Sentencia Penal 698/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 103/2023 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a la prueba practicada.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia condenatoria por delito continuado de estafa dictada en la Instancia se alza en apelación la representación procesal de la acusada, Leticia y arguye, tras el planteamiento del recurso, error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia e indebida aplicación de los tipos penales referenciados al considerar que no concurren los requisitos para determinar que la conducta de su patrocinada sea incardinable en un delito de estafa. Por lo expuesto, interesa el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal no refrenda el recurso de apelación interpuesto y demanda de este Tribunal de Apelación la desestimación del mismo y, por ende, que la sentencia de Instancia debe ser confirmada. En el mismo sentido, la representación procesal de la acusación particular, EUROCAJA RURAL, SOC. COOP. DE CRÉDITO.

TERCERO.- El primer motivo de impugnación que esgrime la recurrente es la errónea valoración probatoria en que se incurre en la sentencia impugnada y vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene el recurrente que la Juzgadora a quo ha dotado de mayor credibilidad a los testimonios de cargo que al de su patrocinada, el cual se encuentra corroborado por la prueba practicada en que mantuvo una relación sentimental con Justino y que la misma sería víctima del que considera la recurrente el único responsable del delito de estafa, no habiendo quedado acreditado acuerdo previo alguno ni que tuviera participación directa e indirecta en la confección de los correos electrónicos remitidos a la entidad bancaria ordenando dichas transferencias. Además, señala que no concurre prueba de cargo en tanto que no se ha respetado el principio de la carga de la prueba el presente procedimiento, no existiendo prueba alguna de que su patrocinada se hubiera hecho pasar por Paulina y tampoco que se hubiera enriquecido de forma ilícita.

A tenor de lo anterior, para que pudiera ser acogido como motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba que se invoca en el recurso sería necesario que apareciera de modo palmario y evidente que los hechos en que se ha fundamentado la condena carecieran de todo soporte probatorio o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de las mismas, hecha por el Juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tras la lectura de la calendada sentencia de instancia y la visualización del acta videográfica del juicio oral ya se avanza que el motivo ha de fenecer, pues se advierte que no se da ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que, por el contrario, la Ilma. Magistrada de lo Penal ha valorado, con arreglo a los criterios de la lógica y de la experiencia, la prueba practicada. Todo ello, con la ventaja innegable que da la inmediación, y la convicción a la que llegó la juzgadora de la instancia a través de esa valoración ha sido plasmada en un relato histórico o fáctico claro y congruente en el que no se aprecia error alguno, de hecho ni de derecho, en la valoración de tales pruebas de modo que procede mantener dicha narración en cuanto proclama la autoría y consiguiente responsabilidad de la ahora apelante, respecto de los hechos objeto de las actuaciones.

La sentencia aborda, concreta y detalladamente, los razonamientos que conducen a atribuir a la acusada la autoría de los hechos. No es objeto de debate suscitado ante esta Sala por medio del recurso que la entidad bancaria recibió por correo electrónico en el mes de mayo del año 2015 tres órdenes de trasferencia, por correo electrónico, por elevadas cuantías, de quien parecía ser una de las clientas de la entidad, conocida y que habría operado así en otras ocasiones mediante el correo electrónico. La dirección del remitente de los correos electrónicos remitidos en el presente ardid, como se advirtió con posterioridad, era tan similar al empleado habitualmente por la perjudicada y cliente de la entidad que la misma sólo difería en una letra, lo que indujo a error a la empleada de la entidad y se efectuaron las tres transferencias. Tampoco se cuestiona que la acusada, empleada de CaixaBank y subdirectora de la oficina en Barcelona, abriera una cuenta a su nombre y en dicha cuenta se recibieran las tres transferencias desde la cuenta de la perjudicada, a la que no conocía y con la que no mantenía ninguna relación personal, profesional o comercial, y que dispuso de las mismas una vez recibidas, ya sea mediante reintegro en efectivo como efectuando transferencias a terceros países (Nigeria, Emiratos Árabes, etc.). Así lo ha reconocido la propia acusada en el acto del plenario.

