadas haya nada a reseñar salvo la presencia de perfil genético de la propia víctima o de otra mujer que no coincide con las muestras de referencia aportadas. Del lavado vaginal practicado a la víctima no se obtuvo líquido seminal. Respecto de las prendas intervenidas en el domicilio del procesado, de la mochila negra se obtuvieron siete muestras de las cuales cuatro dieron positivo en sangre humana pero no se obtuvo perfil genético; de los pantalones tejanos negros no se obtuvo perfil genético; de las bambas Adidas se obtuvieron trece muestras de la zapatilla derecha y ocho de la izquierda y sólo una, situada en el cordón de la zapatilla derecha, dio positivo pero no pudo valorarse; de la bandolera marrón la muestra de sangre fue negativa, y, finalmente, de la chaqueta de piel sintética, se obtuvieron 16 muestras de las cuales 12 fueron positivas en sangre humana que se correspondía con la de la víctima (con una probabilidad de 7 cuatrillones de veces más que fuese de ella que de otra persona), habiendo otra muestra con cromosoma Y coincidente con el perfil genético del acusado o de cualquier hombre de su linaje con un LR de más de 7.000. Ello evidencia que la sangre hallada en la chaqueta que vestía el procesado la noche de los hechos y que se encontró en su domicilio era claramente de la víctima. A la vista de la pluralidad de indicios expuestos, todos ellos plenamente acreditados y estrechamente entrelazados no puede llegarse a otra conclusión que la de que el individuo que captan las cámaras de videovigilancia de la DIRECCION005 de DIRECCION000 sobre las 06:13 horas del 1 de noviembre de 2021, siguiendo a la menor Visitacion y dándole alcance frente al n.º DIRECCION004 de la misma población y saliendo de allí sobre las 06:40 horas después de haberla golpeado con intención de acabar con su vida y agredido sexualmente de manera salvaje por vía anal y vaginal abandonándola a su suerte en estado de semiinconsciencia, desnuda, a la intemperie, expuesta a temperaturas bajas, desangrándose y gravemente herida no puede ser otro que el procesado Juan Antonio. Efectivamente, resulta incontestable que la primera persona que captan las cámaras en ese recorrido es la menor porque su posicionamiento en él a cada instante lo evidencia el sistema de geolocalización o GPS del teléfono móvil que llevaba consigo y del que nunca se desprendió, hasta el punto de encontrarse a unos metros de ella con la pantalla rota en el callejón en que se produjo la agresión. El individuo que le sigue y en un momento determinado, sobre las 06:14 horas, corre hacia ella cuando la misma se adentra en la DIRECCION004 y se coloca a tan sólo dos segundos, y no sale de allí hasta pasadas las 06:40 horas de ese mismo día, sin que nadie más accediese a esa calle porque así lo registran las cámaras de los alrededores hasta que el camionero Victor Manuel accede con su camión sobre las 07:22 horas al callejón en que se encontraba semiinconsciente la menor. Ese individuo que entró a la calle en cuestión tras la menor sobre las 06:14 horas es el mismo que sale de ella sobre las 06:40 horas, presenta las mismas características físicas (de mediana estatura y complexión delgada), camina del mismo modo y viste las mismas prendas y porta los mismos complementos (chaqueta, tejanos, capucha, mochila y zapatillas), que coinciden plenamente con aquéllos que vestía y llevaba el individuo n.º NUM023 que esa misma noche se vio implicado junto a sus amigos en los daños causados a un vehículo en una de las calles aledañas a la discoteca de la que salió la menor antes de emprender su fatal recorrido y que fue identificado como Juan Antonio, y coinciden también con aquéllos con los que fue visto éste durante las vigilancias y seguimientos policiales en días posteriores, en las que también se pudo constatar que tenía el pelo teñido de rubio tal y como se advierte en las imágenes captadas tanto en el incidente de los daños como frente al Hospital de DIRECCION000 en el camino de vuelta a casa tras el macabro suceso, coincidiendo plenamente con la fotografía del mismo en la tarjeta identificativa de la empresa para la que trabajaba y que se encontró en su domicilio. Asimismo, su teléfono, del que tampoco se desprendió aquella noche, le posicionaba en la misma zona donde recibía cobertura el de la víctima en el intervalo en que ésta fue agredida, y de él se obtuvieron dos capturas de pantalla de las consultas efectuadas a Google Maps para trazar el camino de vuelta a casa desde el lugar en que se encontraba, una de las cuales lo situaba justo en la confluencia de las DIRECCION021, DIRECCION005 y DIRECCION004, y justo en el momento en que las cámaras de las empresas de la zona registran su presencia tras abandonar esta última calle, portando además una pieza de ropa con la que no entró y que era la que le faltaba a la víctima en el lugar de los hechos, su chaqueta negra de pelo. A todo lo anterior, se añade el hallazgo en su propio domicilio con ocasión de la entrada y registro autorizadas judicialmente de todas esas prendas y complementos de vestir sobre los que había plena coincidencia y, en una de ellas, la chaqueta de piel sintética, sangre de la menor, por lo que a ninguna otra conclusión puede llegarse que la de que él fue el autor de los hechos aquí enjuiciados, pudiendo decirse que aquella madrugada en que se festejaba, irónicamente, la noche de Halloween, la fatalidad y el milagro se dieron el relevo porque sólo así puede entenderse que la víctima sobreviviera. Fatalidad porque sólo la desorientación de la menor pudo llevarle a aquél punto apartado de las miradas de terceros pues la estación de tren a la que se dirigía se encontraba en sentido opuesto y la DIRECCION004 era el atajo para corregir su errónea trayectoria, y milagro porque de no haber sido vista por el testigo Sr. Victor Manuel y atendida rápidamente por los servicios médicos estaríamos hablando de un desenlace fatal, y de no haberse obtenido las imágenes de contraste del procesado esa misma noche con gente que podía proporcionar información sobre él quizá no se habría identificado al responsable y estos hechos hubiesen quedado impunes.
SÉPTIMO.- Frente a toda esta prueba de cargo, el procesado se defendió manifestando que aquella noche salió de fiesta con su ex pareja y luego con sus amigos (debe entenderse con aquéllos con los que tuvo el incidente de los daños en un vehículo), bebió bastante, llevaba dos botellas en la mochila, fueron a una discoteca (que precisó que era la DIRECCION002), estuvieron allí un rato y fumó marihuana y chocolate (hachís), pero discutió con su amigo Carlos Antonio que fue el que le invitó para ir de fiesta con sus amigos y se marchó, siguió bebiendo de las botellas que tenía en la mochila hasta acabárselas, se encontraba bastante mal y no podía ni caminar, por lo que se quedó en unos bancos y ya pasada la madrugada regresó a su casa, reconociendo que hizo consulta a Google Maps para regresar a su domicilio porque no sabía dónde estaba. Negó en todo momento haber cometido los hechos que se le atribuyen, no se reconoce en las imágenes captadas por las cámaras de videovigilancia de los alrededores de la discoteca que se visionaron en el plenario como el individuo que seguía a la víctima, y sobre la chaqueta que halló la policía en su casa el día de la entrada y registro manifestó que no era suya, se la encontró tirada en la calle y se la puso porque tenía frío y había perdido la suya. El resto de sus alegatos se centraron en el problema que dijo tener con el alcohol, la marihuana y el hachís, y en manifestar que cuenta con arraigo laboral y familiar en España, no deseando ser expulsado a su país de origen. Por su parte, su defensa negó que hubiese prueba directa sobre la que sostener la condena del procesado, pues no hay testigos que puedan inculparle, la víctima no pudo reconocerle como su agresor y no había presencia de líquido seminal de aquél en la víctima, sin embargo, el delito de agresión sexual que se enjuicia, no sólo se comete mediante acceso carnal sino también mediante la introducción de miembros corporales y objetos por vía anal o vaginal en los que obviamente no tiene por qué haber restos de semen. Respecto de la prueba indiciaria que existe contra el acusado expuso que la declaración de la víctima no es incriminatoria, cuestiona el valor de las imágenes captadas por las cámaras de seguridad y la comparativa de imágenes y fotoprinters realizada por la policía pues no tienen valor pericial y no puede garantizarse que se traten de la misma persona el individuo que aparece en ellas y el identificado como n.º NUM023 (el procesado) en el vídeo de los daños, la mala calidad de las imágenes lo impide, sólo se ven dos sombras y no se ha realizado prueba pericial antropométrica alguna que llegue a esa conclusión, tratándose de prendas oscuras sin especificar el color y que son de uso común entre los jóvenes y que probablemente se encuentren en todas las casas, sin que tampoco se aprecien claramente las marcas de la mochila, de las bambas y de la bandolera, sólo se observa el logo de Under Armour y los policías simplemente lo relacionan pero pueden equivocarse como lo hizo quien pensó que Artemio vestía las mismas prendas, no habiéndose determinado tampoco que el tatuaje que aparece en una de las imágenes se corresponda con el del acusado o si éste tiene alguno o existe ficha policial que lo constate, no siendo prueba el reconocimiento del acusado y sus ropas efectuado por su ex pareja y su amigo Carlos Antonio por cuanto no han sido traídos al juicio para corroborarlo y además se trata de una apreciación subjetiva. A ese respecto debe decirse que si bien algunas de las imágenes captadas por esas cámaras no son de una claridad diáfana, algunas de ellas como las de DIRECCION016 fueron determinantes en la identificación de las prendas, sus colores, marcas y modelos, ofreciendo siempre los fotoprinters extraídos de los vídeos una imagen nebulosa que contrasta con la mayor claridad de las imágenes en movimiento, y este es el caso. El acusado, visionando el vídeo de los daños del vehículo, no discutió que el individuo que bajaba por la acera cuando estaban siendo grabados los integrantes del grupo de amigos de su amigo Carlos Antonio era él, y dicho individuo camina exactamente igual que el que se aprecia en las imágenes en movimiento captadas por algunas de las cámaras de la zona en que ocurrieron los hechos, ya se ha dicho que se trata de una forma peculiar de caminar muy identificativa, y, además, lo hace exactamente con las mismas prendas en cuanto a color, diseño, etc. Resulta extremadamente difícil que un individuo vista la misma chaqueta, el mismo tipo de pantalones negros ajustados, las mismas zapatillas, la misma sudadera con capucha de color azul, y porte consigo la misma mochila y la misma bandolera que el procesado si no es él mismo, pero, además, es que no se vio aquella noche a ningún otro individuo vistiendo igual, ni siquiera uno solo de los componentes del grupo con el que salió vestía igual que él o portaba los mismos complementos que él, ni aquella noche ni en días posteriores cuando fueron objeto de seguimiento y vigilancia policial, ni siquiera a Artemio se le vio con prendas similares pese a que un policía afirmó que sí y por ello fue descartado como autor de los hechos. Afirma la defensa que respecto al reconocimiento de dichas prendas como propias del acusado realizado tanto por la entonces novia del mismo como por Carlos Antonio no puede atribuírsele valor probatorio alguno porque no declararon en el juicio respecto de ello y es una apreciación subjetiva, sin embargo, no puede negarse valor probatorio alguno al testimonio de referencia de los agentes de policía ante quienes dichos testigos hicieron tal reconocimiento. En su sentencia 753/2021, de 7 de octubre, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, nos recuerda sobre la virtualidad probatoria de esta prueba, siguiendo la doctrina del TC, que: «la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia (Ej: SSTS 152/2018, de 2-4). No obstante, la testifical de referencia sí puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que sí declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo que sostiene el testigo único-. Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003, 219/2002, 155/2002, 209/2001-. En este caso, dichos testigos no sólo reconocieron en las imágenes al procesado (en el caso de su novia tanto en las del incidente sobre daños a un vehículo como en las de las cámaras de seguridad de la zona de los hechos aquí enjuiciados) sino también que esas prendas que vestía eran suyas, que son las mismas prendas que se encontraron en el domicilio del procesado y que ningún ocupante del mismo reconoció como propias, por lo que dicho reconocimiento corrobora ese hecho. Claro que se trata de una apreciación subjetiva, como también la de los policías y la de este Tribunal, por ello las pruebas se aprecian según su conciencia según el art. 741 de la LECrim., no teniendo ninguna de ellas el valor de prueba legal o tasada como en el proceso civil. En ese mismo sentido, cuando se dice que la comparativa de fotoprinters no tiene valor pericial no por ello debe negársele toda virtualidad probatoria, pues la prueba real es la videográfica y la comparativa de imágenes marca una línea de investigación que conduce a la demostración de un hecho que pasa de verosímil a cierto, debiendo en todo caso valorarse en conjunto con el resto de pruebas, que en este caso las hay en gran número. No puede compartirse la afirmación de que sí había más personas en la zona de los hechos que pudieron perpetrarlos al tiempo que el individuo sospechoso se adentra en la misma calle que la víctima, el informe de los folios 1650 y siguientes es contundente a ese respecto, ni la pareja a que se hace referencia, ni el grupo de nueve personas ni ninguno de los desconocidos enumerados en ese informe se acercó al callejón de la DIRECCION004 donde se encontraba la víctima desde que ésta accedió a esa calle hasta que fue encontrada por Victor Manuel, a excepción del procesado, el estudio de las cámaras fue exhaustivo y descartó por completo la presencia de terceras personas, no habiendo interesado la defensa el visionado de las imágenes de alguna de las cámaras de la zona para desmentirlo. Y por otra parte, el alegato de que el acusado si hubiese cometido los hechos no seguiría con su vida normal o que de saber que la chaqueta que encontró tenía sangre de la víctima no se la hubiese quedado no se