Sentencia Penal 338/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 145/2022 de 20 de noviembre del 2023

PRIMERO : Principio de presunción de inocencia y derecho aplicable

Los hechos se han declarado probados al alcanzar la Sala su convicción a partir de la prueba practicada en el acto de juicio oral, en el bien entendido que todo enjuiciamiento penal exige tomar como ineludible punto de partida el principio de presunción de inocencia, que solo puede quedar desvirtuado por una prueba de cargo suficiente para considerar cumplidamente acreditados, o cuando menos más allá de lo que constituye una duda razonable, los hechos esenciales sobre los que se asienta la acusación, y todo ello a partir de una prueba obtenida con arreglo a las garantías constitucionales, aportada en forma legal al proceso y practicada en el plenario con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, para ser sometida así a su racional valoración.

Sin lugar a dudas, en casos como el enjuiciado, existe una particular dificultad en la medida en que los hechos, por su propia naturaleza, tienen lugar -de ordinario- en la más estricta intimidad, y además las versiones que se ofrecen suelen ser completamente contradictorias, de manera que la principal, y en algunos casos, única prueba, se asienta en la difícil valoración de la prueba de carácter personal. De todos modos, y aunque -como no puede ser de otro modo- los delitos contra la libertad sexual merecen sin duda una contundente respuesta penal, en ningún caso puede aceptarse que el carácter abominable de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

SEGUNDO. Derecho aplicable al caso

De conformidad con el escrito de acusación, los hechos habrían sucedido el 27 de enero de 2022 y el precepto cuya aplicación solicitó el Ministerio Fiscal fué el art. 183.1 y 183,4 d) redacción dada por la LO 1/2015, en vigor cuando los hechos acaecieron, que modificó aquel precepto, introducido por LO 5/2010, en el Capítulo II bis "de los abusos sexuales a menores de 13 años", elevando la edad al menor de 16 años, estableciendo:

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2."

4. " Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigados con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias...

a) Cuando la víctima se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

e) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.

f) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

Debemos recordar , siguiendo la doctrina del TS , Sala 2º de lo Penal nº 672/2022 de 1 de julio, entre otras que los tipos penales relacionados con la indemnidad y libertad sexual de menores de 16 años, tratan de procurar la protección de los menores que al encontrarse en un periodo trascendental de su personalidad, puede ésta verse afectada por actuaciones que puedan condicionar de un modo negativo la vida de futuro de aquellos y de alguna manera, limitada su propia dignidad, por lo que es irrelevante el consentimiento del menor en este tipo de delitos.

En este sentido cabe señalar que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales y el legislador puede proteger penalmente a quienes no tienen la madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autoresponsable al respecto.

En efecto, tratándose de menores de 16 años, los artículos citados establecen una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y libre voluntad de acción exigibles.

Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es solo posible y siendo iuris et de iure no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de una capacidad que la ley considera incompleta, porque en esas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su identidad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda la fuerza el argumento de la intangibilidad e indemnidad sexual como bien jurídico protegido.

Consecuentemente en los supuestos de menor de 16 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resultando irrelevante el consentimiento de aquel en mantener relaciones -u otra conducta relacionada con el ámbito sexual- toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser consideraba libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la voluntad de éste.

En estos supuestos hay una presunción legal de que el menor no está capacitado para prestar un consentimiento válido y, en consecuencia, si lo prestase, carecería de relevancia por estar viciado. Es decir, lo que la ley no presume propiamente es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización del acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero se presume la falta de consentimiento jurídico y, en virtud de esta presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica (ver STS 147/2017, de 8-3).

Es cierto -como en reciente STS 446/2022, de 5-5- que la reforma LO 1/2015 añadió un nuevo artículo, el 183 quáter, que establece que "el consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez."

De la lectura de dicho precepto se desprende que tras la reforma de 2015 nuestro C.P. establece una presunción iuris tantum de falta de capacidad de los menores de 16 años para consentir. Para enervarla no será suficiente con acreditar la madurez del menor, sino que será necesaria igualmente la proximidad en grado de madurez y edad del adulto interviniente. La eficacia del consentimiento es admitida en nuestro Derecho cuando el tipo exige, expresa o tácitamente, la oposición de la víctima.

Tras la modificación operada por la LO 10 /2022 de 6 de septiembre, y 4 /2023 esta conducta se regula actualmente en el art. 181 Cp, que prevé idénticas penas de prisión de 2 a 6 años.

1."El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. "

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre si mismo a instancia del autor"

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades prevista en el art 178.2 y 3 , se impondrá la pena de cinco a diez años( El art 178.2 Cp nos dice " se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia , intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

3. El órgano sentenciador razonándolo en sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo

. 4. Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de doce a quince años en los casos del apartado 2.

5. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.

e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.

f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

g) Cuando para la comisión de estos hechos la persona responsable haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

En caso de que en la descripción de las modalidades típicas previstas en los apartados 1 a 3 de este artículo se hubiera tenido en consideración alguna de las anteriores circunstancias el conflicto se resolverá conforme a la regla del artículo 8.4 de este Código.

6. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas del apartado anterior se impondrán en su mitad superior.

7. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

Desde una perspectiva objetiva observamos que debe ser aplicado el derecho vigente en la fecha de los hechos.

El art 183.1 del CP castiga a quien "realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años."

Son elementos que configuran la referida infracción penal

a) un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple, agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo.

b) que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél.

c) Que el sujeto pasivo sea un menor de 16 años, siendo indiferente a estos efectos que preste o no su consentimiento. Se considera en todo caso abuso no consentido el ejercido sobre una menor de 16 años, y su fundamento se encuentra en la incompatibilidad que esta fase de inmadurez psicoorgánica tiene con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto ( STS 147/2017 de 8 de Marzo ).

d) un elemento subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. No es necesario un especial elemento subjetivo o ánimo libidinoso. Tal y como se recoge en el auto del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 2021 , que "En relación con la ausencia del ánimo libidinoso, la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que "el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183.1º CP , que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa "delitos contra la libertad e indemnidad sexuales". Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor" ( STS 547/2016, de 22 de junio )." En esta línea el Tribunal Supremo en auto de 2 de Diciembre de 2021 señal que "En relación con la ausencia del ánimo libidinoso, la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que "el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183.1º CP , que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa "delitos contra la libertad e indemnidad sexuales".

Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor" ( STS 547/2016, de 22 de junio )."

En el caso de autos concurren todos los elementos del tipo que estamos analizando pues la víctima, nacida en el año 2006, tenía 14 añps en el momento de producirse los hechos; además no cabe duda que los actos descritos en la relación de hechos probados suponen un inequívoco contenido sexual y atentan contra la integridad sexual de la menor.