A todo ello, ha de ponerse de manifiesto que la perjudicada compareció en el plenario para mantener su versión de los hechos que no conocía a la tercera persona a la que señala la acusada, que no efectuó dichas órdenes de transferencia por correo electrónico y que no reclamaba, al haber sido resarcida por la entidad bancaria. Por su parte, el director de la oficina de la entidad bancaria, el cual había redactado el informe interno, obrante en documental, señala que las tres transferencias, ateniendo a los importes y a la operativa de retirada y transferencias a terceros países, se advierte como una operativa sospechosa.

Además de la prueba personal, obra en la documental la acreditación de las transferencias, donde figuran las cuentas y titulares de las mismas, así como la operativa posterior de retirada y transferencias por parte de la acusada. Efectivamente, la documental también es contundente y no deja lugar a dudas, constando acreditado tres ingresos por transferencia en la reciente cuenta abierta por la acusada, siendo ésta la titular y no se acredita que ninguna otra persona fuera autorizada en esta cuenta, así como la disposición posterior de dichas cantidades.

Frente a la prueba de cargo, la acusada únicamente niega la autoría respecto del delito de estafa al considerar que si bien materializó la apertura de la cuenta, la recepción de las transferencias y posterior reintegro y transferencias a terceros países lo hizo porque la tercera persona a la que conocía telemáticamente le debía dinero, unos 15.000 euros, y fue esta persona la que le pidió un número de cuenta para enviarle las cantidades, que le presentó facturas que justificaban los importes y que ella sólo quería recuperar lo que esa persona le debía.

Como afirma la Juzgadora, tras la valoración de la prueba practicada, no sólo no consta la existencia de una relación personal entre las partes más allá de las conversaciones presuntamente habidas entre las mismas a tenor de la documental aportada sino la inverosimilitud de su versión atendiendo a que todo se atribuye a una tercera persona, de la que no tuvo contacto alguno más que por internet, que les vinculaba además una deuda, de la que no consta acreditación alguna, para justificar las tres transferencias recibidas en su cuenta y al proceder posterior de la acusada que, pese a esa justificación previa, al recibir los importes, cuya suma cubrirían esa deuda en teoría existente, procediera de inmediato a reintegrar en efectivo y transferir esas cantidades a países en el extranjero y no lo destinara a saldar la deuda.

Ahora bien, pese a su versión de descargo, el hecho de que no conste con certeza la autoría material de quien elaboró y remitió los correos electrónicos que contenían las ordenes de transferencia no es obstáculo, en cuanto a la autoría por los presentes hechos, para haberse acreditado que, al conocer toda la operativa fraudulenta, los mismos fueron remitidos por la misma o a través de terceras personas atendiendo a su en el delito enjuiciado. La acusada creó una cuenta corriente distinta a la suya personal, en la que no había otra persona autorizada, facilitó su cuenta corriente a la que se transfieren dichas elevadas cantidades de dinero, transferencias que se efectúan directamente en la cuenta recientemente creada por la acusa sin que exista conexión entre ambas partes, pues la acusada no conocía la persona titular ordenante y con la que no le vinculaba ningún tipo de relación. No es baladí que las diferentes transferencias acontecen en una sucesión temporal muy próxima, dentro del mismo mes, sin que hubiera causa justificada y acreditada por la que la persona ordenante le hiciera esas tres transferencias, sin que la misma siquiera, en el caso de seguir su versión de los hechos, atendiendo a los elevados importes recepcionados, acudiera a los responsables de la entidad, siendo ella empleada de CaixaBank y subdirectora de oficina, para prevenirse de si pudiera deberse a algún tipo de fraude, sin que haya dado explicación razonable y acreditada de su proceder posterior disponiendo de tales cantidades cuanto, en puridad, cubrirían el importe de la deuda presuntamente que tenía a su favor, de la que nada se ha acreditado.