sostiene por ningún lado, pues continuó haciendo su vida normalmente tras haber agredido sexualmente a su hermana menor en su día y no ha demostrado remordimiento alguno a lo largo de este tiempo ni tampoco lo tuvo en aquel momento cuando pasó por delante de la Comisaría de Mossos d'Esquadra y del Hospital DIRECCION020 pese a ser consciente de los hechos deleznables que acababa de cometer, no sintió piedad alguna por la víctima pese al estado en que la había abandonado, por lo que no es esperable que su comportamiento se ajuste a los patrones de lo que su defensa estima como "normal" para cualquier persona. A propósito del análisis de los terminales de telefonía, dijo que el único que proporcionó datos sobre geolocalización fue el de la víctima, en el del acusado sólo hubo tarificación o determinación de la conexión con la red móvil que no le ubicaba geográficamente de manera exacta, pudiendo saltar los repetidores cuando se saturan y siendo muy amplias las zonas a las que dan cobertura, y el repetidor al que se conectó el teléfono móvil del acusado daba cobertura no sólo al lugar de los hechos sino también a la zona de la discoteca, teniendo la consulta a Google Maps la única finalidad de volver a casa. Sobre este particular ya nos hemos pronunciado en la valoración de la prueba de análisis de comunicaciones y conexiones y en la de análisis operativo, y si bien es cierto que uno de los repetidores a que se conectaba el móvil del acusado estaba ubicado en la DIRECCION031 que daba cobertura tanto a la zona de los hechos como a la de la discoteca, también es cierto que en la franja horaria en que se producen los hechos dicho teléfono también se conectó a la antena ubicada en la DIRECCION021, justo al lado del lugar de los hechos, aunque también diese cobertura a la zona de la discoteca, produciéndose precisamente dicha conexión cuando hizo una consulta a Google Maps para mostrar el mapa con el camino de vuelta a su domicilio pero que fija como lugar de origen de dicho camino la confluencia de las DIRECCION021, DIRECCION005 y DIRECCION004, justo al lado del lugar en que quedó tendido el cuerpo de la menor y a la hora que se vio al acusado salir de la calle a la que daba el callejón en que quedó abandonada, por lo que no puede afirmarse que los indicios sean insuficientes para sostener la condena sino todo lo contrario. Por último, en cuanto al hallazgo de la chaqueta con sangre de la víctima en el domicilio del acusado con ocasión de la entrada y registro practicada en el mismo, se alega que la sangre no se veía a simple vista, que el acusado perdió su chaqueta y se encontró una en la calle que se puso porque tenía frío, no siendo creíble no deshacerse de una chaqueta manchada de sangre y seguir vistiéndola, sin que tampoco pueda decirse que se trata de la misma chaqueta, no encontrando los agentes en el registro nada extraño que les hiciese pensar que el acusado estuvo en el escenario del crimen o que conservaba objetos o prendas de la víctima, sin que tampoco los forenses detectasen psicopatía alguna en el acusado, falta de autocontrol o de empatía, distanciándose así del informe de perfil criminológico del agresor que fue confeccionado. A ello debe responderse que la chaqueta es la misma que aprecian las imágenes de vídeo tanto del incidente de daños como la de la empresa DIRECCION016 en que se aprecian claramente los detalles, siendo difícil que el acusado la perdiese aquella noche y no perdiese ni la bandolera que llevaba cruzada ni la mochila que llevaba colgada a la espalda sobre dicha chaqueta, siendo demasiada casualidad como dijo alguna de las acusaciones que la chaqueta encontrada aquella noche después de despertar de una borrachera en un banco le viniese a la perfección. Las imágenes captadas por las cámaras de seguridad son claras al revelar que el individuo que accedió a la DIRECCION004 tras la víctima y salió de ella algo más de 20 minutos después llevaba la misma chaqueta, y ese mismo individuo marchó con ella puesta en dirección al domicilio del acusado porque era este mismo, sólo en ese intervalo pudo producirse la transferencia de sangre de la víctima a la prenda. Que la mancha de sangre se viese a simple vista o no resulta indiferente, se trata de una prenda reconocida por su ex pareja como propia de él y no de ese día sino de antes como refirió a los policías, que el acusado haya permanecido impasible a los actos perpetrados por el mismo es algo que no sorprende, ya hemos comentado la agresión sexual a su hermana menor y el informe pericial al que se refiere la defensa contiene menciones a los malos tratos, vejaciones y agresiones sexuales a que ha sometido a sus ex parejas, siendo claras las forenses al decir que ellas no hicieron un estudio especial o profundo sobre la personalidad del acusado o sus posibles patologías mentales, por lo que no podemos ver como extraño en él que conserve la chaqueta intacta que vestía cuando agredió a Visitacion cuando ya hemos dicho que no tuvo piedad alguna con ella ni remordimiento alguno por lo que hizo ni informó a nadie para evitar que la misma muriese. Respecto de las peticiones subsidiarias formuladas por la defensa para el caso de recaer condena para el procesado, consideró que sólo debería ser condenado por el delito de agresión sexual y no por el de asesinato en grado de tentativa atendido el relato que hicieron las acusaciones en sus respectivos escritos de acusación, que no modificaron en conclusiones definitivas, a riesgo de que el Tribunal incurra en vulneración del principio acusatorio. Sobre este aspecto ya nos hemos pronunciado (en sentido denegatorio) en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia al referirnos a la calificación jurídica que nos merecen los hechos, por lo que no nos vamos a reiterar en ello y nos remitimos a lo ya expuesto: no hay quebranto de dicho principio. Pero insiste la defensa en que no ha quedado probado cuándo se produce la principal lesión que podía haber causado la muerte a la víctima, sin que las policontusiones tengan entidad para causarla, sin embargo, dicha afirmación parece desatender lo que claramente expusieron los forenses en el acto del juicio, al afirmar que no sólo los golpes en la cabeza causantes del traumatismo craneoencefálico y el resto de hematomas y hemorragias cerebrales ya tenían potencial letal de por sí para acabar con la vida de la víctima, siendo indiferente que se hubiesen producido antes o después de las policontusiones como ya indicamos a efectos acusatorios, sino que también los desgarros anal y vaginal, que constituían auténticos empalamientos por las perforaciones causadas en ambas cavidades y que hubo de suturar urgentemente por riesgo vital de la víctima, eran susceptibles de haberle causado la muerte, aun cuando ninguna de las acusaciones lo hubiese especificado, que tampoco es cierto, pues la acusación popular sostenida por el Ayuntamiento de DIRECCION001 describió de un modo genérico, para todas las acciones perpetradas, ese propósito homicida al decir que el procesado "se acercó a la víctima con violencia, con ánimo libidinoso y dispuesto a acabar con la vida de la menor si hacía falta para sus fines" (la traducción al castellano es la del propio Tribunal pues el escrito de acusación está en catalán), por lo que el alegato esgrimido no puede ser estimado. En el mismo sentido, tampoco puede aceptarse que esas lesiones en ano y vagina se hayan tenido en cuenta ya para aplicar el tipo hiperagravado y que si se hace constar que se hicieron con ánimo de matar se estaría infringiendo el principio ne bis in idem, sobre ello el Tribunal ya se ha pronunciado en el fundamento de derecho segundo al explicar la interpretación que nuestra jurisprudencia da a la circunstancia 2ª del art. 180.1 del CP y lo que en este caso implica la extrema gravedad en la violencia empleada y el carácter particularmente degradante o vejatorio de los actos violentos llevados a cabo, bastando recordar las palabras del forense al decir que lesiones de tal entidad, causadas con tanta saña, sólo las ha visto en la sala de autopsias, es decir que ninguna de las víctimas en las que ha apreciado ese tipo de lesiones ha sobrevivido a ellas, y está claro que en este caso, al causar desgarro o perforación incluso de paredes intestinales y un desangrado generalizado ese componente de violencia excede de lo que es habitual en las agresiones sexuales, al margen de que ello tuviese un propósito principal o secundario de acabar con la vida de la menor, no produciéndose una vulneración del no bis in idem o de la prohibición de castigar los mismos hechos dos veces por cuanto ambos delitos, el de asesinato y el de agresión sexual protegen bienes jurídicos diferentes, y el ánimo homicida del procesado se ha apreciado no sólo en la causación de dichas lesiones sino también en los golpes propinados a la víctima en la cabeza (que se insiste que no vulnera el principio acusatorio) y en la conducta omisiva posterior del acusado cuando abandona a su víctima a su suerte sabedor de que en dichas condiciones moriría en poco tiempo como consecuencia de las lesiones causadas, no siendo cierto que los forenses vieran esa hipótesis inviable, hasta el punto de que afirmaron que de haber acudido el primer testigo a auxiliar a la víctima (tapándola para evitar la hipotermia) dos minutos más tarde, ésta podría haber fallecido, siendo las probabilidades de que ello hubiese ocurrido de casi el 100%. Finalmente, invocar el in dubio pro reo porque no haya podido determinarse con certeza si la causa del traumatismo craneoencefálico fue un golpe propinado con un objeto contundente o un golpe contra el suelo no se ajusta a los hechos ni a la realidad de las lesiones pues, como se dijo, difícilmente una fractura craneal de la apófisis del mastoides izquierdo ubicado en la parte posterior de la oreja puede ocasionarse por una caída (antes el cráneo impactaría con la parte occipital o con el hombro), y tanto el cefalohematoma en zona frontotemporal, como los focos contusivos hemorrágicos en esa zona, como el hematoma periorbitario en ojo izquierdo y el hematoma en pabellón auditivo izquierdo sugieren una sucesión de golpes con un objeto contundente, pues el cráneo tiene forma redondeada y no cuadrada, de modo que un golpe por caída contra una superficie dura como el suelo de hormigón podría causar las heridas de un punto concreto de la esfera craneal pero no en todos los de su hemisferio izquierdo a la vez, salvo que el acusado hubiese golpeado violentamente y repetidas veces la cabeza de la víctima contra el suelo, aun así, ello implicaría haber utilizado un objeto o superficie contundente como mecanismo lesional e integraría el tipo penal. En cuanto a la segunda petición subsidiaria, la de que en caso de quedar acreditado que el acusado propinó un golpe en la cabeza a la víctima, estaríamos ante un delito de homicidio en tentativa y no de asesinato en tentativa por no concurrir en este caso las circunstancias que cualifican el homicidio en asesinato pues ni se da la alevosía (pues sólo se dice que el acusado se le acercó dándole un golpe en la cabeza), ni se da el ensañamiento (pues que las lesiones sean salvajes integra el tipo hiperagravado), y la redacción del relato fáctico acusador no sostiene que el propósito para acabar con la vida de la víctima lo fuese para facilitar la comisión de otro delito. A este respecto ya nos pronunciamos con ocasión del estudio pormenorizado de cada una de las circunstancias específicas que cualifican el homicidio en asesinato, y aun cuando el relato del Fiscal relaciona el ataque sorpresivo propio de la alevosía a la intención del procesado de satisfacer su ánimo libidinoso, ya dijimos que ello no es obstáculo para que dicho ataque se ejecutase de ese modo para acabar con la vida de la menor porque ambos propósitos estaban indisolublemente unidos, y la acechanza propia de la alevosía proditoria o a traición se recoge claramente en el escrito de la acusación popular sostenida por el Ayuntamiento de DIRECCION001. Respecto del ensañamiento ya dijimos que lo apreciábamos no tanto en lo salvaje de las lesiones sino en la causación de otro tipo de lesiones que no comprometían la vida de la víctima, pero sí estaban dirigidas a incrementar su sufrimiento y causar un mayor dolor, además de apreciar el ensañamiento por omisión, aspecto sobre el que no vamos a insistir más y nos remitimos a lo expuesto en el fundamento de derecho segundo de la sentencia. Por último, en lo atinente a la tercera de las circunstancias cualificadoras, no haciendo propio el relato de la mayoría de las acusaciones, pero sí el de una de ellas, constatamos a través de la prueba practicada que el acusado, para consumar su propósito de satisfacción sexual o bien atentar contra la libre determinación sexual de su víctima, golpeó violentamente a ésta para dejarla en estado de semiincosciencia y facilitar con ello la ejecución de su propósito. Sobre este punto destacar que la Sala considera que la víctima, tras recibir los golpes en la cabeza, atendida las lesiones que los mismos le causaron en ella, no quedó simplemente aturdida pero tampoco totalmente inconsciente, estado que el acusado aprovechó para deleitarse con su agresión múltiple y con el sufrimiento experimentado por la misma, al tiempo que impedía cualquier reacción defensiva o petición de auxilio por parte de su víctima, y decimos esto porque cuando la halló el testigo Victor Manuel, pocos minutos después de consumarse la agresión, éste dijo que estaba consciente aunque temblaba, reaccionaba al frío, pero no mantenía una conversación, simplemente emitía quejidos y se limitaba a decir "no, no, no", que es la reacción habitual de cualquier persona que es agredida con la finalidad de que su agresor se detenga en su ataque, e igual estado de semiinconsciencia fue apreciado por el otro testigo transportista y los agentes de policía que acudieron en primer lugar al lugar de los hechos, luego, ese estado fue aprovechado por el agresor para causar el máximo dolor y daño posible a su víctima, para verla sufrir, satisfacción que no podría experimentar si la misma estuviera totalmente inconsciente o muerta.
OCTAVO.- De los expresados delitos es responsable penalmente en concepto de autor el procesado conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal vigente. Su participación como único autor en los delitos que se le imputan no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a la vista del resultado de la prueba practicada en el juicio oral que ya ha sido valorada.