TERCERO . Valoración probatoría

A) En primer lugar, debemos empezar por la prueba practicada en el juicio, pasando a continuación a su valoración:

Prueba practicada

1.- Declaró en primer lugar el acusado Evaristo de 38 años de edad, al tiempo de los hechos, manifesto al Ministerio Fiscal

Que en Enero de 2021, residía en DIRECCION000, CALLE000 NUM005

Que el 26 de enero de 2021, contacto con la madre de la menor Amparo. Eran vecinos, y se encontraron en la calle, era la segunda que se la encontró y el le pregunto por Amparo porque hacía una semana que no iba al colegio. Que la madre de Amparo le dijo que a ver si iba a verla, y les das ánimo, y le pidió el teléfono para llamarla

El 27 de enero de 2021 paso a visitarla a la menor, para darle el animo, como le pidió su madre

Habia una relación estrecha entre las dos familias, Jugaban sus hijas pequeñas con la hermana de Amparo

Le escribio a Amparo por DIRECCION002 y le dijo que iria a desayunar al dia siguiente - Toco timbre, abrio la puerta, tenia autonomia para caminar, porque le abrio la puerta. Amparo estaba escayolada, y de animo normal.

Comenzaron a hablar sobre la escuela, y después del tema de la escuela, Amparo le pregunto, conoces a un amigo mio que se llama David, y el le dijo que si, que pensabaa que era su novio, y ella le dijo que no, que ella sabia que le gustaba però a ella no, y empezaron a halbar de temes personales, y de las relaciones sexuales que tenia con el que era realmente su novio .Empezo ella hablarle, le dijo que era muy jovencita para tener reslaciones, y le concreto que hacía dos años que estaba con èl que antes de la pandèmia, le decía a su madre que se iba con sus amigas, y que se iba con el novio, con el que tenia relaciones sexuales.

Se lo conto como algo muy normal, le dijo que al novio le gustaban sus tetas porque son enormes, y le dijo es verdad tienes la tetas enormes..... en concreto , en un momento ella estaba enfrente suyo , él se levanto se puso detrás suyo, y le toco los pechos, ella tenia una camiseta cuello barco que mostraba la mitad del pecho, y se le acerco y le puso las manos dentro. Fue un instante, ella hizo un gesto de rechazo.

Se dio cuenta del error, le pidió disculpas, se sintió fatal y le dijo me tengo que ir...... y bajaron juntos...porque ella también estaba esperando una llamada de su porque tenian que ir al medico Le dijo quedate cerca de mi casa, esperando pero le dijo habia quedado en la panaderia y el se fue a casa.

No le dijo que lo que había pasdo será un secreto entre ellos y que volvería el viernes. . A partir del gesto de rechazo unicamente le dijo que se iba a casa, y ella también dijo que tenia que ires y marcharon juntos

Fue un instante tocarle el pecho, le puso las manos por detrás y ella se giro.... se sintió fatal por el error

A la Defensa, manifesto que reconoció estos hechos ante los agentes de la policia local y ante los mossos de escuadra....

La policía estaba en su casa, le estaban machacando, llego la mamá de Amparo, se abalanzó sobre el, las dos estaban contra el

El dijo lo siento, perdí la cabeza, no pude controlar, el instinto que tuvo

No podia saber como remediarlo

No pudo pedir perdon antes por la orden de alejamiento, esta muy arrepentido, difícil de aceptar,las consecuencias, pide perdón a la familia, y a Amparo por el daño causado. Sus hijas tienen 4 y 7 años, Vive de alquiler. Al tiempo de los hechos profesor en DIRECCION003, como professor de escuela de musica , Al pasar esto , muy complicado trabajar, era "el violador del pueblo". Le contó a la directora lo que le había pasado, y le rescindieron el contrato

Actualmente se encuentra trabajando como profesor de musica en un col·legio, en la escuela DIRECCION004, profesor de violin contrato temporal, extraescolar, horario parcial

Remuneración de 720 euros netos al mes más o menos, no tiene más fuentes de ingresos

2.- A continuación se reprodujo la prueba preconstituida de la menor Amparo, que manifesto tener 15 años relatando:

El día de antes, su madre llegó con su hermana le dijo que se había encontrado con el vecino , que le dijo que si podía ir a verla con la hija pequeña, Valle le dijo que sin problema; le pregunto si le podia dar su teléfono, porque sino ella no abre a nadie la puerta. Al dia siguiente, se levantó a las 10 horas, porque el venia a las 11 horas. A las 10.50 h le escribió le pregunto si estaba despierta, y le dijo , si y el dijo ahora voy

Llegó, trajo bocatas ycrusanes de la pasteleria de al lado y desayunaron . Se extrañ, un poco, o porque llego el solo, su hija no estaba, pero no le dio importància, quizas su madre lo habia entendido mal, pensó

En el comedor de casa, desayunando el estaba en una silla , detras de la pared, y ella delante, enfrente ella estaba escayolada , estuvieron hablando, y le dijo como le iba en el colegio, si habian ido los amigos a verle, le pregunto por un amigo concreto que tenia en DIRECCION000, le dijo que hacía tiempo que no le veía , le pregunto si habia pasado algo, y ella dijo que ya no eran tan amigos, y él le dijo que mejor, que era una mala influencia, que no le iba bien tenerle cerca.. siendo como es ella, por el alcohol, fumar... le dijo que ella nunca habia consumido drogas.... que nunca se habia metido cosas así, y el le dijo bueno mejor asi , porque tarde o temprano se acaba probando estas cosas, que él lo habia hecho y habia comprado para sus amigos, no supo que responderle porque tampoco estaba metida en el tema...

Hablando de esta persona le dijo yo creía que era su novio, porque los veia siempre juntos y le dijo que no que era un amigo, le aclaro que con el chico que estaba , ya no estaba.....

Al principio no le parecia extraño no le incomodaba hablar de estos temes, però al final le pregunto , al final, si era virgen , le dijo que no, sin intención de darle pie a nada,ni mucho menos le fue sincera. No queria seguir hablando del tema.... peor é empezo a interesarse cada vez más , se inclino sobre la mesa, le cogio la mano, le dijo, cuentamente como fue, , y ella se incomodo, el estaba muy emocionado con el tema, Le dijo , "el sexo a tu edad debe ser una locura", no sabia que decirle, después le empezo a hacer insinuacions con su pecho, y que era normal que hubiera comenzado antes, porque estaba muy desarrollada para su edad , que veia en su colegio donde trabaja , niñas como ella , muy desarrolladas , luego dijo que le debia doler la espalda, y entonces se levanto , no penso nada, penso que iria a coge algo, y se coloco detrás de ella, y le dijo que el sujetador le tenia que molestar y le desabrochó el sujetador y le pasó las manos debajo del sujetador y de la ropa que llevaba. Sabia que algo pasaba, però no le entraba en la cabeza, no reaccionana,no pensaba que estuviese pasando de verdad, bloqueada, le pregunto sinó le daba excitación que le tocase, no le podia contestsar.