La alegación de la recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Juzgadora de lo Penal cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad. Pretende el recurrente, vía recurso, sustituir su parcial apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia, quien desde la equidistancia ha valorado acertadamente la prueba practicada. Pues bien, si algo no ha faltado en este proceso han sido pruebas de cargo las cuales han sido minuciosamente detalladas por la Juez a quo en los razonamientos de su sentencia.

Hay base suficiente para concluir, conforme a las pruebas practicadas, que la acusada, en concierto con otras personas, estaba al corriente de la operación defraudatoria, por la que se ordenó las transferencias por medio de dichos correos electrónicos y se procedió por la misma, no olvidemos, empleada de CaixaBank y subdirectora de oficina, a: a) la apertura de cuenta bancaria, o más bien puesta a disposición de la ya aperturada; b) la recepción de transferencias en dicha cuenta remitidas por persona desconocida, que no responden a ninguna operación real; y c) la transmisión de la cantidad recibida a terceras personas sitas en países extranjeros.

Se comparte, por tanto, la afirmación del Juzgado de lo Penal de que, en esta situación, construir un juicio de inferencia que, partiendo de estos hechos perfectamente acreditados por prueba directa, permite arribar a la conclusión de que la acusada participó y estaba al corriente, en lo necesario, de toda la operativa fraudulenta, es conclusión que fluye por sí sola de los indicios expuestos y que no solo no es contraria a las máximas de experiencia, sino totalmente lógica y en absoluto arbitraria, sin que a estos efectos la acusada deba conocer el resto de la red de implicados y se puede añadir que no le era necesario ese conocimiento.

En consecuencia, es palmario que ha de claudicar el motivo que nos ocupa pues es de concluir que las valoraciones probatorias efectuadas en la Instancia lejos de ser irracionales, arbitrarias o aleatorias, son adecuadamente ponderadas y ajustadas a las pruebas que han sido practicadas bajo la directa e insustituible inmediación de la Ilma. Magistrada a quo, sin que sea advertible en sus conclusiones probatorias la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación

El acervo probatorio, por lo tanto, resulta completo, contundente y suficiente, para enervar la presunción de inocencia de la recurrente, no apreciándose error en la valoración de la prueba, sin que resulte tampoco aplicable el "in dubio pro reo", cuando ninguna duda se suscita sobre la virtualidad de la prueba, que resulta inequívoca al respecto por lo que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- El segundo motivo de impugnación reside en la infracción de normas por indebida aplicación del art. 248 y 249.1 del Código Penal al considerar la recurrente que la conducta desplegada por su patrocinada no reúne los caracteres del tipo penal por el que ha sido condenada, concretamente: engaño bastante, atendiendo a que la acusada padeció un chantaje emocional y a la falta de diligencia de la entidad bancaria; dolo y beneficio de la acusada y perjuicio para la víctima.

A este respecto, conviene señalar que cometen estafa, de conformidad a lo señalado en el artículo 248 del C. Penal, quienes, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Son elementos del delito de estafa, por tanto:

1º) un engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo;

2º) dicho engaño ha de ser bastante para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia;

3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado;

5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal, es decir, el propósito por parte del sujeto pasivo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio causado y

6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado (por otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 29.2.16; 13.12.17; 15.10.18).

En el delito de estafa a tenor de lo señalado en el artículo 248 del C. Penal, el elemento fundamental es el engaño. Dicho engaño ha de ser, según la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4.2.02; de 2.2.02; de 15.7.99, ...) "antecedente, causante y bastante". Igualmente, nuestra jurisprudencia ha recogido como una modalidad más de estafa el "negocio jurídico criminalizado", consistiendo éste en la maquinación sobre la base de un contrato, formal y aparentemente impecable, pero en el que la voluntad de una de las partes aparece viciada de inicio, siendo así que su intención inicial era no cumplir deliberadamente con el citado contrato. Ahora bien la prueba de dicho "negocio jurídico criminalizado", pasa por acreditar de manera fehaciente que la intención del incumplidor era no hacer frente al contrato incluso antes de firmarlo, aparentando una solvencia que no se tiene o una disposición sobre bienes que no se poseen, etc...