NOVENO.- En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se articula por las acusaciones la agravante de discriminación por razón de género del art. 22.4 del CP. La referencia a la misma en los respectivos escritos de acusación resulta escueta por cuanto se ciñe a la expresión "con absoluto desprecio a su condición de mujer" en referencia a los golpes que el procesado propinó a la víctima en su ataque sorpresivo a la misma y las penetraciones brutales de las que le hizo objeto. A esta agravante se refiere la STS 722/2023, de 29 de septiembre, al decir que, "Como referíamos en nuestra STS 650/2021, de 20 de julio, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, añadió en el artículo 22.4 del Código Penal la agravante de cometer el delito por razones de género, surgiendo como primera cuestión del nuevo redactado cuál sería el contenido de esta discriminación y dónde se encuentra su elemento diferencial respecto de la agravación de discriminación por razón de sexo. Una primera orientación sobre cuál es el alcance del concepto de género puede extraerse de la Exposición de Motivos de la mencionada reforma. En ella se expresaba la razón de añadir el género como un motivo de discriminación diferente de la discriminación por sexo que el Código Penal ya contemplaba en la misma agravante. En concreto, la Exposición de Motivos acude al concepto de género plasmado en el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, y desde su acepción indica que la razón de la incorporación de esta agravación "es que el género, entendido...como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo". Esta significación es además coincidente con la que resulta del artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que señala en su artículo 1.1 que el objeto de la ley es "actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia". Por último, es una significación que el Tribunal Constitucional acogió y perfiló en su Sentencia 59/2008, con ocasión de examinar la constitucionalidad de las agravaciones específicas del artículo 153.1 del Código Penal. La sentencia proclama la igualdad de género como un valor constitucional y social susceptible de especial protección penal y fija el sentido del mismo al indicar en su fundamento jurídico 9.c) "Como el término "género" que titula la Ley y que se utiliza en su articulado pretende comunicar, no se trata de una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad". Con todo ello, hemos proclamado que si bien la discriminación por razón de sexo hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian a los hombres de las mujeres, cuando la actuación responde a una discriminación de género se está proyectando o refiriendo a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente y que una colectividad concreta considera propios de las mujeres o de los hombres ( STS 420/2018, de 25 de septiembre). Consecuencia de lo expuesto, hemos declarado que la igualdad de género, como valor que debe ser objeto de especial protección, determinará una mayor culpabilidad cuando se ejecuta una acción típica que tenga connotaciones con la subcultura machista y vulnere la paridad. Sin embargo, por las razones ya expuestas, la agravación no supone que cualquier conducta típica sea siempre merecedora de exacerbación punitiva si lesiona bienes jurídicos de una mujer y la comisión del delito se hubiera desplegado por un hombre, sino que su operatividad dependerá de que el sujeto activo perpetre el delito bajo una demostración grave y arraigada de desigualdad y con proyección de una pretendida supremacía machista, que trascienda la previsión del tipo penal al que pretende aplicarse. Como recuerda la STS 707/2018, de 15 de enero de 2019, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la aplicación de la agravante genérica de actuar por razones de género, como lo hizo en las sentencias 420/2018 y 565/2018, y estimó entonces que la circunstancia modificativa es aplicable en todos aquellos supuestos en los que, no estando expresamente contemplado en la descripción típica, se actúa con motivos o móviles de discriminación basados en la dominación del hombre sobre la mujer, por considerarla el autor un ser inferior, despreciando y vulnerando su derecho a la igualdad. Basta esa manifestación objetiva de discriminación para resultar aplicable la agravante genérica, siempre que, como elemento subjetivo exigible, el sujeto activo tenga consciencia de tal desprecio y acompañe ese conocimiento a la voluntad de cometer el delito ( STS 99/2019, de 26 de febrero)". Esa misma sentencia añade que "Es evidente que la comisión de cualquier delito supone un desprecio de los derechos subjetivos que a la víctima corresponden y, con ello, constituye una ofensa a su titular que resulta más marcada en función de la naturaleza de los bienes jurídicos finalmente lesionados y de la relevancia del ataque. Por ello, los delitos que atacan la vida o la libertad de las personas determinan las ofensas más preeminentes y su mayor reproche penal. Es también indudable que ese desprecio a la consideración de la víctima queda más remarcado con unos métodos comisivos que con otros. Aun cuando el dominio de un individuo, o su opresión, claramente pueden derivar de comportamientos coactivos o intimidatorios, e incluso podría no descartarse que deriven de algunos supuestos de engaño, la verticalidad de la dominación se visualiza de manera rotunda cuando se somete la voluntad de una persona mediante el uso de la violencia, que precisamente consiste en la utilización de la fuerza para imponer algo, sometiendo y desviando a quien la soporta de la que sería su libre y natural manera de proceder". Un estudio pormenorizado de la agravante lo contiene la STS 917/2023, de 14 de diciembre, haciéndose eco de lo expuesto en la STS 651/2023, de 20 de septiembre. En ella se dice lo siguiente: "Pues bien, sobre esta agravante de género se ha pronunciado esta Sala de forma reiterada en la jurisprudencia que a continuación citamos para fijar la actualización de la aplicación de la misma en su naturaleza y presupuestos esenciales pudiendo secuenciar algunas de las sentencias en las que esta Sala más recientemente se ha pronunciado para fijar y centrar las características de la agravante de género del art. 22.4 CP: 1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 707/2018 de 15 de enero de 2019, Rec. 10353/2018. "En este caso se trató de un asesinato cualificado por la alevosía y el ensañamiento, pues el ataque mortal se produce sin advertencia previa y el agresor asesta más de cuarenta cuchilladas a su esposa -en la cabeza, cuello y abdomen- cuando descansaba en la cama. Concurrió la agravante de discriminación por razón de género, ya que quedó acreditada la relación de dominación y subordinación a la propia voluntad, con negación de la libre autodeterminación de la víctima para separarse o divorciarse e incluso de su mera autonomía económica. Incluso en este caso esta Sala apreció la agravante de género en segunda sentencia al estimar el recurso de la acusación particular señalando que: "De conformidad con los razonamientos contenidos en los fundamentos jurídicos de la sentencia casacional, procede apreciar la concurrencia de la agravante de cometer el delito por discriminación basada en razones de género del artículo 22.4º CP ." 2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 351/2021 de 28 de abril de 2021, Rec. 10643/2020. "Pone de manifiesto la doctrina que la agravante por razón de género se fundamenta, precisamente, en la discriminación que sufre la mujer en atención al género, y ello con independencia de la existencia o no de una relación de pareja entre la víctima y el sujeto activo. Por su parte, la agravante de parentesco se asienta en el menosprecio a los deberes morales u obligaciones que imponen las relaciones familiares o de afectividad, presentes o pretéritas. Así resulta del Convenio de Estambul que fue ratificado en Instrumento publicado en el BOE en fecha 6 de junio de 2014, y, por ello, formando parte de nuestro derecho interno de aplicación al caso concreto. Vemos: a.- Violencia contra las mujeres: Debe destacarse que el art. 3, a) del Convenio de Estambul señala que "Por "violencia contra las mujeres" se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada". b.- Violencia contra la mujer por razón de género. En el art. 3 c) se recoge que Por "violencia contra la mujer por razones de género" se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada. c.- Sanción de los tipos penales. Construido el citado Convenio en razón a la violencia que se ejerce sobre las mujeres debemos destacar, y es clave para ello, el art. 43 del Convenio que señala que los delitos previstos en el presente Convenio se sancionarán con independencia de la relación existente entre la víctima y el autor del delito. En consecuencia, el fundamento de la agravante se ubica en la mayor reprochabilidad que supone que el autor cometa los hechos contra una mujer por el mero hecho de serlo y en actos que implican, o llevan consigo, actos que evidencian un objetivo y fin de sentirse superior a la misma entendemos que no puede existir una exclusión por la circunstancia de que entre el sujeto activo y pasivo del delito no exista una previa relación sentimental, tanto actual o pasada. Porque el ilícito penal que se cometa se asienta sobre la consideración de un trato desigual, precisamente por su diferente sexo, y en este supuesto, diferencia por razón de ser la víctima mujer, pero sin el aditamento de que sea pareja del agresor, o su ex pareja, sino esencial y únicamente por ser mujer, y en el entendimiento para el agresor de la necesidad de sumisión y obediencia, que lleva a sentir a la víctima ser una pertenencia o posesión en ese momento del agresor, llegando a desconocerse las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse y presidir las acciones de los unos para con los otros. Con ello, a los elementos ya expuestos de dominación y machismo en el acto ilícito penal añadimos el de la desigualdad en los actos que lleva consigo el sujeto activo del delito sobre su víctima. Con la inclusión de esta agravante, se amplía la protección de los derechos de las mujeres frente a la criminalidad basada en razones de género. Esto es, delitos que se agravan por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad y dominación del hombre sobre la mujer." Es decir, que ya esta Sala había admitido desde la sentencia del Tribunal Supremo 565/2018 de 19 Nov. 2018, Rec. 10279/2018, que esta agravante se aplicará, incluso, fuera de la relación de pareja o ex pareja, añadiendo: Y ello, con la idea y finalidad de conseguir tal clima de terror para llegar a dominar su capacidad de decisión y voluntad al someterla a sus decisiones, lo que implica un acto de dominación y machismo que conduce a la aplicación de la agravante del art. 22.4 CP que correctamente aplica el Tribunal sentenciador. Esta situación de "sometimiento continuado" del agresor sobre la víctima le lleva a anular su voluntad, que es el fin directo de la reiteración de actos que tiene el desenlace final con la tentativa de homicidio, y aparecen conectados todos los hechos declarados probados en ese ambiente de dominación y machismo del acusado que conforma todos los actos delictivos bajo la estigmatización que provoca en los sentimientos de la víctima y que se desarrolla en la ejecución de actos tendentes a conseguir la posesión física e intelectual por el sujeto autor del delito hacia la víctima y doblegar su voluntad para quedar sometida a la del ahora recurrente. 3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 136/2020 de 8 de mayo de 2020, Rec. 10621/2019. "La agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad". 4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 571/2020 de 3 de noviembre de 2020, Rec. 10427/2020.
"El fundamento de la agravante de género reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a la víctima y como medio para demostrar que la considera un ser que debe ser dominado". 5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 571/2020 de 3 de noviembre de 2020, Rec. 10427/2020. "La concurrencia de una circunstancia de agravación exige de un aditamento, que en el caso de la dominación por razones de género se concreta en una base fáctica que permita deducir que el comportamiento de quien agrede cuenta con el plus de antijuridicidad que conlleva el que sea manifestación de la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, conformados sobre el dominio y la superioridad de aquellos y la supeditación de éstas. Algunas resoluciones de esta Sala Casacional señalan que no requiere la agravante de género un elemento subjetivo específico entendido como ánimo dirigido a subordinar, humillar o dominar a la mujer (así lo hemos dicho en la STS 99/2019), pero sí que objetivamente, prescindiendo de las razones específicas del autor, los hechos sean expresión de ese desigual reparto de papeles al que es consustancial la superioridad del varón que adquiere así efecto motivador. Todo ello determinado a partir de las particulares circunstancias que rodean los hechos y del contexto relacional de agresor y víctima, no limitado al ámbito conyugal o de pareja, desde luego no lo impone el precepto ( artículo 22.4 CP), sino a todos aquellos en los que se conciten hombres y mujeres, y sean susceptibles de reproducir desiguales esquemas de relación que están socialmente asentados. Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado dé cuenta de tales elementos que aumentan el injusto, porque colocan a la mujer víctima en un papel de subordinación que perpetúa patrones de discriminación históricos y socialmente asentados; y en lo subjetivo, que el autor haya asumido consciente y voluntariamente ese comportamiento que añade el plus de gravedad. De todos modos, será necesario que el delito se cometa "por razones de género", como se enuncia en la circunstancia 4ª del art. 22 del Código Penal. De manera que ésa es la vertiente subjetiva de la agravación. Cuando la agravante de género se introduce en una relación de pareja, generalmente se refiere a actos de control o de humillación. Por los primeros, el sujeto activo del delito controla la forma de vestir de la mujer, sus relaciones sociales, sus gustos y preferencias, incluso su autonomía económica, habiendo casos de retirada de su documentación como modo de controlar sus movimientos, y cuando nos estamos refiriendo a actos de humillación, el maltratador desprecia a la mujer por el hecho de serlo, le dice que no sirve para nada, y otras expresiones similares. Pero que concurra con una relación de pareja, no quiere decir que no sea compatible con la agravante de parentesco, como ha pronunciado ya esta Sala Casacional de manera reiterada. En los delitos fuera de la relación de pareja, que habitualmente son los de índole sexual, perpetrados entre desconocidos, la agravante de género se configura en la actuación del agente cosificando a la mujer, de tal forma que se cometen actos de humillación de naturaleza sexual. La agravante se configura en ocasiones como un acto de discriminación, pero propiamente no hay tal, se trata de un acto de dominación por razones de superioridad, esto es, el autor pretende hacer patente la relación de inferioridad que se predica de la mujer por parte de aquél, el maltratador; este aspecto le diferencia de la agravante de sexo, en donde la discriminación es lo que justifica la mayor antijuridicidad de la acción, al realizarse una postergación por razón de sexo. Aquí no hay propiamente discriminación por razón de género, sino dominación de género, que es algo completamente diferente". 6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 23/2022 de 13 de enero de 2022, Rec. 10303/2021. "El de la pareja es uno de esos ámbitos en el que tradicionalmente han operado marcados estereotipos de género que atribuyen a la mujer un papel de subordinación y dependencia respecto del varón, relegándola a tareas esencialmente domésticas, que resultan infravaloradas. Las expresiones que el acusado profirió a su compañera como prolegómeno de la agresión, menospreciando su trabajo, imputándole el mantener relaciones sexuales con terceros o reprochándole la desatención de las tareas que tradicionalmente se han atribuido a la mujer en las relaciones de pareja, como el hacer la comida, reproducen claramente esos tradicionales roles de dominación. Patrones que el agresor conscientemente asume como propios, en su expresión más extrema, cuando acto seguido intenta disponer de su vida, lo que otorga a esta acción la consideración de un acto de subyugación machista, que confiere un plus respecto a los elementos de tipificación del asesinato, distintos de los que sustentan la agravación de parentesco, y que prestan soporte sobrado a la agravante discutida". 