Al final al cabo del rato cada vez se le acercaba y se inclinaba más hacia delante, por inercía le hizo un gesto y se apartó, y se volvio a sentar en la silla, comenzó a hacerles pregunta como si se depilaba, cual era su postura favorita, si le gustaba chuparla, si con alguna persona adulta le gustaria hacerlo y ahi se asusto un monton , y más con la pierna escayolada no podia ires ..... también le dijo que en la cuarentena, al ser vecinos desde los terrados se ven y que la veia cuando iba tomar el solo con un biquini negro , supo que era verdad porque era asi..... también le dijo que si podia pasar su cara por sus pechos porque era una fantansia, le dijo que no, y se lo volvio a pedir, que por favor le dejase, que no se podia quitar de la cabeza esa fantasia, en ese mmomento le llego mensaje del col· colegio, y escribo a su madre, "mama ven que este tio no esta bien, y su madre llamó, y ella colgo pues tuvo miedo, de que su madre dijese algo que al le molestase y ella no podria salir, y su madre escribio "cógemlo" y se lo cogio y le dijo " baja que estoy llegando"

Le dijo que ya estaba de camino su madre, y que dejase todo como estaba y que saliese, le pregunto si necesitaba ayuda para bajar escaleres, ( vive en un segundo sin ascensor) le dijo que no , se sento de culo y las bajo como pudo lo más rapido possible, y cuando llego al final se puso delante de ella, y le dijo " no le vyas a contar a tu madre, nada de esto, es un secreto tuyo y mio, y que volveria viernes", le dijo que no se preocupase, le hizo ver que no le queria dar importància

Porterias juntas, le acompañao , el fué a su casa y ella a la puerta trasera cafeteria, su madre volvio a llamar y le conto lo sucedido , y llegaron las amigas de su madre y se fue con ellas-

No se acuerda de nada mas. Luego aclaró que se coloco detrás de ella, le dijo que le debia molestar el sujetador, le paso mano por debajo, llevaba como un top de manga larga de cuello redondo y corto, no era pegado tenia facilidad para pasar mano por debajo de camiseta y sujetador y tocaba los pechos, estuvo no recuerda cuanto tiempo, las manos por debajo, le tocaba y le apretaba, cada vez más hacia adelante, muy encima suyo, y le dijo con el hombro que se apartase, y el se aparto de golpe. Notó que le tocaba y apretaba . Situada la cabeza de él hacia su cuello, my encima suyo, le hizo gesto hombro para que se apartase, y el se aparto.....

Movimientos, cuando le paso la mano, le agarro movimientos circulares, duro entre 1 a dos minutos. Se fue a casa de su tía esa noche no podía estar en su casa, se sentía fatal, y subia fines de semana a su casa, no quería pasar por allí, quería estar sola, no quería pisar la calle, Se mudaron a DIRECCION001, a raíz de esto comenzó a ir a terapia, no puede estar con un hombre adulto sola, que no sea un familiar o un amigo, pero con un profesor o hombre adulto no puede estar.

Continua haciendo terapia.

Conoce a Evaristo desde junio de 2016, la relación hasta entonces había sido muy buena, la persona con la que mejor relación habían tenido, había estado en su casa, las hijas jugaban con su hermano pequeño

Cuando le dijo que iba a su casa le pareció muy bien

Estuvo del orden de una hora

3. Compareció, después, el Policia Local de DIRECCION000 con TIP NUM002

El agente a preguntas del Al Ministerio Fiscal :

El acusado cuando le pregunto sobre lo sucedido, le dijo que fué a desayunar, hablaron del novio, y derivaron en una conversacion de tipo sexual en relación a los pechos, medida , tamañao y que le toco los pechos. Se lo encontró sentado puerta escalera. Ya no hablo más

Defensa

Les manifesto que no sabia porque lo había hecho.

4. A continuación compareció el MMEE con NUM004

A preguntes del Ministerio Fiscal , declaro:

Realizo la declaración del investigado, se acogió a su derecho a no declarar en comisaria.

Tuvieron una llamada del Cap Mosos de Esquadra, diciendo que por la Policia Local se activo la unidad de investigación , pidieron que si podían acercarlo y las víctimas también se acercaron.....

Les ha reconocido a la Polcia Local que se le había ido la cabeza, està la minuta explicando este hecho,

Defensa

Reconocimiento hechos a nivel particular, en proceso de detención, , se llevaba las manos a la cabeza y se decía porque se había metido en ese follon

Estaba afectado no entendia como había llegado a esa situación, el mismo sorprendido

5. Asimismo fue traída al plenario también , Adela

Manifestó al Ministerio Fiscal que es la madre de la menor Amparo y que con la relación con el acusado venia dada por razones de vencidad, y ser su hija menor, Lorena, hermana de Amparo , de la misma edad que una de las hijas del acusado , habiendo coincidido un año en el mismo curso escolar; que sus hijas iban a la casa del acusado por tratarse de una planta baja y tener más espacio para juegos; Que ni el acusado , ni sus hijas nunca habian ido a su casa.

El encuentro entre ellos se produce porque Amparo, tuvo una caída, se había roto la tíbia y el peroné , y estaba escayolada, se preocupó el acusado por el estado de Amparo, y el día anterior al 27 de enero, viniendo del super, se lo encontró y le preguntó como se encontraba, Amparo, y le dijo que tenia visita en DIRECCION005, siempre se ofrecía a subir, esa tarde se lo volvió a proponer, que te parece si le llevamos el desayuno?, le dijo que se lo preguntaria, a Amparo, nada le hizo sospechar, máxime si iba con su hija, y pensó que le iría bien para distraerla.... se lo pregunto a Amparo, y su hija le dijo que si... la idea eran ir los dos, el acusado con su hija....... le dijo, te dejo su teléfono, porque Amparo nunca abre la puerta, cerca de las 10 la recibió , pero fué sin la hija. Estaba en el trabajo y recibe DIRECCION002, por favor "mamá ven ya, ven ya", llamó y su hija le colgó e intuía algo malo, le volvió a escribir, le contesto, .... "este tío no està bien".......... Ella estaba en DIRECCION006 hasta DIRECCION000 hay mucha distancia..... pensó que tenia que hacer algo, y pensó en llamar a su amiga Salome, le dijó que fuese a su casa, porque algo pasa, y también llamo a Raquel, le dijo, por favor ve a mi casa, algo le pasa a Amparo , fué volando.

Le escribió a su hija " cógeme el teléfono", y le llamó, y en voz alta dijo " Ya estoy por aquí, Salome y Raquel te van a buscar" , y ya pudo salir de la vivienda....

Le dijo avanza, vete a la cafetería, escóndete en el almacén...... se quedo esperando a Raquel,

Ese mismo día de la denuncia , Amparo le pidió que no quería estar en casa, y se la llevo a casa de su hermana en DIRECCION001, hasta que se trasladaron, y se marcharon de DIRECCION000. El 1 de mayo estaba ya fuera de la vivienda.

Amparo ha sido visitada por especialista. Primero había conocido a una psicóloga, y empezó a recibir tratamiento, al día hoy sigue con tratamiento, con otra terapeuta, .... antes nunca había necesitado ningun tipo de tratamiento, era una niña normal con vida normalizada

Acusación particular

También ella recibe tratamiento .... El acusado reconoció parte de los hechos, sin embargo no esperaba ese tipo de declaraciones, pues se encontraron en la calle, había policía, mossos, le dijo un policia, que no se preocupase que había reconocido los hechos. Luego cuando vió la declaración conforme había dicho que su hija consumía porros, que mantenía relaciones sexuales, que era lo peor y que ella no se enteraba de nada...... tenia necesidad de justificar que eso no era verdad.