Proyecta la anterior doctrina general sobre el caso que nos ocupa, concurren de manera clara y patente, todos los elementos del tipo penal de estafa. Existe un engaño consistente en la simulación de hacerse pasar por la clienta habitual de la entidad-la perjudicada- utilizando un correo electrónico muy similar al empleado por la misma en otras operativas para ordenar, en período muy próximo en el tiempo, tres transferencias por elevados importes, provocando el engaño en la entidad bancaria que procede a efectuar las transferencias a la cuenta de la acusada. Desde dicha cuenta corriente, de manera inmediata se efectúa por la acusada un reintegro en efectivo y dos transferencias a cuentas de terceras personas en países extranjeros. De este modo se evapora el dinero, no se puede reclamar o retrotraer en su mayoría la cuantía de las transferencias. Se ha producido un engaño que ha generado una disposición patrimonial y obviamente en perjuicio a la perjudicada, que fue resarcida por la entidad bancaria.

En dicha trama perfectamente organizada y elaborada, participa de manera activa la acusada, que constituye un eslabón de la cadena, pero que permite que su cuenta corriente, recientemente creada, sea usada como receptora de las transferencias, para luego rápidamente extraer el dinero y que vaya a parar a otras personas. La acción de la acusada es absolutamente esencial pues sin ella no podría llevarse a cabo la acción delictiva.

La más elemental diligencia habría hecho sospechar a cualquier persona al verificar los datos de las transferencias realizadas, por tan elevados importes y en corto espacio de tiempo, máxime, cuando no se puede eludir, por su responsabilidad y conocimientos, que era empleada de CaixaBank y subdirectora de oficina en Barcelona. Prueba de ello es que la acusada ninguna vinculación tenía con el ordenante de las transferencias y tampoco consultó, atendiendo a su posición, la ausencia de fraude o error en las transferencias recibidas. Resultaba muy sencillo verificar ciertos extremos relacionados con quien realizó el encargo y la identidad de los titulares de los fondos. Con todo ello quiere decirse que resulta inverosímil que una tercera persona, a la que no conocía personalmente solo a través de la red, en virtud de una deuda existente entre ambos, lo que no ha quedado acreditado, le pidiera número de cuenta, la misma creara una diferente a la suya personal y llevase a cabo una operativa de tal naturaleza, efectuando tras la primera transferencia un reintegro en efectivo para enviar el dinero por Western Union o empresa similar como ha reconocido, pues no se ve la dificultad que podía tener para enviarlos directamente a las terceras personas desde la cuenta corriente y que luego procediera a hacer transferencias, igualmente, por el resto de cantidades a personas desconocidas en países extranjeros, pese a que, en teoría, ostentaba un crédito frente a esa tercera persona y que podría haber saldado con una parte de las cantidades recibida. La prueba practicada permite concluir que la acusada estaba perfectamente al corriente de la defraudación perpetrada, formando parte de la misma como un eslabón más y si se quiere el de mayor riesgo, al tener que, además, figurar sus datos en la cuenta en la que debían recibirse los fondos y ser la encargada materialmente de retirar los mismos de la entidad bancaria, como efectivamente hizo en este caso, por lo que no cabe otra conclusión que entender que es responsable del delito, conforme a lo previsto en los arts. 27y 28 b) del Código Penal, pues es perfectamente posible construir un juicio de inferencia que partiendo de los hechos acreditados a los que se ha hecho mención permite alcanzar la conclusión de que participó y estaba al corriente, en lo necesario, de toda la operativa fraudulenta.

En consecuencia, la conducta resulta incardinable en el tipo penal referenciado y, por consiguiente, el motivo no ha de prosperar.

Sentado cuanto antecede, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de la instancia por ser conforme a Derecho.

QUINTO.-En punto a las costas procesales dimanadas del recurso, procederá declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española