7.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 666/2021 de 8 de septiembre de 2021, Rec. 10277/2021. "El fundamento de la agravación de género radica en la situación de discriminación hacia la mujer basada en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, al considerarlo el autor como un ser inferior, sin derechos, y sin legitimidad para un comportamiento propio y desconectado del hombre. En el objeto del veredicto se planteó el Jurado si la acción objeto de la acusación se realizó "con notable desprecio por la condición de mujer de Esperanza", y fundamenta su convicción en las expresiones que la dirigió días antes, que fueron objeto de enjuiciamiento, según el Jurado completadas en las argumentaciones de la sentencia por el hecho de que ella estaba haciendo la maleta porque tenía que abandonar la casa lo que es considerado como "la culminación del macabro propósito de subyugación o dominación del acusado sobre su esposa". 8.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 509/2021 de 10 de junio de 2021, Rec. 10756/2020. "Algunas resoluciones de esta Sala Casacional señalan que no requiere la agravante de género un elemento subjetivo específico entendido como ánimo dirigido a subordinar, humillar o dominar a la mujer (así lo hemos dicho en la STS 99/2019), pero sí que objetivamente, prescindiendo de las razones específicas del autor, los hechos sean expresión de ese desigual reparto de papeles al que es consustancial la superioridad del varón que adquiere así efecto motivador. Todo ello determinado a partir de las particulares circunstancias que rodean los hechos y del contexto relacional de agresor y víctima, no limitado al ámbito conyugal o de pareja, desde luego no lo impone el precepto ( artículo 22.4 CP), sino a todos aquellos en los que se conciten hombres y mujeres, y sean susceptibles de reproducir desiguales esquemas de relación que están socialmente asentados. Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado dé cuenta de tales elementos que aumentan el injusto, porque colocan a la mujer víctima en un papel de subordinación que perpetúa patrones de discriminación históricos y socialmente asentados; y en lo subjetivo, que el autor haya asumido consciente y voluntariamente ese comportamiento que añade el plus de gravedad. No cabe duda que el hecho enjuiciado responde a los patrones que justifican la agravación y que en este caso han quedado probados con suficiencia a través de las declaraciones de los familiares que comparecieron en el juicio". 9.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 662/2021 de 8 de septiembre de 2021, Rec. 10142/2021. "Declarado probado la relación sentimental, de pareja, entre víctima y acusado, la actuación de éste movido por los celos y su sentido de posesión sobre aquélla, concurre la motivación discriminatoria que, por razón de su dominación sobre la víctima, con la que el acusado mantenía una relación por ser su pareja sentimental, viene exigiendo la jurisprudencia, y que fue definitiva para la consumación de su acción homicida, lo que nos lleva a la confirmación de la agravante de discriminación por razón de género impuesta en la sentencia de instancia y ratificada en apelación." 10.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 650/2020 de 2 de diciembre de 2020, Rec. 10302/2020. "Todos los elementos que se exponen vienen a confirmar la concurrencia del ánimo de matar en el recurrente, y, además, hacerlo por el sentimiento de propiedad que tenía con respecto a la víctima, ya que ella ya le había comunicado que no quería continuar la relación sentimental con él, lo que no fue aceptado por el recurrente. Ello motivó su actuación premeditada de acudir al domicilio donde sabía que iba a estar indefensa, y, con la clara intención de acabar con su vida por la circunstancia de que no quería aceptar una relación con él, la intentó matar, lo que supuso una actuación machista, al aplicar el Tribunal la agravante de género ex art. 22.4 CP por la consideración del derecho de propiedad que entendía que ejercía sobre la víctima, lo cual le llevó a acudir a su domicilio, y, aprovechando la indefensión en la que ésta se encontraba, y hallándose sola con su bebé, utilizó un instrumento claramente mortal para golpearle en la cara y acabar con su vida. El recurrente pensó que lo había conseguido, pero, finalmente, fue rescatada con vida y recibiendo asistencia médica que evitó que falleciera, lo que deriva la condena por tentativa de asesinato en lugar de hacerlo por asesinato consumado, pero aplicando la agravante de género por esa clara circunstancia del ánimo de dominación que tenía el agresor sobre la víctima. Los hechos probados son sumamente graves, consecuencia de la no admisión del rechazo de su ex pareja, lo que supone la consecuencia de la agravante de género y la perversidad de dejarla en la casa sola con la idea de haberla matado, o dejarla agonizante, lo que denota la crueldad de su conducta." 11.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 521/2020 de 16 de octubre de 2020, Rec. 10087/2020. "Discriminación de género al actuar el acusado como reacción a la decisión de la víctima de finalizar la relación sentimental". Así las cosas, pese a la queja del recurrente, la construcción de los hechos probados, sobre todo en el párrafo segundo antes citado, permiten la subsunción de los hechos en el tipo penal y la agravación de género ex art. 22.4 CP, por cuanto del relato de hechos probados se desprenden como circunstancias habilitantes para la construcción de la agravante de género los siguientes parámetros: 1.- Que la ejecución del hecho esté construido, o basado, en una pretensión de ataque del hombre sobre la mujer por el hecho de ser mujer. 2.- La agravante de género se puede aplicar, incluso, cuando sujeto activo y pasivo no sean pareja siguiendo los criterios del Convenio de Estambul. 3.- La agravante de género tiene un sustrato del desprecio a la mujer por ser mujer. Quiso acabar con la vida de las mujeres y sólo de ellas por razón de género. 4.- El hecho probado recuerda que las mató a las dos "en atención a su condición de mujeres en un acto de dominación". 5.- El ataque y la forma de ejecutar el hecho que lleva aparejada la agravante de género lleva tras de sí un sustrato de jerarquización del autor y subordinación de la mujer. Había dominación a la mujer, y ello consta en los hechos probados. 6.- La agravante de género en delitos de asesinato, homicidio, o formas imperfectas de ejecución supone un intento de subyugación de la mujer al hombre. Mató a las mujeres por el hecho de ser mujeres. Por todo ello, y como resumen, sobre la agravante de género existe una doctrina de la Sala reiterada, y que ya hemos citado, en orden a fijar como características las siguientes, a fin de reflejar con claridad las "ideas base" o key issues sobre esta agravante: 1.- La agravante de género del art. 22.4 CP pueda aplicarse también aisladamente si el ataque se hace a una mujer con la que el sujeto activo no tiene ninguna relación de pareja o ex pareja, pero se pueda desprender de la prueba practicada que se ha realizado el ilícito penal con actos que implican dominación del hombre hacia una mujer por el hecho de ser mujer ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 351/2021 de 28 de abril 2021, Rec. 10643/2020). 2.- Como ya dijimos en nuestra STS 1177/2009, de 24 de noviembre, interpretando preceptos penales específicos de género, se comete esta acción cuando la conducta del varón trata de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales. 3.- El fundamento de la agravante se ubica en la mayor reprochabilidad que supone que el autor cometa los hechos contra una mujer por el mero hecho de serlo y en actos que implican, o llevan consigo, actos que evidencian un objetivo y fin de sentirse superior a la misma entendemos que no puede existir una exclusión por la circunstancia de que entre el sujeto activo y pasivo del delito no exista una previa relación sentimental, tanto actual como pasada. Porque el ilícito penal que se cometa se asienta sobre la consideración de un trato desigual, precisamente por su diferente sexo, -aunque no debemos confundir sexo con género- y en este supuesto, diferencia por razón de ser la víctima mujer, pero sin el aditamento de que sea pareja del agresor, o su ex pareja, sino esencial y únicamente por ser mujer, y en el entendimiento para el agresor de la necesidad de sumisión y obediencia, que lleva a sentir a la víctima ser una pertenencia o posesión en ese momento del agresor, llegando a desconocerse las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse y presidir las acciones de los unos para con los otros. Con ello, a los elementos ya expuestos de dominación y machismo en el acto ilícito penal añadimos el de la desigualdad en los actos que lleva consigo el sujeto activo del delito sobre su víctima. 4.- Con la inclusión de esta agravante, se amplía la protección de los derechos de las mujeres frente a la criminalidad basada en razones de género. Esto es, delitos que se agravan por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad y dominación del hombre sobre la mujer. 5.- El fundamento de las agravaciones reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 136/2020 de 8 de mayo de 2020, Rec. 10621/2019). 6.- Recordemos que el Convenio de Estambul, que es el germen de la introducción de esta agravante, señala en su art. 2º que "El presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada". a.- Violencia contra las mujeres: Debe destacarse que el art. 3, a) del Convenio de Estambul señala que "Por "violencia contra las mujeres" se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada". b.- Violencia contra la mujer por razón de género. En el art. 3 c) se recoge que Por "violencia contra la mujer por razones de género" se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada. c.- Sanción de los tipos penales. Construido el citado Convenio en razón a la violencia que se ejerce sobre las mujeres debemos destacar, y es clave para ello, el art. 43 del Convenio que señala que los delitos previstos en el presente Convenio se sancionarán con independencia de la relación existente entre la víctima y el autor del delito. 7.- El ámbito de aplicación de la agravante de dominación por razones de género extravasa las relaciones conyugales o de pareja. En cuanto a los delitos sobre los que puede operar, siempre que su configuración lo permita, en principio no habrá que establecer más exclusiones que la de aquéllos que incluyan en su descripción típica factores de género ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 571/2020 de 3 de noviembre de 2020, Rec. 10427/2020). 8.- La agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad. 9.- La concurrencia de una circunstancia de agravación exige de un aditamento, que en el caso de la dominación por razones de género se concreta en una base fáctica que permita deducir que el comportamiento de quien agrede cuenta con el plus de antijuridicidad que conlleva el que sea manifestación de la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, conformados sobre el dominio y la superioridad de aquéllos y la supeditación de éstas. 10.- La agravante de género, ya lo hemos dicho y repetimos en palabras que ahora tomamos de la STS 420/2018, de 25 de septiembre, hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian a los hombres de las mujeres, mientras que el género se refiere a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres ( Convenio de Estambul, art. 3.c) ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 23/2022 de 13 Ene. 2022, Rec. 10303/2021). 11.- El fundamento de la agravación de género radica en la situación de discriminación hacia la mujer basada en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, al considerarlo el autor como un ser inferior, sin derechos, y sin legitimidad para un comportamiento propio y desconectado del hombre ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 666/2021 de 8 Sep. 2021, Rec. 10277/2021). 12.- Su fundamento trae causa del mayor reproche que resulta respecto a quien comete cualquier delito por "razones de género", como plasmación de un entendimiento que se sustenta en la existencia de prejuicios relativos a la superioridad del género masculino respecto al femenino y, en consecuencia, al papel de subordinación que se reserva a las mujeres respecto de los hombres, hasta llegar a entendimientos meramente "despersonalizadores" o "cosificadores" de aquéllas, relación de desequilibrio o sometimiento que el autor procura con su conducta delictiva afianzar o mantener, llanamente incompatible con nuestra Constitución y los principios que la identifican ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 325/2022 de 30 Mar. 2022, Rec. 5849/2021). 13.- Se analiza esta agravante desde un punto de vista objetivo y debe atribuirse un mayor injusto al hecho, estableciendo que lo determinante no serán los motivos o razones que llevan al autor a ejercer la violencia en ese momento o situación concreta, sino el hecho en sí de utilizarla como forma de relacionarse con su pareja, desarrollando una pauta de conducta que efectivamente tiene que ver con las relaciones de dominio y subordinación entre los sexos propias del patriarcado. 14.- Se acude al móvil o intención del acusado (el sometimiento de la víctima por razón del género) pero el cual es demostrado por la conexión de los hechos sucedidos en un contexto de dominación sobre la víctima, hechos que son configurados por elementos objetivos probados a través de la acción externa del sujeto activo, no desde el fuero interno de éste. 15.- Como apunta la mejor doctrina al respecto no estamos ante una cuestión puramente subjetiva que hace depender su aplicación en función de si queda demostrado una determinada personalidad del autor de los hechos, sino que depende de las acciones llevadas a cabo conectadas entre sí por una pauta de conducta coincidente con la construcción social y las relaciones de poder que configura el género, siendo dicha conducta la justificación de la aplicación del agravante por razones de género del art. 22. 4º CP. 16.- Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva a las relaciones de pareja o expareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. 17.- Todo este contexto y la prueba en el proceso penal deben analizarse desde una perspectiva de género necesaria para la valoración de unas conductas donde se eleva el injusto del hecho, su gravedad y el reproche penal que lleva consigo". Pues bien, como se ha dicho, no requiere la agravante de un elemento subjetivo específico entendido como ánimo dirigido a subordinar, humillar o dominar a la mujer (así se ha dicho en la STS 99/2019) pero sí que objetivamente, prescindiendo de las razones específicas del autor, se requiere que los hechos sean expresión de ese desigual reparto de papeles al que es consustancial la superioridad del varón que adquiere así efecto motivador. Todo ello determinado a partir de las particulares circunstancias que rodean los hechos y del contexto relacional de agresor y víctima, no limitado al ámbito conyugal o de pareja, sino a todos aquéllos en los que se conciten hombres y mujeres, y sean susceptibles de reproducir desiguales esquemas de relación que están socialmente asentados. Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado dé cuenta de tales elementos que aumentan el injusto, porque colocan a la mujer víctima en un papel de subordinación que perpetúa patrones de discriminación históricos y socialmente asentados; y en lo subjetivo, que al autor haya asumido consciente y voluntariamente ese comportamiento que añade el plus de gravedad. Por tanto, y sin ánimo de exhaustividad, habrá de colocarse el foco en la especial vinculación entre agresor y víctima, en las expresiones proferidas, el carácter especialmente denigratorio de las practicas desarrolladas, el número de actores, el simbolismo de determinados actos, etc. En definitiva, desde una consideración probatoria, la dificultad surge en identificar qué marcadores permiten reconocer que confluye un desprecio de género distinto y añadido al contenido propio de una lacerante agresión sexual, más aún cuando la agresión consiste en una violenta y feroz violación acompañada de una multiplicidad de golpes por todo el cuerpo de la agredida, algunos de ellos de entidad letal. A este respecto, las acusaciones se basan para apoyar la aplicación de dicha agravante, además de en el sadismo con el que se infligieron las lesiones sobre una mujer menor de edad, en el informe de análisis del perfil criminológico del autor de los hechos que obra a los folios 1949 y siguientes de la causa y que fue ratificado en juicio por su emisor, el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM003, propuesto como perito, pese a que la defensa del procesado cuestiona que se trate realmente de una pericial puesto que no examinó a aquél, si bien dijo haber tenido en cuenta para la confección del informe los informes de Justicia Juvenil y las denuncias de la pareja. Pues bien, dicho agente, con una experiencia dilatada en el ámbito de la Criminología, especializado en Policía Criminal, y docente en varias Universidades donde imparte clases relacionadas con esta materia, manifestó que su función era la de analizar perfiles de agresores sexuales en serie, que tienen una tendencia a repetir su conducta. En este caso dijo que se trataba de una agresión muy violenta, acompañada de un abandono de la víctima desnuda y sangrando, y comenzaron con el estudio de un perfil de agresor de víctima desconocida, analizaron la escena, no hubo lucha o lesiones defensivas y la agresión fue excesiva, pues nunca había visto un desgarro de 15 cm., lo que sugería que el autor perseguía causar vejación, mucho dolor. Continuó diciendo que, a pesar de que se trataba de lugar abierto era oscuro y aislado, abandonando a la víctima donde no pudiera verla nadie y desnuda, siendo la temperatura de 10º C con viento y sensación térmica baja por lo que la hipotermia podía haberla matado en dos horas. Refirió que el autor debía tratarse de una persona joven, agresiva e impulsiva, que consideraba a la víctima como un instrumento para resolver sus conflictos pero que no logra resolverlos porque no le era desconocida y por ello vuelve a hacerlo, de modo que era probable que volviese a agredir otra vez. En cuanto al segundo bloque del estudio consistía en el análisis psicológico del agresor, del procesado, y analizada la información que se tenía de él destacó que fue agredido sexualmente cuando era menor, agredió sexualmente a su hermana menor y a sus parejas, y su conducta está relacionada con el consumo de tóxicos por impulsividad y baja capacidad de contenerse. Respecto de los hechos, manifestó que la víctima era persona vulnerable, joven, estaba sola y en un espacio aislado, la hora era idónea, el lugar perfecto porque nadie iba a verle ni oírle, demostró falta de empatía con ella, no la tapó, no avisó a nadie, se llevó objetos de la víctima dejando otros de valor, se llevó su ropa dejándola en una situación de absoluta fragilidad, ampliando y alargando el sufrimiento de la misma sabedor de que ello podría conducir a su muerte, quería hacerle el máximo daño posible, iba más allá de una mera satisfacción sexual, el desgarro lo más probable es que fuese ocasionado con un objeto y dicha conducta presenta rasgos psicopáticos, demostró tener pocos remordimientos, una nula empatía, no hubo actos reparadores. Analizando su comportamiento con otras mujeres, en concreto con su entonces pareja, por la denuncia de ésta se supo que después de una discusión por celos él le agredió violentamente dejándola inconsciente para posteriormente penetrarla analmente, tipo de penetración de la que también hizo objeto a su hermana. Señaló que este tipo de perfiles pueden haber sufrido maltrato o abuso en la infancia, pero ello no es un factor determinante para cometer estos hechos, aunque sí predisponga a ello, siendo probable que reincida porque los agresores de víctima desconocida no cometen la agresión para resolver el conflicto con ella porque nunca lo han tenido, su propósito era el aumentar hasta el máximo el daño a la víctima aun contemplando la probabilidad de que muriese. Analizando sus comportamientos anteriores y los hechos enjuiciados dijo que se había producido un cambio o evolución criminológico, la violencia sobre sus parejas había sido trasladada a una víctima desconocida, esa trayectoria puede llegar a un perfil de agresor sexual homicida, dependiendo su posibilidad de reinserción del seguimiento que hagan los Grupos de Valoración. A preguntas de la defensa dijo que el procesado manifiesta una falta de control de los impulsos que puede incrementarse por su juventud y por el consumo de tóxicos, pero no son factores determinantes, aunque sí facilitadores. El informe en cuestión no puede afirmarse que se asiente sobre la nada, ha tenido en cuenta los informes de valoración sobre el procesado emitidos por el Departament de Justicia Juvenil que obran a los folios 1745 y siguientes de la causa, y que constan de más de 100 folios, así como las declaraciones y denuncias de sus ex parejas que si bien es cierto que no se han ratificado en el plenario han dado lugar al correspondiente procedimiento penal, acompañándolas de documentación médica que sostendría el maltrato físico recibido, a lo que se añade que las condenas por algunos de esos hechos quedan reflejadas a día de hoy en la hoja histórico penal del procesado, documentación toda ella que no fue impugnada por la defensa. Refiere dicho informe que la agresión inicial que sufrió la víctima fue más allá de la necesaria para inhibir su capacidad de defensa para con ello él poder cometer la agresión sexual, la presencia de múltiples impactos en el cráneo y su gravedad son parte del constructo violento, innecesario y desmedido para inhibir dicha defensa, la penetración anal fue extrema pareciendo estar más bien dirigida a causar dolor o daño a la vez que humillar el cuerpo de la víctima, intencionalidad que se afianza en sus acciones postagresión al abandonarla desnuda y sangrando en un lugar huérfano de testigos y sin posibilidad de ser auxiliada, reforzando el abandono y exposición del cuerpo desnudo en medio de un charco de sangre en zona alejada y oscura el menosprecio que siente el autor por la víctima. A ello se une, a la vista de los informes de Justicia Juvenil, que habría desarrollado su conducta sexual en ambientes equivocados habiendo sido víctima de maltrato con abusos sexuales por parte de su padre que habría configurado su manera de entender las relaciones con el sexo contrario, manteniéndose en un estado de constante frustración no superada y con falta de referentes adultos que le sirvan de guía, acudiendo al consumo de alcohol y sustancias estupefacientes que siempre parecen alimentar su impulsividad y su falta de control. Destaca dicho informe, y sobre ello puede apoyarse la aplicación de la agravante que se analiza, que atendidos los antecedentes policiales con los que cuenta se observa que su relación con personas de género femenino estaría dominada por una conducta agresiva y violenta, con comportamientos vejatorios y humillantes, la mayoría destinados a dañar física y moralmente a las víctimas, como ocurrió con su hermanastra de 7 años de edad a la que agredía sexualmente por vía anal y le amenazaba con causarle más daño si lo contaba, o con una de sus parejas a la que encerraba durante todo el día en la habitación y le agredía físicamente ejerciendo sobre ella un constante control y violencia, hasta el punto de obligarle a entrar en la caseta del perro llamándole perra a modo de castigo donde buscaba humillarla y vejarla moralmente, o con la última de sus parejas a la que un día golpeó hasta dejarla inconsciente y una vez en casa la penetró analmente, de modo que se reitera en la penetración anal para humillar, vejar y castigar a la víctima, demostrando una falta de empatía hacia su sufrimiento, y prueba de ello se contiene, además, en las conversaciones de WhatsApp que mantenía la pareja, a los folios 1971 y siguientes de la causa. En definitiva, se reproduce un patrón de conducta violenta, vejatoria y humillante del procesado hacia las mujeres, exteriorizando e imponiendo una situación de dominación o subyugación por el mero hecho de pertenecer al género femenino. En el presente caso, tal situación de dominación y humillación se puso de manifiesto no sólo al golpear repetidas veces y de manera innecesaria a la víctima, sino desplegando una violencia desmedida con aquellas partes de su cuerpo más representativas de la sexualidad femenina (vagina, zona mamaria y ano), llegando literalmente a destrozarlas y hacerlas inviables para su satisfacción en el libre ejercicio de su libertad sexual. Además, y en este supuesto concreto, ese sentido de la dominación se puso de manifiesto cuando abandonó el cuerpo de la menor con exhibición de sus órganos genitales y zonas erógenas violentamente dañadas y ensangrentadas, en estado de extrema debilidad, debatiéndose entre la vida y la muerte y sin posibilidad de recibir ayuda de ningún tipo, a distancia de aquellos objetos que hubiesen permitido recabar auxilio o protegerse del frío o taparse, lo que incrementaba su dolor, su sufrimiento y la humillación y vejación a la que estaba siendo sometida. Dicho sometimiento sólo puede obedecer a su condición de mujer que el procesado despreció patentemente, y a esa conclusión se llega también a la vista de las propias manifestaciones del propio inculpado, quien en el juicio oral dijo que aquella noche discutió con Carlos Antonio fuertemente y se marchó, hecho corroborado por el propio menor a la policía al decir que desde aquel día no se comunican, pero no le hizo objeto de la misma o similar violencia desplegada contra la menor pese a que el conflicto lo tuvo con él y no con ella, sólo por el hecho de ser un hombre, de modo que su respuesta violenta, agresiva y vejatoria sólo la emplea con las mujeres como se ha demostrado con los antecedentes policiales y denuncias incorporadas a las actuaciones, lo que justifica la apreciación de la agravante de discriminación de género esgrimida por las acusaciones. Entrando ya a examinar las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal articuladas por la defensa del procesado, consiste en la eximente incompleta o atenuante simple de alteración psíquica e intoxicación por consumo de alcohol y sustancias estupefacientes, y parece fundarse en el informe sobre el perfil criminológico del mismo elaborado por el agente con TIP NUM003, obrante a los folios 1949 y siguientes de la causa, en el que se hace constar que Juan Antonio presenta dificultad para el control de impulsos, rasgos psicopáticos y agresivos, acompañado del consumo de tóxicos que incrementa o exacerba dichos rasgos de personalidad, por lo que avanza una patología importante, unida al alcoholismo crónico analizado por las forenses, y a la manifestación del menor Carlos Antonio de que esa noche estuvieron bebiendo y Juan Antonio llevaba dos botellas en la mochila, de modo que ser consumidor de larga evolución genera per se una atenuación por afectación de las capacidades, existiendo ineludiblemente una alteración psíquica pues de otro modo no se entiende que pudiese haber cometido esos hechos. Por lo que se refiere al alcoholismo o la embriaguez, resulta interesante tener en cuenta nuestra más reciente jurisprudencia, plasmada, por todas, en la STS 218/2024, de 7 de marzo, según la cual "respecto a la embriaguez, la jurisprudencia - SSTS 6/2010, de 27-1; 632/2011, de 28-6; 539/2014, de 2-7; 467/2015, de 20-7; 450/2017, de 21-6; 114/2021, de 11-2; 351/2021, de 28-4- viene distinguiendo entre alcoholismo y embriaguez, en cuanto que el primero implica una intoxicación plena que, en algunos casos de alcoholismo puede ser una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente completa de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuanto se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de una patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingesta reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración ( SSTS 261/2005, de 28-2; 1424/2005, de 5-12; 6/2010, de 27-1), y la segunda, una intoxicación aguda, con encaje jurídico, ya en el trastorno mental transitorio, ya en la enajenación mental, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad-, de modo que será la intensidad de la afectación la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad, desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma. En efecto, aunque el Código derogado sólo se refería a la embriaguez, entre las circunstancias, exigiendo que fuera: "no habitual, siempre que no se haya producido con propósito de delinquir", ello no impedía que pudiera ser tratada como eximente y trastorno mental transitorio, como eximente incompleta, como atenuante e incluso como atenuante analógica. La regulación actual regula como eximente la intoxicación plena, ya proceda del alcohol o de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, condicionándola con la misma fórmula prevista en el número anterior respecto al trastorno mental transitorio y aludiendo el síndrome de abstinencia, utilizando, al igual que el número precedente, una formula psiquiátrico mitológica. Asimismo, en el art. 21.2 se regula como atenuante "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior" (entre ellas las bebidas alcohólicas), esto es, se exige una relación entre el delito cometido y aquella adicción, de modo que se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta sumarial en cuanto realizada "a causa de aquélla". Conlleva, por tanto, validez la jurisprudencia en torno a la embriaguez, entre otras STS. 20.4.2005, ATS. 19.7.2000, con cita a la de 7.7.91, que precisa: a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la muerte del sujeto que le priva de toda capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 "fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable"; b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentran seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos; c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica. La STS. 21.9.2000, interpretando el actual art. 20 CP, matiza estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía en el Código Penal de 1.973, que sólo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adicción. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto". En este caso, cierto es que el procesado manifestó en el plenario que aquella noche bebió bastante, que llevaba dos botellas en la mochila (no dijo de qué), que estuvo con sus amigos bebiendo, fueron a la discoteca y fumó marihuana y chocolate, pero discutió con Carlos Antonio y se marchó, continuó bebiendo de las botellas que llevaba hasta terminarlas y se quedó dormido en un banco hasta que se le pasaron los efectos, pero no contamos con ningún testimonio corroborador de que ello fue así. Es más, ésa fue la explicación que dio para decir que no fue él quien cometió los hechos, para seguidamente apuntar que una vez despertó en el banco hizo una consulta a Google Maps para regresar a casa, luego ya se le habían pasado los efectos de la supuesta intoxicación alcohólica, ya "durmió la mona" como suele decirse, y no puede afirmarse que se hallara bajo dichos efectos. Por otro lado, resulta curioso que la defensa del procesado atribuya valor probatorio en este caso al informe de los folios 1949 y siguientes de la causa, en el que apoya su alegato, porque sostiene un consumo habitual de alcohol y tóxicos por parte del acusado que acrecienta sus rasgos psicopáticos, impulsivos y de agresividad comportando por tanto una merma de sus capacidades, cuando se lo negó como sostén de las acusaciones de la agravante de discriminación por razón de género al decir que ni siquiera el perito examinó al procesado, o cuando le restó valor frente al informe de las forenses que no detectaron en él ninguna psicopatía, ni falta de autocontrol ni de empatía para negar que el acusado las padeciese y hacer creer que su comportamiento era "normal" en cuanto que desconocía que su chaqueta tenía sangre de la víctima pues conservarla sabiéndolo sería una aberración o comportaría una patología mental, mientras que ahora afirma que tales patologías mentales existen y quedan acreditadas precisamente por ese informe para que se le aprecie una eximente o atenuante. Y lo mismo cabe decir respecto de las manifestaciones del menor Carlos Antonio en que se apoya para sostener el alcoholismo, después de afirmar que el reconocimiento que hizo aquél de Juan Antonio y de las prendas que llevaba éste en las imágenes captadas por las cámaras aquella noche no tenía valor probatorio alguno por cuanto no fue traído al juicio para ratificarlo y se trataba de una apreciación subjetiva. Cabría asimismo preguntarse si es igualmente una apreciación subjetiva del menor, quien también ingirió bebidas alcohólicas, determinar si aquella noche Juan Antonio bebió mucho o poco alcohol y si tenía sus facultades mermadas como consecuencia de ello, no debiendo olvidarse que también dicho menor dijo que no recordaba que Juan Antonio hubiese fumado marihuana y chocolate o tomase otro tipo de sustancias. Y es que no puede irse contra los propios actos o alegaciones, haciendo uso de una prueba para una cosa y la contraria. Las forenses Sra. Violeta y Sra. María Milagros, tras ratificarse en el informe emitido por ellas y que obra a los folios 481 y siguientes del Rollo de Sala, y que sí examinaron al procesado y tuvieron