Se tuvieron que reunir en tres ocasiones, con el el Equipo Técnico. Hablaron por separado, en una de las entrevistas, a la niña le preguntaron si era víctima de violencia de género, se sentia que se estaba justificando.....Es revictimizar, es un sitio hostil para una niña

Ha sufrido un cambio de dinámica familiar, perjuicios económicos, la hija menor también desconcertada, al irse de un sitio para otro, con perdida de contacto de su entorno, familia, amigas, colegio

Ella además , tuvo que dejar su trabajo de educadora social en la DGAI tuvo que coger baja laboral. Estuvo tres meses de baja. Hasta que decidió no dejar de trabajar,. A su hija le abrieron un expedienté de "Riesgo" en la DGAi ,que finalment archivaron.

Defensa

Con anterioridad a estos hechos ningún problema con el acusado.

Le pusieron una orden de protección

En cuanto al rendimiento académico, pudo terminarlo correctamente, con la terapeuta, no ha repetido

6. También compareció Raquel

Manifestó a la Acusación Particular

Ese día hacía teletrabajo. La madre de Amparo contactó con ella, le pidió si podía ir a su casa, que Amparo le decía "mamá, ven", cuando llegó, se encontró a Amparo en la puerta de la cafetería, llorando , la abrazó, temblaba, la intentó sacar de allí Aparecio la otra amiga, le compró agua, fueron a casa de Salome. Espero a Adela, cuando llego aparco más adelante, picó a la puerta y salió el vecino, ella cogio a Adela , luego llegó policía,

La encontró muy nerviosa, no le relató lo que había pasado , solo quería que saliese de ello. Tenia la familia un arraigo en el pueblo . Montaron una asociación.... Y estaban muy integrados en la vida social del pueblo

7. Compareció, luego, Salome

Manifestó a la Acusación particular

Que estaba en su casa, ese día, le llamo Adela,diciéndole que algo sucedía en su casa, no sabia lo que ocurría , que bajara a ver que pasaba, se encontró a Raquel con la menor llorando, intuyó que algo malo habia sucedido, la niña temblando con un ataque de ansiedad, dijo de ir a su casa, iba muy despacio por las muletas, se paraba, para coger aire, llamo Adela, le preguntó por lo sucedido, la menor relató que estaba en casa , llegó el vecino, solo con el desayuno, enseguida la conversación giró entorno a si había tenido relaciones sexuales, le preguntó tu has contestado?, y ella respondió que sí, que a los adultos hay que contestar , le pregunto si le había tocado dijo que si que le tocó los pechos,.... Se tomo una tila, le dió un abrazo, lloraron juntas.

La menor dijo que pensó en salir por las escaleras.... y que el le dijo , cuando estaba abajo, "que era un secreto entre él y ella."

8. A continuación se practico la Prueba Pericial psicológica

Compareció la psicóloga , Dª Tatiana

A la acusación particular

Realizó a a Amparo, diversas visitas, un año después

DIRECCION007, pesadillas, perenne, llanto, momentos irascibilidad, ansiedad

Grado de afectación , dinamica familiar, afecto, cambiando de domicilio, encontronazos, con su madre, más alterdaa, falta de comprensión seno familiar, su hermana también afectada.

A la Defensa, manifesto:

Mantuvo un año y medio de sesiones, tres sesiones. Acude a terapia psicológica.... Es un informe pericial sino seria clínico.... de la terapia, como estaba la menor en ese momento, pero la terapia no..

Conclusiones, secuelas, problemas sueño, tratamiento farmacológico no tuvo, secuelas conductuales, desmotivación estudios, en el sentido de baja de notes

No repitio curso...... las factures aportadas son del centro Policlínica.... es lo mismo marca comercial como autónoma.... Son en total seis facturas, tiene que acabar de emitir la de hoy

Del día 22 de enero a hoy no ha emitido nada mas

En cuanto a la pericial de la EATP se renunció por las partes dada la incomparecencia.

B) Análisis de la prueba:

Por el acusado y la defensa se nos ha querido proyectar una admisión o reconocimiento de los hechos de los que se le acusa, manteniendo que el día de autos, una vez habían desayunado la conversación que venían manteniendo giró sobre las relaciones sentimentales y sexuales de la menor con un chico de DIRECCION001 y acto seguido, el acusado tuvo un instinto impulsivo sexual que no fué capaz de controlar, consistente en que tras colocarse detrás de la menor Amparo, y como llevaba uns camiseta con cuello barco que permitia verle la mitad del pecho, le fué muy fàcil tocárselos poniendo la mano por dentro, hasta que la menor hizo un gesto de desaprobación , instante en que el acusado cesó en su conducta y pidió disculpas.

Pero frente a dicha declaración adquiere especial relieve la prestada como prueba preconstituida por la menor Amparo, reproducidas en el plenario declaración que, la Sala considera creíble, coherente, y sincera, y que autoriza a concluir en forma parcialmente diversa a como lo hace el acusado, sobre la dinàmica de lo realmente sucedido

En efecto, llegados a este punto, debe señalarse que, aunque la declaración de la víctima del delito no pueda encuadrarse en el genuino concepto de prueba testifical, pues se excluye su naturaleza de prueba personal de tercero, sí presenta valor de legítima actividad probatoria por cuanto en el ámbito del derecho penal no rige el sistema de prueba legal o tasada. Lo único a considerar serán las especiales cautelas señaladas por reiterada y pacífica jurisprudencia en la crítica y valoración de la declaración de la víctima, y que son a) la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones que pongan de relieve un móvil de resentimiento o venganza; b) la verosimilitud del testimonio que ha de estar en lo posible corroborado en todo o en parte don datos objetivos obrantes en el procedimiento; y c) la persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta, sin ambigüedades ni contradicciones ( STS de 21 de enero de 1988 , 9 de septiembre de 1992 , 17 de noviembre de 1993 , 5 de marzo de 1994 , 26 de septiembre o 21 de noviembre de 2002 , entre otras).

Interesante a estos efectos es entre otras la STS 677/2021 Recurso 1012/2021 de la seccion 1 de 9 de septiembre de 2021:"Cuando se hace depender, de forma esencial, la pretensión de condena de la narración ofrecida por un testigo que afirma haber sido víctima del delito -como acontece en este caso- lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la decisión del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad a aquel, sino en una valoración que justifica de forma cognitivamente adecuada que la información suministrada por este es fiable. Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella -vid. STEDH Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011 -.

Desde las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia resulta mucho más consecuente poner el acento en la fiabilidad de la información trasmitida que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril -. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menor carga cognitiva. De ahí, que la valoración de la prueba en serio, comprometida con el valor de justicia, deba realizarse mediante la exposición analítica y completa de las razones que permitan justificar la atribución de valor. Justificar no es otra cosa que justificarse, dar razones compartibles en términos sociales, comunicativos y epistémicos.