en cuenta el informe clínico del EAPP DIRECCION035 de 10 de junio de 2024, señalaron que el procesado estaba diagnosticado de alcoholismo crónico, dependencia por consumo de cocaína, tabaquismo y trastorno de la conducta no especificado por las referencias que se hacen constar en el informe clínico mencionado, sin embargo las conclusiones de dicho informe sólo tuvieron en cuenta las manifestaciones realizadas por él, pues no se acompaña ningún otro documento acreditativo de su dependencia al alcohol y otros tóxicos y manifestó a las doctoras que en el momento de su ingreso en prisión no tuvo síndrome de abstinencia a dichas sustancias ni se le suministró ningún interdictor (que es el medicamento que inhibe la enzima hepática encargada de la metabolización del alcohol), por lo que pese a afirmar que su consumo de esos tóxicos se remonta a los 13 años de edad y por tanto es crónico o prolongado en el tiempo, ello no resulta verosímil desde el momento en que el cese instantáneo de su consumo por ingreso penitenciario no ha comportado ningún tipo de dependencia para el encausado, ni siquiera ha seguido nunca tratamiento para su deshabituación, ni tampoco en el centro penitenciario en que ha permanecido recluido desde el 23 de abril de 2020. Es por ello por lo que las forenses que le examinaron manifestaron que no disponían de datos para afirmar que hubiera ingerido alguna sustancia que hubiese podido afectar a sus capacidades intelectivas y volitivas la noche de los hechos. Y la Sala comparte dicha conclusión, pues en las imágenes captadas por las cámaras de seguridad no se aprecia afectación alguna en su modo de caminar, al seguir una trayectoria rectilínea y de control y vigilancia de la víctima que tenía delante, ni puede apreciarse tampoco dicha afectación en alguien que es capaz de activar la aplicación de Google Maps en el móvil e introducir los datos para fijar su destino en el mapa y seguir el recorrido marcado por la aplicación. En definitiva, no se cuenta con una prueba clara sobre qué cantidad de alcohol ingirió el procesado aquella noche, que pudo hacerlo al inicio de la misma y no tener efecto embriagador alguno al finalizar aquélla sobre las 6 de la mañana (no pareciendo que lo tuviese tampoco sobre las 02:20 horas cuando es grabado tras el incidente de los daños en un vehículo), estando mucho menos claro todavía que consumiera otras sustancias, de modo que no es posible determinar cuál era la afectación de sus facultades volitivas e intelectuales como consecuencia de esa supuesta ingesta alcohólica. Y es que, tal y como expresan las SSTS 240/2017, de 5-4 y 450/2017, de 21-6, en las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3). En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Como recuerda el ATS de 8 de febrero de 2024, en referencia a la STS 453/2021, de 27 de mayo, y que también recoge la STS 981/2022, de 21 de diciembre, "Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala en SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí sólo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02)". Por todo lo expuesto, las alegaciones de la defensa no pueden prosperar, pues ni la condición de alcohólico crónico ni la hipotética circunstancia de que el acusado hubiera estado consumiendo alcohol o sustancias en los momentos previos a la comisión de los hechos, le haría acreedor de la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad dado que lo relevante no es el consumo, sino la afectación del mismo a la conciencia y a la voluntad. Al tiempo de los hechos, no consta acreditado que el acusado se encontrase bajo los efectos del alcohol o las drogas que modificasen de alguna forma su capacidad de entender y querer, ni que las mismas presentasen alteración por el consumo continuado de dichas sustancias. Por lo que se refiere a la alegación de la alteración psíquica que padece el procesado como consecuencia del consumo prolongado en el tiempo de alcohol y sustancias estupefacientes, ya se ha dicho que no hay prueba alguna de que dicho consumo fuese crónico o prolongado en el tiempo, más bien parece un consumo de fin de semana o de ocio, ni tampoco que haya afectado a sus resortes cognitivos y volitivos. Pero se ha tratado de fundamentar dicha eximente o atenuante en el hecho de que una persona que comete los hechos enjuiciados ha de padecer necesariamente una patología mental que le haga acreedora de las mismas. Ello no es así, y lo pone en evidencia la STS 406/2024, de 26 de mayo, cuando dice que "La gravedad del delito no comporta un asociacionismo con una alteración grave o menos grave de la conciencia y voluntad del sujeto activo del delito. Es preciso indicar en este sentido que no puede confundirse o equipararse que la gravedad de la forma de comisión del lícito penal se relaciona directamente con que el autor lo ha debido cometer en unas circunstancias absolutas de alteración psíquica mental, sin la cual esa forma ejecutiva tan grave no sería entendible. No obstante, hay que decir que no puede efectuarse un asociacionismo entre gravedad en la comisión del delito y que éste se ha tenido que producir en circunstancias excepcionales de alteración mental, dado que, por sí misma, la alteración psíquica no tiene que ser productora de un hecho delictivo y que no toda persona que sufre una enfermedad mental debe estar asociada a una persona que está en condiciones de cometer un delito. Pero, en cualquier caso, asociar la gravedad de un crimen y la brutalidad en la forma de comisión no tiene por qué estar asociado a que el autor lo ha debido cometer de forma obligatoria en circunstancias de afectación mental a su conciencia y voluntad. Ello debe ser así entendido porque la maldad humana existe, y que el autor de un delito lo cometa en circunstancias de extrema gravedad no quiere decir que sufra directamente una enfermedad mental que le haya anulado la conciencia y voluntad a la hora de cometer el delito. Resulta evidente que en estos casos la respuesta al planteamiento de estas circunstancias estará dirigida a un examen pericial en la que un experto analizará el estado mental del autor del hecho delictivo para evaluar si las circunstancias que concurrían a la hora de cometer el delito estaban rodeadas de una evidente alteración mental que afectaba a la conciencia y voluntad del sujeto a la hora de cometer el delito, o, simplemente, se ha llevado a cabo por la mera maldad humana del sujeto que actúa por venganza, o por el simple hecho de querer causar el mayor daño posible a la persona que ha sido la víctima del crimen que ha cometido". Continúa diciendo que "Hay que tener en cuenta que cuando se habla de alteración psíquica del sujeto la prueba pericial debe concluir la concurrencia de esa afectación mental al momento de la comisión del hecho delictivo. Y por muy grave y extraño que parezca una reacción humana en la comisión de un delito no tiene por qué asociarse directamente a un estado de afectación mental, ya que el odio o la propia maldad intrínseca que rodea la acción del sujeto activo del delito no supone por sí mismo una afectación mental, sino simplemente una reacción humana basada y centrada en la pura maldad del autor del crimen, lo que no lleva consigo ningún tipo de componente de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ni tan siquiera como eximente incompleta o atenuante analógica, ya que el odio o cualquier tipo de reacción interna del sujeto proyectado sobre el sujeto pasivo del delito no puede conllevar, en modo alguno, una circunstancia que aminore la responsabilidad penal del sujeto, ya que no puede quedar afectada la imputabilidad del mismo por la reacción visceral del autor a la hora de perpetrar el crimen". Vamos a analizar, en consecuencia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se ha centrado en las sentencias que analizamos en esta marcada exclusión de la circunstancia eximente de responsabilidad criminal del artículo 20.1 CP, cuando lo que concurre en la ejecución del crimen es la mera maldad humana, y sin existir ningún estado de afectación mental del sujeto activo del delito, así como la respuesta que da el Tribunal Supremo a este tipo de conductas basadas en actuaciones del autor centradas más en el odio directo hacia la víctima que en una afectación de su conciencia voluntad por una alteración psíquica que suele alegarse en estos casos. a.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 513/2022, de 26 de mayo de 2022, Rec. 10662/2021. "La STS 513/2022, de 26 de mayo, es la primera en la que se plantea el debate entre la eximente completa del art. 20.1 CP de alteración psíquica y la condición de la maldad humana como excluyente de la posibilidad de apreciación de una circunstancia modificativa de responsabilidad penal por entender que la extrañeza social de la gravedad ejecutiva no lleva por sí mismo una evidencia de que tal acto delictivo sólo puede ejecutarse desde el prisma de la alteración mental, porque se olvida que la mente humana consciente puede llegar a cometer hechos que a la generalidad de las personas nos parece un acto reprobable, pero no desde la mente del criminal. En este caso se trató de un supuesto en el que una persona asesinó a su hermano en su propia casa asestándole puñaladas hasta acabar con su vida, esperó luego a su madre a quien apuñaló cuando esta entró y lo hizo de forma sorpresiva, obviamente, y tras estos dos crímenes esperó a su padre a quien asesinó igualmente de la misma manera. Señala a este respecto el Tribunal Supremo que: "La acción desplegada por el recurrente constituye, pues, un auténtico acto antinatura de acabar con la vida de los tres miembros más próximos de su familia, como son su padre, madre y hermano, a los que, lejos de realizar los execrables actos que llevó a cabo, debía tutelar y proteger. Pero, muy al contrario, los mata a sangre fría y de la despiadada forma que se describe en los hechos probados. Ya hemos rechazado en el primer motivo la existencia de la alegada inimputabilidad que se sostiene, quizás derivado de la extrañeza que en este tipo de casos pueda existir de la capacidad de maldad de un ser humano de llevar a cabo conductas como las descritas en los hechos probados, pero siendo conscientes de que la imposibilidad de entender cómo la mente humana puede llegar a ser capaz de acabar con la vida de sus seres más queridos no puede llevar consigo sin más una inimputabilidad como justificación de esta conducta. Se ha rechazado de forma motivada en las dos sentencias tal circunstancia y existe prueba de las razones de su rechazo. Y ello, porque todo el desarrollo del escenario descrito puede también contemplarse desde la mera "maldad" que existe en algunos seres humanos que les lleva a cometer actos tan crueles como los de acabar con la vida de las personas de su propio núcleo familiar. Y sin que por esta circunstancia pueda llegar a entenderse que este tipo de actos sólo puede concebirse desde la afectación mental, ya que la crueldad descriptiva de los hechos se describe desde la lucidez y voluntad con la que se actúa desde un prisma de pura maldad, y no desde una afectación de la salud mental que no existía y que no tiene por qué relacionarse siempre y en cualquier caso con hechos ilícitos. El triple crimen se perpetró por pura maldad del autor y con conocimiento de lo que estaba llevando a cabo. Era imputable y lo hizo a sabiendas de lo que estaba realizando. Fue esperando a sus víctimas/familiares hasta acabar con la vida de todos ellos". b.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 300/2023, de 26 de abril de 2023, Rec. 10652/2022. Se trató de un caso de asesinato de una persona a su hermana por cuestiones familiares y personales donde también se alegó la alteración mental ante la forma en la que cometió el crimen. Se le condena por asesinato por alevosía por cuanto el acusado terminó a horcajadas sobre la víctima tumbada en el suelo boca abajo, e inmovilizada y sin poder defenderse y le serró el cuello con un serrucho de grandes dimensiones. Concurrió alevosía y ensañamiento. Se dice en ella que "pueden existir casos en los que la gran agresividad en su modalidad ejecutiva pueda dar a entender que sólo desde el punto de vista de una grave afectación de la conciencia y voluntad la mente humana puede llegar a ejecutarlos. Pero hay que tener en cuenta que la maldad humana como concepto no puede asimilarse a un derecho de crédito a disponer de una circunstancia modificativa de responsabilidad penal por grave y extraño que parezca un crimen. Los expertos en estas materias de las reacciones graves en casos de crímenes con circunstancias semejantes a la aquí tratada recuerdan que, dentro de la psicología social, de forma genérica, se describe la maldad humana como "el daño intencional, planeado y moralmente injustificado que se causa a otras personas, de tal modo que denigra, deshumaniza, daña, destruye o mata a personas inocentes". En cuanto a la maldad extrema, los psicólogos describen en esta categoría acciones que causan horror, que se consideran inhumanas y que están por fuera de los límites. No puede asociarse, así, en modo alguno maldad con el trastorno mental transitorio, ya que no todo quien sufre éste causa un mal, ni el que lo causa de tanta gravedad como el aquí descrito debe estar en situación de trastorno mental transitorio, que es lo que se alega por el recurrente. Hay que estar siempre al caso concreto. La maldad no es una enfermedad mental". Clave es en estos casos la pericial médica psiquiátrica que determine si esa alteración psíquica que se alega es real y concurría al momento de los hechos, pero abstracción hecha de la gravedad del crimen en cuanto a la forma en la que el mismo se ha ejecutado. c.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 917/2023 de 14 de diciembre de 2023, Rec. 10573/2023. En este caso el acusado aprovechó que su mujer se encontraba dormida y, con la intención de acabar con su vida, la golpeó fuertemente en la cabeza con una maza para acto seguido degollarla con el cuchillo causando su muerte, haciendo lo mismo con su hija acudiendo después a su habitación y ejecutando el delito de la misma manera, acabando de esa manera con la vida de su mujer e hija. Alegándose la alteración psíquica se desestima la misma señalando que la brutalidad en la forma de cometer dos crímenes y en el círculo propio familiar matando a su mujer y a su propia hija no puede conllevar por sí mismo una afectación a la conciencia y voluntad del sujeto que así actúa. De esta manera, los expertos en psiquiatría destacan que el mal no es una categoría psicótica, sino que simplemente se refiere a personas que cometen un delito, asumiendo la maldad del hecho y con conocimiento y voluntad de causarlo, pero sin poderse introducir esta forma de actuar en una categoría psicótica. En este caso, la defensa del procesado insistió en que el informe al que negó valor probatorio avanza que el procesado sufre una patología mental importante por sus rasgos psicopáticos, dificultad para controlar los impulsos y agresividad o violencia, que se acrecientan con el consumo de tóxicos que, al ser de larga evolución genera per se una atenuación de la responsabilidad criminal por afectación de las capacidades, pero ya se ha dicho que ello no es así, y las forenses, pese a no realizar pruebas que descartaran patologías psíquicas, no detectaron indicios de patología de la sensopercepción en el momento de la exploración, teniendo el procesado conservada la capacidad de juicio y raciocinio, y no les pareció que tuviera rasgos psicopáticos ni impulsivos, por lo que no existe base médica o científica para afirmarlo, lo que conduce a desestimar tanto la eximente incompleta esgrimida como la atenuante, ni siquiera apreciable como analógica, ya que no cabe en ello el trastorno de la personalidad en sí mismo considerado. En ese sentido, en la STS. 879/2005 de 4.7, se dice que el Tribunal Supremo ha venido señalando respecto de las psicopatías, que no afectan al entendimiento y la voluntad, sino a la afectividad, y por ello ha venido rechazando tradicionalmente la exención y admitiendo la atenuación cuando se presenta acompañada de otros trastornos ( STS de 19-12-85)". Y también se recuerda en la sentencia del Tribunal Supremo 117/2019 de 6 de marzo de 2019, Rec. 10527/2018: "con referencia a la STS núm. 2167/2002, de 23 diciembre, se decía que "[...] la jurisprudencia ha sido en general reacia a reconocer eficacia atenuatoria a los trastornos de la personalidad o psicopatías, con mayor razón cuando no han sido calificados de graves[...]". Y éste es el caso, no existe informe médico o psiquiátrico que sostenga una afectación de las capacidades del procesado por padecer una psicopatía y mucho menos que la misma sea grave, por lo que no es de apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alegada.