Y, en este sentido, no puede olvidarse que la fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada pero que en modo alguno la agota. De ahí, también, que no quepa aplicar soluciones de tipo estandarizado que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de elementos de impersistencia o de incoherencia o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola, no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto. Precisamente, la idea de cuadro de prueba, la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados, es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar sus efectos sobre el conocimiento y la convicción judicial. Esto es, si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva y más allá de toda duda razonable la hipótesis acusatoria. Ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vengan afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil o, a la luz de las otras pruebas, resulte fenomenológicamente imposible o poco probable.

Las cautelas señaladas están presentes en este supuesto, sin que la Sala aprecie circunstancia alguna en sus declaraciones que puedan enturbiar la credibilidad de sus manifestaciones; es más su relato se ha visto acompañado de un lenguaje espontáneo, explicando tanto lo que le puede perjudicar como favorecer, lo que apoya más si cabe la certidumbre de que los hechos se desarrollaron de la manera que la misma lo ha contado desde el primer momento.

Ante las psicólogas, y en perfecta coherencia con lo que ya había manifestado a otros profesionales, Amparo relató la confianza que tenian ambas familias no llegando a dar importància a detalles como que apareciese el día de autos solo el acusado sin su hija, tal y como habia quedado con su madre, que le llegase a preguntar sobre las relaciones con chicos que habia tenido, e inclusive si era virgen, o como fueron las relaciones sexuales con el que habia sido su novio sintiendo que la situación se complicaba en el momento en que el acusado se levantó y se puso detrás de ella , desabrochándole el sujetador le tocó, presionándole los pechos, con movimientos circulares, por debajo de la camiseta, no dan crédito a lo que le estaba sucediendo, reaccionando al cabo de unos minutos , mostrando su desaprobación , haciéndole un gesto de reproche , momento en que el acusado desiste , y vuelve a sentarse, para a continuación seguir pregúntadole , cuestiones como si se depilaba, si le gustaria tener relaciones con una persona mayor, o si la chuparia, y llegar a solicitarle que dejase pasar su cara por su pecho, pues es una fantasia que tenia, pidiéndoselo hasta en dos ocasiones, diciéndole ella que no, sintiendo mucho temor, pues no podia huir al estar escayolada, hasta que finalmente aprovechando que le mandan un mensaje del colegio, pudo enviarle un mensaje a su madre en el que que le expresa "mamá ven, este tio no està bien" . La madre le llamó, y aunque la menor colgaba, le pidió por mensaje que cogiese el teléfono, y el acusado pudo oir que la madre estaba a punto de llegar, asi como dos amigas de ella , a las que la madre llamo previamente pues sospecho que algo malo ocurria.

La declaración de la víctima se ha presentado para la Sala como totalmente creíble, denotando una inquebrantable persistencia y ausencia de contradicciones en el relato de los hechos mantenido en el curso del procedimiento. Pero es que además no aprecia la Sala en su declaración la existencia de móvil espurio alguno que haga dudar de los hechos por ella manifestados, ni de atribuir mayor implicación o participación al acusado de la que realmente tuvo. Es un dato coincidente , la buena relación de vecindad existente entre las familias, al tener hijas de edades similares, y Amparo siempre ha manifestado que el acusado era de su simpatia. Por tanto no se infiere ningún interés en quererle denunciar o en distorsionar el relato de lo sucedido.

Por otro lado, su relato que no puede sino ser calificado de lógico, coherente y verosímil, se refuerza por el reconocimiento en esencia del acusado de los hechos, con la revelación inmediata que el mismo efectuó de lo sucedido a la policia local. Y asimismo el relato muestra una coherencia externa pues encaja por los testimonios prestados por la madre de la menor, Adela, destacándose que ambas manifestaron , como en un momento dado en que le le llegó a Amparo un mensaje del colegio, ésta aprovechó para mandarle un DIRECCION002 a su madre, en el que le ponía " mamá, ven este tio, no está bien" lo que provoco que su madre, Adela, se pusiese en situación de alerta, llamó por teléfono a su hija, y en voz alta le dijo , " que estaba a punto de llegar a casa, y que saliese porque tenian cita en el médico para quitarle la escayola" con el fin de disuadir al acusado de lo que sospechaba pudiese estar haciendo. Asimismo pidió ayuda a sus amigas, Raquel y Salome para que acudieran a su domicilio lo más rápido para ayudar a Amparo . Y finalmente se compadece fielemente con las declaraciones de Salome y Raquel que inmediatamente después de los hechos acudieron a prestarle ayuda , pudiendo apreciar el estado de afectación que presentaba acorde con los hechos de que acababa de ser víctima . Lo cierto es que los hechos no tuvieron mayor recorrido, gracias a la actuación conjunta de Amparo con su madre, pues alertado el Sr. Evaristo de que iba a llegar a casa, Amparo, pudo eludir, al acusado, diciéndole que saliese de la casa.

Refuerza esa coherencia externa el relato la exploración psicológica forense según obra en el informe emitido a los folios 120 y ss por la Dra. Tatiana,

Se refleja asimismo que la menor desde que le ocurrió el incidente piensa que unicamente le van a pasar cosas malas, se siente culpable por haberse lesionado, pues de lo contrario, no se hubiera quedado sola en casa, y no le hubiera pasado el incidente con el Sr. Evaristo. Que desde lo que le pasó tienen pesadillas sobre lo que le pasó o que el juicio no vaya bien. Que una vz despierta, tiene miedo a volverse a dormir para no tener pesadillas. Siente rechazo por su uerpo y no quiere llevar ropa ajustada.

Que desde el incidente se siente triste siempre, sin motivo aparente, con la sensación de que las cosas no pueden ir bien. Que le da mucho miedo encontrárselo por la calle. Las primeres veces que salió por el puebelo estuvo muy nerviosa y se sintió muy insegura. Ha cogido miedo a hablar con personas masculines adultas . Le da miedo quedarse sola en casa, que le entran muchas ganas de llorar. Que su família también lo ha pasado mal con la situación, que el ambiente en casa ha cambiado. Que su hermana pequeña también lo notaba. Que les cuesta concentrarse en los estudiós y no tiene animos de nada

De este modo, tras la oportuna exploración , se concluye que el relato es veraz y coherente, usando un lenguaje que concuerda con su edad, con afecto apropiado a lo que explica y sin indicios de sugestión. Se observa un malestar emocional moderado con anhedonia, tristeza, ansiedad, miedo a estar sola, trastornos del sueño, desmotivación hacia los estudios y falta de concentración. Experimenta irritabilidad e hipervigilancia. Estas alteracions emocionales le provocant un malestar emocional significativo en su dia a día. Todo ello correlaciona el diagnostico de DIRECCION007. Se relaciona como secuelas físicas( problemas de sueño); secuelas conductuales

Así las cosas, el relato de Amparo, además de completo y rico en detalles, gozó de una altísimo nivel de corroboración a la luz del testimonio de su madre, y de las amigas quienes pudieron ver el estado en que se encontraba escasos minutos después de producirse el hecho, así como por lo expuesto, en el informe medico psicológico donde se objetivban las señales físicas recientes compatibles con la versión de la perjudicado, y frente a ello el acusado no ha dado ninguna versión exculpatoria que permita llevarnos a deducir que los hechos no ocurrieron de conformidad con lo sostenido por Amparo, admitiendo unicamente que le toco los pechos, hallándonos, como ya hemos adelantado ante el supuesto previsto en el 181.1.º CP.

En atención a cuanto se ha expuesto, se estima que existe base probatoria suficiente como para, teniendo por desvirtuada la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, admitir como ciertos los hechos incorporados al relato fáctico que antecede.

TERCERO : De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor Evaristo , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P . Los mismos son subsumibles como se viene exponiendo en el art 181.1 CP vigente al tiempode los hechos.

Por parte del Ministerio Fiscal y la acusación particular se formaliza igualmente acusación por el subtipo agravado del art 183.4 d) del CP

El citado precepto penal, en el marco de los abusos sexuales a menores de dieciséis años, establece que la pena se impondrá en su mitad superior cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Con respecto a la situación de convivencia no resulta de aplicación al caso de autos pues esta situación se incorporó al CP por la vía de la LO 8/2021, por tanto con posterioridad a la realización de los hechos enjuiciados.

Con respecto a la situación de superioridad o parentesco sería necesario que el sujeto se prevalga de tal situación para cometer el hecho delictivo.

Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de Marzo de 2022 "Este Tribunal Supremo, en innumerables oportunidades, ha tenido ocasión de señalar que la situación de la que el sujeto activo ha de prevalerse para que el artículo 183.4, d) del Código Penal pueda ser aplicado, presenta un doble origen, disyuntivo y no acumulativo, a saber: la relación de parentesco (con tal de que la misma se inscriba en alguna de las señaladas en dicha norma) o una determinada relación de superioridad. Tanto significa prevalerse como valerse o servirse de algo para obtener ventaja o provecho. Con el empleo de este término ha querido legislador subrayar que no basta para la aplicación del precepto con el objetivo concurso de alguna de aquellas relaciones, familiares o de superioridad, exigiéndose, además, que el sujeto activo las conozca y las utilice, se prevalga de ellas, en la comisión del delito. No es el consentimiento de la víctima lo que se obtendría así viciadamente, --consentimiento que, en todo caso, resultaría inválido a estos efectos, en tanto prestado por un menor de dieciséis años--, sino que el prevalimiento de dichas relaciones tiene aquí por objeto facilitar o propiciar la ejecución misma de los actos objetivos que integran el ilícito penal.

Hemos advertido también en numerosas oportunidades de la necesidad de deslindar ambas fuentes o situaciones (parentesco o superioridad), cuidando de evitar que, desbordando la relación parental existente entre víctima y agresor aquellas a las que el precepto se refiere, aquélla, sin necesidad de mayores aditamentos, pretenda transfigurarse sistemáticamente en una relación de superioridad, lo que tanto significaría como eludir, de modo indirecto, los límites expresos que el precepto penal establece con respecto a las relaciones familiares aptas para configurar la agravación. Entraría por la ventana, lo que acaba de salir por la puerta. No significa esto, naturalmente, que no puede aplicarse la agravación a un familiar (distinto de los expresamente contemplados en la norma) que, sin embargo, se hubiere prevalido para la comisión del delito de una relación de superioridad. Así, nuestra sentencia número 337/2021 , observa al respecto: <>.

Más compleja resulta la determinación de la existencia de una relación de superioridad de la que el sujeto activo pudiera haberse prevalido. La determinación de este elemento deberá efectuarse, como no podría ser de otra manera, en atención a las particulares circunstancias del caso

Al respecto, resultan aquí precisas dos observaciones. De una parte, la relación de superioridad no puede identificarse simplemente con la diferencia de edad que distancia al sujeto activo y a la víctima, en tanto se trata de una circunstancia consustancial al propio tipo delictivo, en el que, por definición, aquélla habrá de ser menor de dieciséis años y mayor de edad el agresor (con el juego que, además, aporta al respecto el artículo 183 quater).

En segundo lugar, deben también ser distinguidas, para excluirlas de la aplicación del precepto aquí controvertido, las situaciones de abuso de confianza de las que conforman el abuso de superioridad. En el primer caso, el autor se beneficia o favorece del clima de tranquilidad o relajación generado en la víctima como consecuencia del conocimiento amable de su agresor, de la razonable esperanza que tiene de no ser agredida en dicho contexto de fiabilidad personal. Esa natural relajación en los mecanismos de defensa es la que el autor aprovecha, cuando actúa con abuso de confianza, para cometer el delito. Circunstancia contemplada, como agravante genérica, en el artículo 22.6ª del Código Penal . Distinto es el caso del abuso de una relación de superioridad, que es el que ahora importa. En éste, los mecanismos o recursos defensivos de la víctima no se encuentran relajados o abatidos como consecuencia de aquella relación fiduciaria, de confianza, no necesariamente existente; sino que resultan ineficaces o ceden, precisamente en atención a la desarmónica, desigual, relación que aquélla mantiene con su agresor, frente al que se halla en situación de inferioridad. En todo caso puntualizar que abuso de superioridad y abuso de confianza son circunstancias diferentes y no intercambiables. Las dos aportan mayor facilidad para la comisión de los hechos. Pero en una es la superioridad (ascendiente, autoridad, relación de supremacía) lo tenido en cuenta; y en la otra es la confianza que provoca una relajación de las precauciones defensivas. Hay ocasiones en que puede haber abuso de confianza (un vecino, v.gr), pero no de superioridad.

Dicha superioridad evoca la idea de alguna clase de relación entre víctima y agresor, más o menor normativizada, con reparto o distribución de roles en un plano vertical, conformada por el establecimiento, también más o menos explícito, de situaciones de subordinación o dependencia. Dispone, en tales casos, el agresor de una suerte de función de control, supervisión, dirección de la persona agredida, función de la que, precisamente, se prevalece para la comisión del delito.

No cuesta encontrar ejemplos en el marco de relaciones parentales, distintas de las contempladas en el artículo 183. 4, d), en las que, sin embargo, el familiar o cuasi familiar ejerce con relación a la víctima aquellas funciones (pareja sentimental de la madre, por ejemplo, que actúa respecto al menor "como un padre"); y no parentales (docente/discente; monitor deportivo o de otras actividades lúdicas frente al menor que participa en ellas bajo su control y dirección; etc). <>.

La Sala valora que no se impone en este caso aplicar la concurrencia del subtipo agravado cuarto del art 180 CP. En este sentido es muy ilustrativa la STS 471 2014 de 3 de febrero de 2014( Ponente D. Antonio Del Moral) que nos dice:

"El cuarto motivo se articula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim por indebida aplicación del art. 180.1.4ª del Código Penal . Se argumenta que se están valorando dos veces las mismas circunstancias (edad y condición familiar del acusado): tanto para fundar el prevalimiento determinante de la tipicidad de los arts. 181 y 182 (se está hablando siempre de la legislación vigente en el momento de los hechos) como para la agravación del art. 181.