DÉCIMO.- Entrando ya en la individualización de las penas a imponer, y por lo que se refiere en primer lugar al delito de asesinato en grado de tentativa, habiéndose descartado la aplicación del tipo hiperagravado del art. 140.1.2ª del CP desde el momento en que no ha quedado acreditado a través de la prueba practicada en el juicio que el hecho que hubiese sido determinante para causar la muerte de la víctima fuese subsiguiente o posterior al delito contra la libertad sexual que el autor cometió sobre ella, ha de estarse a la penalidad que contempla el art. 139 del CP para el delito de asesinato, al concurrir en el acto homicida las circunstancias agravatorias específicas de los ordinales 1ª (alevosía), 3ª (ensañamiento) y 4ª (para facilitar la comisión de otro delito, en este caso el delito contra la libertad sexual) de dicho precepto, es decir, la pena de 15 a 25 años de prisión, que se impondrá en su mitad superior por aplicación del art. 139.2 al concurrir más de una de esas circunstancias que cualifican el homicidio convirtiéndolo en asesinato, esto es, entre los 20 y los 25 años de prisión. Y tratándose de un delito ejecutado en grado de tentativa, por cuanto el acusado dio principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos los actos que objetivamente deberían haber producido el resultado, y sin embargo éste no se produjo por causas independientes de su voluntad (la rápida atención médica gracias al aviso del testigo y al haber evitado éste que avanzara la hipotermia incipiente de la víctima), por virtud de lo establecido en los artículos 16 y 62 del CP procede imponer la pena inferior en un solo grado a la que hubiese correspondido al delito consumado, esto es, de 10 a 20 años menos un día, justificándose en este caso la rebaja en un solo grado y no en dos atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado pues la muerte de la menor estuvo a punto de consumarse de no haber sido tapada y recibido asistencia médica inmediata que evitara su desangrado (habló el forense que fue cuestión de minutos), habiendo sido objeto por parte de su agresor de una brutal agresión no sólo a zonas vitales como la cabeza sino también genitales mediante el uso de instrumentos contundentes y puntiagudos que llegó a ocasionar a la víctima gravísimas lesiones y la dejó en estado de semiinconsciencia, hasta el punto que el tiempo de curación de las mismas se prolongó durante un año, dejándole importantes secuelas físicas y psicológicas, y es que no se trató de un único golpe que comprometiese su vida sino que recibió varios golpes de gran violencia en la cabeza, órgano vital por excelencia, y sufrió desgarros en la zona vaginal y endoanal pocas veces vistos que hicieron necesaria una intervención quirúrgica inmediata para suturar las numerosas perforaciones causadas y evitar su posterior infección, haciendo precisas otras cuatro operaciones posteriores más para la estabilización de las lesiones, y ello con el peligro siempre presente de posibles infecciones, también mortales según los forenses. A todo lo anterior se añade una multiplicidad de golpes, hematomas y excoriaciones en la cabeza, zona mamaria y torácica y otras partes del cuerpo tendentes a aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de la víctima, dejándola desnuda y expuesta a bajas temperaturas, incrementando su sufrimiento de manera innecesaria y vejatoria. Es por ello, porque el hecho engloba hasta tres de las cuatro agravantes específicas que cualifican el asesinato (un plus dado que la imposición de la pena en su mitad superior ya se establece para el caso de concurrencia de dos de ellas en el art. 139.2 del CP), porque la víctima era menor de edad en su fase incipiente en el desarrollo de la personalidad que los hechos han truncado, por el plus agravatorio que comporta que los hechos se cometieran en zona despoblada (se trataba de un polígono industrial) o al menos alejada del núcleo urbano, y por la concurrencia, además, de la agravante de discriminación por razón de género del art. 22.4 del CP, y la ausencia de atenuante alguna apreciable, por lo que la Sala considera que el procesado debe ser condenado a la pena máxima dentro de los límites expuestos, esto es, la de 20 años menos un día de prisión con la pena accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena ex art. 55 del CP, así como también se le impone la medida de libertad vigilada de acuerdo con lo establecido en el art. 140 bis del CP por tiempo de 10 años ante la elevada probabilidad de reincidencia en la comisión de delitos violentos tal y como se desprende del informe o estudio sobre el perfil criminológico del procesado que describe la personalidad de un agresor sexual con tendencias homicidas. Por lo que se refiere al delito contra la libertad sexual, y habiéndose considerado como más favorable al reo (tanto por las acusaciones como por la defensa) la redacción del Código Penal dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, encuadrándose los hechos en el tipo del art. 180.1. 2ª y 6ª y 180.2 en relación al 178.2 y 3 y 179.1 y 2 del CP, en tanto que nos encontramos ante una agresión sexual con introducción de miembros corporales u objetos por vía anal y vaginal agravada por la concurrencia de dos circunstancias específicas, a saber, por ir precedida y acompañada la agresión sexual de una violencia de extrema gravedad y de actos que revisten un carácter particularmente degradante y vejatorio y con uso de medios igualmente peligrosos a las armas susceptibles de producir la muerte, teniendo en cuenta que las penetraciones se hicieron por dos vías distintas mediante el empleo de miembros corporales u objetos contundentes y puntiagudos, especialmente peligrosos, o una combinación de ambos, que ocasionaron perforaciones en ambas cavidades que llegaron incluso al tubo digestivo de la menor con grave riesgo de infección y muerte ante la pérdida abundante de sangre, viéndose obligada la misma durante tres meses a realizar sus deposiciones por una vía artificial generada al efecto y a someterse a hasta cinco intervenciones quirúrgicas por dichas lesiones, siendo dos las agravaciones específicas que obligan a imponer la pena en su mitad superior y concurriendo además la agravante de discriminación de género sin la concurrencia de ninguna atenuante, dándose igualmente en este caso las circunstancias ambientales agravatorias referidas para el asesinato en tentativa, procede imponer al procesado también en este caso la máxima pena prevista legalmente que es la de 15 años, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta por el mismo período de tiempo ex art. 55 del CP, así como la imposición en este caso, atendida la gravedad de los hechos y las secuelas psicológicas que los mismos han comportado para la víctima, aterrorizada por el hecho de encontrarse con su agresor y revivir lo sucedido, y ante el riesgo que el procesado pueda representar para su vida, integridad física y estabilidad emocional, y de acuerdo con el dispuesto en el art. 57.1 en relación al art. 48.2 y 3 del CP, de las penas accesorias de prohibición de aproximación a Visitacion, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ésta a una distancia inferior a 1.000 metros (distancia justificada en tanto que uno y otra vivían en poblaciones distintas) por tiempo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta, y de prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio durante igual período de tiempo. Igualmente procede imponerle, de acuerdo con el art. 192.1 del CP, y en aras a evitar que pueda repetirse el mismo hecho en el futuro dada la alta probabilidad de reincidencia en este tipo de delitos violentos que se desprende del pronóstico expuesto por el informe de perfil criminológico del procesado, la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta. Asimismo, se le condena a la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo superior en 20 años al de la pena de prisión impuesta en virtud de lo establecido en el art. 192.3 del CP. Como se observa, el tribunal ha fijado todas aquellas penas distintas de las de prisión en su límite temporal máximo en consonancia con la extensión fijada para cada una de las penas privativas de libertad impuestas y por los mismos motivos, a los que se añaden los que especialmente exigen tener en cuenta cada uno de los preceptos que las contemplan. Extraña al tribunal que ninguna de las acusaciones haya solicitado las prohibiciones de aproximación y comunicación con la víctima como penas accesorias de la de prisión en relación con el delito de asesinato. El art. 57.1 del CP establece que "Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave". Es cierto que no se habla expresamente del delito de asesinato, sin embargo, éste no es más que el homicidio cualificado por la concurrencia de las circunstancias que se han visto, por lo que no habría impedimento alguno en haber solicitado tales penas accesorias en relación a él; en cambio, las acusaciones sólo las han pedido respecto del delito contra la libertad sexual, y dado que la imposición de dichas penas constituye una facultad del tribunal, pero la misma queda sometida al principio acusatorio, y ninguna de las acusaciones lo ha solicitado, no pueden imponerse al penado por dicho delito, lamentablemente, pues en caso de haberse solicitado e impuesto se deberían de haber cumplido dichas penas accesorias para uno y otro delito de manera sucesiva o cumulativa, lo que no sucederá en este caso. Otra de las peticiones, ahora sí, formuladas por las partes acusadoras, consiste en que, de acuerdo con lo establecido en el art. 89.2 del CP, se ejecute la totalidad de la pena impuesta, al ser necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, sin perjuicio de que se sustituya la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando éste acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. De la regulación de la medida de sustitución de las penas de prisión por expulsión del territorio español merece destacar algunos de los párrafos de dicho precepto. Y así: Su apartado segundo dispone "2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional". Esa sustitución ya no se contempla con carácter facultativo como sí lo hace el art. 89.1 del CP para aquellas penas de prisión que superen el año pero no los cinco años, supuesto en que se podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español, aunque en todo caso se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. Es decir, en este caso se establece un límite para poder acordar la ejecución de una parte de la pena en nuestro país y es que no supere los dos tercios, límite que en el caso de las penas superiores a los cinco años no se contempla, sino que la sustitución de la pena de prisión por expulsión procederá (no se habla de una facultad en este caso) cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado (si no se ha acordado que se ejecute en su totalidad), quedando en este caso al arbitrio (o mejor discrecionalidad) del tribunal qué parte de la pena debe cumplir, sustituyéndose entonces el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, salvo que antes de cumplir esa parte de la pena fijada el penado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. Por su parte, el apartado cuarto del mismo precepto establece que "4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada". El apartado quinto señala que "5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado, y, si lo hace, se le aplicarán las consecuencias que prevé el apartado séptimo "7. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento". Añadiéndose que "No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad". Finalmente merece destacarse la dicción del párrafo segundo del apartado octavo de dicho precepto cuando dice que "En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma". Ésa es la regulación que contiene el Código Penal sobre la sustitución de las penas de prisión por expulsión, que debe ser interpretada a la luz de nuestra jurisprudencia. A este respecto, la STS 16 de mayo de 2024 determina que "La expulsión ex artículo 89.4 CP sólo procederá si es proporcionada y para ello deben describirse las circunstancias fácticas que permitan apreciarla. La decisión de expulsión es discrecional, pero precisamente por ello está sometida a exigentes cargas de justificación. Sin perjuicio de los márgenes de discusión sobre la naturaleza de la expulsión como pena o como medida "sui generis", lo que no ofrece duda alguna es que su contenido es gravemente aflictivo al verse comprometidos, como se afirma en la STC 113/2018, "una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1, en relación con el art. 10.2 CE)", y por su potencial colisión, como nos advierte el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con los derechos a la vida privada [ artículo 8 CEDH] y a no sufrir tratos inhumamos y degradantes [ artículo 3 CEDH] -vid. SSTEDH (Gran Sala), caso Savran c. Dinamarca, de 7 de diciembre de 2021; caso Paposhvili c. Bélgica, de 13 de diciembre de 2016; caso Aswat c. Reino Unido de 16 de abril de 2013-. Sobre esta decisiva cuestión, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha elaborado una valiosa doctrina sobre la compatibilidad de las decisiones de expulsión con los derechos garantizados en los artículos 2, 3 y 8 del Convenio. Y que obliga a los Estados a comprobar de forma rigurosa los riesgos que en el país de destino puedan derivarse para la persona expulsada o las consecuencias que la expulsión pueda acarrear sobre su vida personal y el entorno sociofamiliar. Como se precisa en la STEDH (Gran Sala), caso Maslov c. Austria, de 23 de junio de 2008, con especial referencia a supuestos de expulsión de adultos jóvenes que todavía no han fundado una familia propia, "el juicio de adecuación convencional de la expulsión exige tomar en cuenta la naturaleza y gravedad de la infracción cometida; la duración de la estancia del interesado en el país a donde será expulsado; el lapso de tiempo desde que se comete la infracción y el momento en que se adopta la expulsión; el comportamiento mantenido durante ese periodo; la solidez de los lazos sociales, culturales y familiares del interesado con el país de acogida y con el país de destino; la duración de la prohibición de retorno" -vid. por su particular interés, STEDH, caso Savran c. Dinamarca, de 7 de diciembre de 2021, en la que se analizan todos estos criterios de evaluación-". Pues bien, en el presente caso, dado el preceptivo trámite de audiencia al procesado, quien respondió a las preguntas de su abogado sobre este particular, manifestó que prefería cumplir la pena en España por carecer de vínculos con su país de origen, Bolivia, añadiendo que tuvo residencia legal en España y permiso de trabajo antes de entrar en prisión, que tiene a su madre y hermana en España, y que ha trabajado desde los 17 años y ha estado pocos períodos en paro desde entonces. En base a dicho arraigo tanto él como su letrado peticionaron que en caso de ser condenado se cumpla íntegramente la pena en España y no se sustituyan las penas de prisión impuestas o el resto de que las mismas queden por cumplir por expulsión del territorio español. En el presente caso, es cierto que el procesado vino joven a España, sobre los 15 años, y que ha residido durante un tiempo de forma legal en España y ha trabajado, de hecho al tiempo de comisión de los hechos lo estaba haciendo en la empresa DIRECCION022 ubicada en DIRECCION023, sin embargo, al folio 1935 de la causa, consta el certificado sobre su situación administrativa en España, emitido el 21 de abril de 2022, el mismo día de su detención por estos hechos, y en él se hace constar que no residía ya por entonces legalmente en España, que se encontraba en situación irregular, informando el Cuerpo Nacional de Policía, así consta al folio 1909 de la causa, que no cuenta con la correspondiente documentación y que sí es posible su expulsión. Como se dijo anteriormente, el art. 89.4 del CP establece que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada. Pues bien, atendidas las circunstancias de los hechos por los que ha sido enjuiciado, su gravedad y el pronóstico de que pueda reincidir en la comisión de hechos similares, en absoluto se percibe desproporcionada la medida de expulsión pues la misma contribuiría a la defensa del orden jurídico y a restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, aunque sólo cuando se asegure un cumplimiento efectivo de la totalidad de las penas impuestas, pues sólo ello conseguiría evitar el consecuente efecto llamada que provocaría la sustitución anticipada de la pena de prisión por expulsión tras un corto período de cumplimiento al proyectar una imagen de impunidad o de escaso castigo de hechos tan graves como los que han sido sancionados. Por otro lado, las circunstancias personales alegadas por el procesado resultan absolutamente endebles como para sostener un arraigo, éste se define como el vínculo que une al ciudadano extranjero con el lugar en que reside y si analizamos qué es lo que une al procesado con nuestro país pocas cosas podremos afirmar que estrechen ese vínculo. Efectivamente, no contando con residencia legal ni trabajo, aunque los ostentase en el pasado por reagrupación familiar, los vínculos personales del procesado con su familia que reside en España (madre y hermana) son inexistentes, ya que fue condenado por sentencia del Juzgado de Menores n.º de Girona de 22 de febrero de 2020 por agredir sexualmente y reiteradas veces a su hermana menor de 7 años y desde entonces dejó de residir con ella y con su madre, pasando a ser tutelado por la DGAIA dado que el mismo era menor de edad al tiempo de cometer esos hechos, tan sólo contaba con 15 años de edad, sin que haya quedado demostrado que retomase el contacto con ellas en ningún momento o que pueda tener apoyo económico o de cualquier otro tipo por parte de ellas, es más, la prohibición de comunicación con la menor que se le impuso como medida estuvo vigente hasta el 8 de febrero de 2023, tal y como resulta de la hoja histórico penal actualizada del procesado. Y lo mismo puede decirse de sus ex parejas, habiendo sido una constante en sus relaciones con ellas los episodios violentos de maltrato, que en el caso de la primera le llevó a ser condenado por violencia de género por sentencia firme del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Barcelona a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad y a las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima que están pendientes de cumplimiento que está previsto para el 23 de febrero de 2038, lo que ya es indicativo de la extensión con la que han sido impuestas las penas para la protección de la víctima. Asimismo, está pendiente el seguimiento de la denuncia de hechos de similar naturaleza violenta relatados a la policía por su última ex pareja a la que la policía pidió colaboración para el reconocimiento del procesado y sus prendas de vestir y complementos para la investigación de los hechos objeto de enjuiciamiento. Como puede apreciarse, el único arraigo con el que cuenta el encausado en nuestro país es el de haber hecho objeto de agresión sexual y violenta a varias mujeres, tanto cercanas a su núcleo familiar como afectivo como, en este caso, ajenas a todo tipo de relación con el mismo, y ello no puede constituir de ninguna de las maneras un vínculo con un país cuya legislación trata de proteger precisamente a las mujeres de ataques tan viles y despreciables como de los que fueron víctimas y que trata día a día de acabar con dicha lacra social con la colaboración de todos los poderes públicos y de la ciudadanía. Ello revela que el procesado no respeta las normas de convivencia que nos hemos dado, y si no respeta tales normas resulta evidente que no se encuentra arraigado en territorio español. El procesado no ha hecho acto de contrición alguno, ni por estos hechos ni por sus problemas con el alcohol y la violencia, pese a que es consciente de ellos al reconocer que no ha seguido tratamiento para su deshabituación, no consta que haya hecho cursos de formación específicos, o que colabore o realice actividades deportivas, culturales, sociales o de cualquier otro tipo, ni cuente con un apoyo social o grupo de amigos dispuesto a respaldarle, más bien al contrario, su relación lo ha sido con menores o adultos implicados en altercados o en la comisión de infracciones penales, todo lo cual lleva a negar cualquier vínculo con nuestro país, en el que ha pasado menos tiempo que en su país de origen, Bolivia, al que debe ser expulsado una vez cumpla la totalidad de la condena impuesta, salvo que antes acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional en cuyo caso la sustitución por expulsión se anticipará a ese momento, sin que haya quedado demostrado que Bolivia represente un peligro en la actualidad para los derechos humanos al contar con un régimen democrático, de tendencia progresista y que está implementando leyes para la protección de las mujeres y para que los delitos no queden impunes, además de tratarse del país de nacimiento del procesado y socioculturalmente y lingüísticamente unido a España, por lo que no debiera pensarse en problemas de integración allí. Pese a que ha habido un olvido por parte de las acusaciones en cuanto al tiempo de prohibición de regreso a España tras la expulsión, atendida la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del encausado que se han expuesto, éste no podrá regresar a España en un plazo de 10 años a contar desde que sea efectivamente expulsado, por imponer la norma esa consecuencia. En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, dado que no cabe en absoluto pensar en la suspensión de la ejecución de la misma.
UNDÉCIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 116 del CP, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En este caso, el Ministerio Fiscal, y la acusación particular, que se adhirió en todo, a lo peticionado por el Ministerio Público, interesaron que se condenase al procesado a indemnizar a la víctima en las siguientes cuantías: en la de 20.873,01 euros por los menoscabos físicos causados; en la cantidad de 1.685,67 euros por la intervención quirúrgica; en la cantidad de 133.385,07 euros por las secuelas sufridas; en la cantidad de 21.239,52 euros por los daños morales derivados de perjuicio estético; alcanzado la suma de 155.944,35 euros. Igualmente pidió que indemnizara a la víctima en la cuantía de 100.000 euros en concepto de daños morales y se aplicara el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre los intereses legales por demora. Interesó que estas cantidades fuesen incrementadas en un 30% por tratarse de delitos dolosos y se determinen conforme a la suma orientativa determinada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. La acusación popular sostenida por el Ajuntament de DIRECCION001, en su escrito de conclusiones provisionales, que elevó a definitivas, aun reconociendo que no le correspondía hacer una reclamación en concepto de responsabilidad civil, recomendaba al Tribunal que no se aplicaran las normas de la Ley 35/2015 porque la víctima no lo es de un hecho causado en un accidente fortuito ni inevitable ni socialmente asumido como los de la circulación de vehículos, proponiendo al Tribunal hacer una valoración razonada de acuerdo con la gravedad del hecho y el trauma permanente que supondrá para la víctima sin que sea inferior al resultado de la aplicación de esas normas. Esa petición, a la que intentó unirse la acusación popular sostenida por el Ajuntament d' DIRECCION000, que finalmente no modificó su escrito de acusación inicial donde no se recogía petición de indemnización alguna para la víctima, está fuera de lugar completamente. El derecho a la acción popular es un derecho al proceso (ius ut procedatur), no un derecho a la condena del autor del hecho punible. Además, el acusador popular sólo podrá participar en la jurisdicción penal, nunca podrá ejercitar la acción civil, para ello está el perjudicado si se muestra parte en el procedimiento o el Ministerio Fiscal, quien tiene encomendado legalmente el ejercicio de la acción civil para ejercitarla en su nombre para el caso de su no personación. De hecho, no es aplicable tampoco para toda la jurisdicción penal, tan sólo para los delitos perseguibles de oficio, excluyéndose a los demás tipos de delitos semipúblicos y privados. Esta institución se fundamenta, según la mayoría de los procesalistas, en "la persecución de ciertos tipos delictivos que se consideran altamente reprochables, o de más amplia repercusión social", o "la puesta en peligro de los bienes sociales tutelados por el Estado", por lo que su finalidad última es la defensa de la legalidad, o el restablecimiento de la paz social. Hacer recomendaciones a los órganos jurisdiccionales sobre si deben ajustarse o no a determinadas normas legales, en este caso para la cuantificación de las responsabilidades civiles, no es de recibo, y menos cuando no se está legitimado para el ejercicio de la acción civil en nombre de la víctima. Ni siquiera la acusación particular, que defiende directamente los intereses de la perjudicada, manifestó algo así. En ese extremo, en el de la responsabilidad civil, el Tribunal debe limitarse a respetar el principio dispositivo o de rogación, pues no debe olvidarse que la actio civil ex delicto da lugar a un proceso civil anexo al procedimiento penal entablado pero que se rige por los principios de todo proceso civil. Así lo ha recordado el Tribunal Supremo en repetidas ocasiones, ejemplo de ello es la STS 220/2021, de 11 de marzo, donde recuerda que el principio de justicia rogada rige en el ejercicio de la acción civil, ya sea en el proceso civil o en el proceso penal. El hecho de que se ejercite en un procedimiento penal no le priva de su naturaleza civil ( artículo 116 del Código Penal) por lo que deben respetarse los principios de rogación y de congruencia. Resulta preciso determinar su cuantía y no condenar por mayor responsabilidad de la pedida. Igualmente, la indemnización reconocida no debe ser motivo de enriquecimiento injusto para el perjudicado y no debe ser reconocida a quien no ha efectuado la debida reclamación en el curso del procedimiento. En ese sentido, este Tribunal sólo está limitado a la hora de resolver sobre la petición indemnizatoria por lo que hayan solicitado la acusación pública y la particular, de modo que no puede condenar al acusado a pagar mayor cantidad por el resarcimiento de los daños y perjuicios que la pedida por aquéllas, a riesgo de incurrir en incongruencia, ya le parezca escasa o mal calculada o entienda que la víctima merecía una mayor compensación económica por los daños y perjuicios sufridos. Por otro lado, el baremo, que es como comúnmente se conoce a esas normas cuya aplicación la acusación popular mencionada recomienda que no se haga, puede ser aplicado de manera orientativa para casos tanto delitos imprudentes como dolosos, y así, la STS 181/2017 de 22 de marzo de 2017 expresa que "... no es obligatorio en sucesos distintos de los de circulación, y por tanto no resulta de imperativa aplicación cuando estamos ante delitos dolosos. No obstante, nada impide que pueda operar como referente en relación a las indemnizaciones que se deben acordar en casos de delitos intencionales...". El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la diferenciación entre la responsabilidad civil ex delicto imprudente respecto de la responsabilidad dolosa, reconociendo el incremento de indemnización de responsabilidad civil respecto de la segunda, resaltando la intencionalidad del fin o el menoscabo perseguido con la conducta dolosa, cabe citar entre otras la STS núm. 480/2013 de 21 de mayo cuando dice que "la responsabilidad civil por delito doloso es superior a la de delito imprudente (...) que no se puede establecer un paralelismo absoluto entre las indemnizaciones por daños físicos y materiales derivados del hecho de la circulación de vehículos de motor con el resultado de los delitos dolosos. Los primeros no se mueven por criterios de equivalencia o justicia, sino por los parámetros que se marcan por el sistema financiero de explotación del ramo del seguro en sus diversas modalidades. Estos criterios, puramente economicistas, obtenidos de un cálculo matemático, chocan frontalmente con los daños físicos, psíquicos y materiales originados por una conducta dolosa y con la multiplicidad de motivaciones que pueden impulsarla, sin descartar la intencionada y deliberada decisión de causar los mayores sufrimientos posibles". La STS núm. 741/2018, de 7 de febrero de 2019, nos recuerda la aplicación orientativa al baremo para el resarcimiento de daños producidos por delitos dolosos al mencionar que "... a) En delitos dolosos las cuantías que resultan del baremo no rigen. b) Eso no impide acudir a ellas como referencia orientativa, si bien en principio su carácter doloso aconseja un incremento. c) Aun no siendo vinculante el baremo, si el Tribunal hace protesta expresa de querer ajustarse al mismo los errores en su aplicación podrán ser fiscalizados y corregidos en casación". En supuestos de delitos dolosos, sobre todo cuando son traumáticos y violentos como pueden ser los supuestos de homicidios y asesinatos, se ha reconocido reiteradamente por la jurisprudencia de la Sala Segunda de nuestro TS (citando entre otras SSTS 580/2017 de 19 de julio, 772/2012 de 22 de octubre y 799/2013 de 5 de noviembre) la concesión de cantidades superiores al baremo, pero tomándolo como referente orientativo e incrementando las cantidades en porcentajes que varían entre el 10% y 30%. Es éste el caso, en que las acusaciones públicas y particular se han basado en el baremo para fijar las indemnizaciones correspondientes a los menoscabos físicos causados, a la intervención quirúrgica, a las secuelas sufridas y a los daños morales por perjuicio estético, ascendiendo todos ellos a la cantidad de 155.944,35 euros, a la que se añade la de 100.000 euros por los daños morales consecuencia del delito. Sobre este último concepto la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96 , 5-2-00 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 y 23 de marzo de 2011), que: "La fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia, sin que sea revisable en casación siempre que esté observado los criterios jurisprudenciales y reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación". En este caso, la defensa nada dijo sobre la petición indemnizatoria reclamada, por lo que el Tribunal nada puede decir al respecto, ni que resulta excesiva ni insuficiente. Como expone la jurisprudencia "El daño moral supone un quebranto anímico, sufrimiento emocional y/o perjuicio inmaterial que afecta a la víctima como consecuencia de haber experimentado una vivencia traumática que necesariamente no ha de acarrear consecuencias dolosas de carácter patrimonial o físicas, mermando en mayor o menor medida, el desempeño de las actividades de la vida diaria, trabajo, relaciones sociales, ocio o relaciones familiares que pueden verse afectadas. Este tipo de daño, se asocia a estados anímicos de la persona. Así se ha estimado que el daño moral está ligado a "la angustia, frustración, impotencia, inseguridad, zozobra, ansiedad, pena, intranquilidad, desilusión, entre otros, su común denominador es el sufrimiento o la aflicción psíquica o emocional". En otras palabras, el daño moral sería todo aquello que la persona ha tenido y ha perdido por determinadas circunstancias y que causa angustia, impotencia, frustración, inseguridad, ansiedad, pena; en resumen, un sufrimiento psicológico elevado, pero no una psicopatología. El daño moral también repercute en la capacidad de la persona de gozar, limitando su satisfacción y desarrollo personal. No cabe duda de que, en este caso, junto a los daños físicos y psíquicos se unen dichos daños morales por lo traumático de haber sufrido lesiones tan graves que podían haber comportado la muerte de la menor y cuyas secuelas le hacen recordar los hechos una y otra vez, de modo que su indemnización en la cuantía reclamada está completamente justificada.
Las referidas sumas deberán ser incrementadas en un 30% por cuanto se trata de lesiones y daños psicológicos y morales causados dolosamente y fruto de la maldad humana, lo que hace un total de 332.727,65 euros, suma que devengará el interés del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia. Debe hacerse una precisión a este respecto, aunque la petición del Fiscal de que se incrementen un 30% las cantidades debidas como responsabilidad civil se hace una vez aumentadas éstas con los intereses legales, por imperativo del precepto aludido, tales intereses deben calcularse sobre la totalidad de dichas cantidades, esto es, una vez incrementadas en un 30% las resultantes de la aplicación del baremo.
DUODÉCIMO.- De acuerdo con lo establecido en los arts. 123 del CP y 240 de la LECrim, procede la condena en costas del procesado, incluidas las de la acusación particular, pues la actuación de ésta no ha sido superflua ni distinta a la llevada a cabo por la acusación pública, pero no así las de las acusaciones populares. Según jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales, como regla general no cabe incluir en las costas que tiene que pagar el condenado las correspondientes a la acusación popular (a diferencia de lo que sucede con las costas de la acusación particular que, salvo supuestos excepcionales, sí se incluyen). El fundamento de dicha jurisprudencia reside en la diferencia notable que existe entre la acusación particular, en cuanto ofendido o perjudicado por el delito, y la acusación popular, en la medida en que ésta última supone el ejercicio de la acción penal por un ente no imbricado en la dinámica delictiva. Además, se entiende que, existiendo acusación pública, la actuación de la acusación popular en el proceso no puede suponer un coste adicional a pagar por los condenados. Nuestro Tribunal Supremo reconoce, no obstante, excepciones a la regla general señalada en aquellos procesos en los que se enjuicien delitos que afecten negativamente a los llamados "intereses difusos", como es el caso de los delitos contra el medio ambiente, al considerar que esos intereses, por su propia naturaleza colectiva, "son especialmente adecuados para que los defiendan asociaciones de esta clase, al no haber personas físicas ofendidas en sus intereses privados que pudieran actuar como acusación particular. En estos casos cabe equiparar la acción popular a la que en los delitos ordinarios ejercitan los ofendidos particulares" ( STS de 26 de febrero de 2007). Sin embargo, éste no es el caso en la que la víctima es una persona física y está constituida en la causa como acusación particular, ejercitando igualmente el Ministerio Fiscal la acción penal y la civil en su nombre.
Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,