Precisamente para eludir un prohibido bis in idem la sentencia rechaza la agravación determinada por la edad inferior a los trece años. Fundado ya el prevalimiento en tal dato, nada impide que la relación entre el acusado y la menor -aquél estaba casado con la madre de ésta- pueda emerger con su carácter agravatorio. Hay prevalimiento, fundado en la edad (art. 181) y además otra condición agravatoria autónoma de aquélla (art. 180.1.4ª).

La sentencia aplica el art. 181.4 (abusos sexuales agravados) en atención a la concurrencia de la agravación contemplada en el ordinal 4º del art. 180 del Código Penal (texto legal vigente en el momento de comisión). Antes descarta con sólidos apoyos jurisprudenciales la posible apreciación del art. 180.1.3ª (edad inferior a 13 años): se vulneraría el principio ne bis in idem , puesto que la edad de la víctima sería doblemente valorada en perjuicio del reo: una, para considerar que los hechos son abusos sexuales (art. 181.1 y 2); la otra, para agravar la penalidad por la vía de los arts. 181.4 (actual 5) y 180.1.3ª ( SSTS 69/2001, de 23 de enero , 114/2004, de 9 de febrero , 242/2004, de 27 de febrero , 244/2005, de 25 de febrero , 1357/2005, de 14 de noviembre , 131/2007, de 16 de febrero , 788/2012 de 24 de octubre y 775/2012, de 17 de octubre ó 925/2012, de 8 de noviembre ).

La citada STS 775/2012 se expresa así: "entiende el recurrente que no es aplicable el subtipo agravado de especial vulnerabilidad basado solo en la edad del sujeto pasivo, pues tal dato ya se tuvo en cuenta para la configuración del tipo básico.

Ciertamente no es posible apreciar cualesquiera de los supuestos previstos en el art. 180.1.3 y 182.2 para configurar el tipo básico del art. 181.1 por falta de consentimiento y luego valorar esa menor edad para construir el subtipo agravado. Así lo entiende nuestra jurisprudencia, que sólo en aquellos casos en que además de la edad concurran otras circunstancias incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible la aplicación del subtipo agravado, mientras que en aquellos supuestos en los que sólo sea la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico y la agravación, no cabe esta última por infracción del "non bis in idem" (cfr. SSTS 1357/2005, 14 de noviembre y 131/2007, 16 de febrero , 1357/2005 de 14 de noviembre ; 35/2012 de 1 de febrero ).

Es preciso, en todo caso, un estudio individualizado, caso a caso para acreditar la existencia de la vulnerabilidad, que no puede predicarse sobre la misma concurrencia de los elementos que vertebran el tipo básico, pues en tal caso seria patente la vulneración del principio "non bis in idem", al valorarse una misma circunstancia o "modus operandi" dos veces sucesivamente, una para integrar el tipo básico y otra para cualificarlo como subtipo agravado, ( SSTS. 971/2006 de 10.10 , 131/2007 de 16.2 .) Por tanto hemos dicho que lo decisivo es no tener en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino los demás factores concurrentes, pues si la minoría de 13 años es requisito ineludible para considerar los abusos sexuales como no consentidos ( art. 181.2), no puede tenerse en cuenta seguidamente para aplicar la penalidad agravada, por más que la Ley penal se exprese diciendo que ésta se tomará en consideración "en todo caso, cuando sea menor de trece años", pero no se aprecia tal vulneración cuando la especial vulneración de la víctima proviene de causa distinta de su propia edad, ya que junto a la circunstancia de que la víctima sea menor de 13 años -art. 181.2- abusos sexuales no consentidosconcurre una especial relación de confianza -casi familiar- del acusado con los padres de la menor y por tanto, con ésta, cosa que sin la menor duda le hacia especialmente vulnerable y facilitó la comisión del hecho delictivo. ( SSTS. 339/2007 de 26.3 , 224/2003 de 11.2 )".

Se ha transcrito este largo fragmento porque acaba conduciéndonos al territorio donde aquí se sitúa el debate: desechada la edad como factor de agravación, ¿es correcta la aplicación del prevalimiento derivado de una relación de superioridad o de parentesco que recoge el art. 180.1.4? La Sala de instancia lo ha apreciado así: esa superioridad que representaría un plus respecto de la edad estaría basada en la relación familiar el acusado era tío de la menor al ser ésta hija de un hermano de su mujer (de su cuñado)- y en la confianza aneja a esa relación así como en el contexto en que se produjeron los hechos: en su vivienda aprovechando las visitas propiciadas por ese vínculo.

En contra de lo que parece insinuar el recurrente esos datos están recogidos en el "factum", aunque es cierto que muy desvaídos: se alude a la relación familiar y al aprovechamiento de las visitas al domicilio por esa circunstancia.

Decidir sobre esta cuestión no es fácil. De hecho existen pronunciamientos no totalmente uniformes por parte de esta Sala. Se explica ello por los frenéticos cambios legislativos que han ido sucediéndose sobre esta materia, que con la obsesiva idea de evitar cualquier laguna han generado regulaciones solapadas o duplicidades y reiteraciones que confunden el claro entendimiento de cada precepto y su engarce con los demás. Comparar esta norma con el art. 192 -cuya aplicación aquí se rechaza expresamente por la Audienciaes una muestra de lo que se dice; no la única.

Tratemos de desentrañar lo que se agrupa en tal agravación. Se exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo acredita así. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando haya un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad. Analicemos los dos términos de la agravación:

a) En cuanto a la relación de superioridad se basaría en la cercanía familiar y el hallarse en la vivienda del recurrente. Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la edad, ya tomada en consideración. Se refiere más bien a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que se trate de dos agravaciones diferentes en el art. 22 CP ). Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente- en principio introducir por la vía del inciso inicial de esta norma, lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo tiene algo de fraude interpretativo: es decir, considerar que todo el parentesco que no es expresamente mencionado en el inciso final representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría la segunda parte del precepto.

b) Pasemos a examinar el parentesco . La dicción del Código no es muy afortunada. Habla de ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines. Hace una acotación expresa: solo se dará la agravación derivada del parentesco cuando el autor sea ascendiente, descendiente o hermano (hablando de la consanguinidad y de la adopción), y además, los afines en los que no se incluye correctivo alguno. La interpretación literal, a la que se aferra la acusación particular para defender el mantenimiento de la agravación, no es de recibo. Es contraria a la lógica y a una elemental exégesis sistemática de la norma. El autor ciertamente era tío por afinidad de la víctima. Pero sería absurdo entender que el parentesco colateral por consanguinidad está excluido, salvo en el caso de los hermanos, y sin embargo se abarca todo el parentesco por afinidad, es decir todos los afines sea cual sea el grado. No hay que forzar mucho las cosas para entender que, aunque gramaticalmente mal expresado, se está equiparando en la Ley la condición de afinidad no a los parientes mencionados (ascendientes, descendientes o hermanos) sino al carácter "natural" o "adoptivo" del parentesco. Solo alcanzaría la agravación a los afines en los mismos grados que los mencionados (suegros, cuñados, hijastros). Esa es la fórmula que utiliza el Código cuando quiere extender la protección (o la agravación) al parentesco por afinidad (vid. art. 173, a diferencia del art. 23 CP que no contempla a los afines).

En conclusión, la relación tío-sobrino por afinidad no está contemplada en la norma y no puede basar la agravación.

No procede la aplicación del tipo agravado del art. 180.1.4º, y sí el tipo básico previsto en los arts. 181.2 y 182.1 CP ".

En consecuencia, con estimación del motivo , hay que casar la sentencia en ese particular dictando segunda resolución en la que se excluya la agravación del art. 180.1.4 y 181.4 (según la redacción del CP . vigente en el momento de los hechos).

En nuestro caso, las acusaciones han fundamentado la aplicación del prevalimiento derivado de un abuso de confianza, y la Sala alberga dudas de que el acusado mantuviese con Amparo una especial relación de confianza deparadora de una mayor facilidad para la comision del hecho . Y ello por cuanto, si atendemos a las declaraciones de la madre de Amparo, en el plenario, la misma ha mantenido que la relación venia dada por razones de vencidad, y ser su hija menor, Lorena , de la misma edad que una de las niñas del acusado , habiendo coincidido un año en el mismo curso escolar; que sus hijas iban a la casa del acusado por tratarse de una planta baja y tener más espacio para juegos; Que ni el acusado , ni sus hijas nunca habian ido a su casa. Que Amparo no abria la puerta a nadie, y que por eso le facilitó al acusado el número de móvil de Amparo para que éste le llamase previamente antes de llegar al domicilio, y añadio que no le pareció mal que fuera , cuando se lo propuso, al decirle que iria acompañado de su hija , con el propósito de animar a Amparo que pasaba el tiempo sola como consecuencia de encontrarse escayolada con pérdida de movilidad .

Entendemos que el acusado tuvo que utilizar esa artimaña de decirle a la madre de Amparo que acudiria con su hija, pues de lo contrario, sabia que no lo admitiría, precisamente porque no se habia generado el grado de confianza suficiente para ir a visitarla solo , siendo que , era la primera que iba a su casa . Por tanto se trató de una ocasión puntual, buscada de propósito, eso si, para mantener un contacto sexual con la menor viéndose el acusado en la necesidad de acudir al engaño ( conforme iría acompañado de su hija)para acudir al domicilio , y encontrarse con Amparo a solas. A ello se añade que justamente al no existir tal grado de intimidad o confianza entre ellos, fué lo que propició que Amparo se percatase rapidamente de las intenciones del acusado, no llegando a mayor recorrido , al lograr ponerse en contacto con su madre a través de DIRECCION002 expresándole " mamá ven , que este tio no esta bien" logrando disuadir al acusado de su propósito, pues de otro modo se hubiera vuelto a repetir una situación similar o de peores consecuencias, pues le manifesto que volvería al viernes siguiente.

CUARTO: Atenuante analógica de reconocimiento de los hechos y confesión tardia ( ART. 21.7 CP en relación al 21.4 CP ) así como su arrepentimiento y expresso perdón.

"La atenuante de confesión se configura por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en los siguientes términos ( STS. 14-3-2017 ): "La doctrina de esta Sala, manifiesta entre otras, en sentencias 1071/2006 de 9 diciembre , 544/2000 de 21 de junio , 25/2008 del 29 enero , 1238/2009 de 11 de diciembre , 1188/2010 de 30 diciembre , 246/2011 de 14 abril , 1126/2011 de 2 noviembre , 708/2014 de noviembre, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante de confesión no estaba en el factor subjetivo de pesar y contricción, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia TS 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 )."

La confesión, por otra parte, ha de cumplir con el elemento objetivo de la colaboración a la investigación del delito, facilitando el descubrimiento de los hechos y de sus circunstancias y autores o realizando actos de disminución o reparación de daño causado. Ha de ser relevante, de cooperación o cooperación con la Justicia tangible.

En este caso, el reconocimiento de los hechos , no lo ha sido en ningún caso de manera rectilinea en el curso del procedimiento , pues se reconocieron esos hechos inicialmente cuando acuden los agentes de la Policia Local a su domicilio. Más allá de ello, en comisaria se acoge formalmente a su derecho a no declarar ( aunque de forma particular lo reconoció a los agentes) y en sede de instrucción o judicial negó cualquier tipo de tocamiento o abuso sexual.

En el plenario es cierto que ha reconocido que tocó los pechos a Amparo, pero, parece justificarse en parte también , ya que sigue manteniendo que fué la madre de Amparo la que le incitó para que acudiese a ver a su hija, y asevera también que las conversaciones sexuales se inician a instancia de Amparo, lo que choca frontalmente con las declaraciones de ambas , y a las que la Sala les otorga plena credibilidad , frente a las del acusado que ha mantenido en el curso del procedimiento un discurso amén de contradictorio con falta de veracidad .

Lo cierto es que lejos de haber colaborado con la Administración Justicia, la menor se vió sometida tras la negativa experiencía vívida a un proceso de judicialización , y que asimismo conllevó que se le abriera por el Departament correspondiente de la DGAI un expediente de riesgo en el sistema dŽinformació de la infància i lŽadolescencia, al poder haber indicadores y elementos de riesgo en la situación sociofamiliar hacia la adolescente, que finalmente fué archivado. Ello redundó, a la postre, muy negativamente en la família, que se sintió más victimizada, máxime cuando la madre de Amparo venia trabajando en la DGAI

En definitiva, el reconocimiento de los hechos por parte del acusado ha sido irrelevante para la investigación y el enjuiciamiento, debiendo recordarse que las diligencias policiales se inician a instancia de Amparo y de su madre, relatando los hechos que han sido enjuiciados.

Dado el carácter objetivo del delito por el que viene condenado el recurrente, su confesión tardía o no, en nada ha ayudado o beneficiado a la investigación y desarrollo del juicio, por lo que, a salvo la incidencia en la determinación de la pena, no cabe estimar la atenuanción solicitada.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la circunstancia atenuante 6ª del Art. 21 Cp , dilaciones indebidas, la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

En el caso enjuiciado, el procedimiento se incoó en febrero 2021 , se tomó declaración al acusado 23 de febrero de 2021, , se acuerda prueba preconstituida de la menor el 14 abril de 2021, se dicta auto de transformación en procedimiento abreviado, 1 diciembre de 2021 se dicta auto de apertura de juiciio oral el 31 de marzo de 2022, se elevan las actuaciones a esta Audiencia, el 16 de enero de 2023 , y el siguiente 12 de abril d 2023 se dicta auto admisión de pruebas , y señalamiento del juicio para el 26 de octubre del presente año.

En consecuencia, examinado el procedimiento, se aprecia que no estuvo paralizado por causa imputable al órgano judicial durante periodos irrazonables o no ajustados a la carga de trabajo que soporta el órgano judicial de enjuiciamiento en la instancia, por lo que no se acoge dicha circunstancia modificativa de responsabilidad criminal.

SEXTO.- Circunstancia atenuante de reparación del daño del art 21.5 CP

El acusado ha consignado , en concepto de responsabilidad civil la suma de 3.000 euros con anterioridad a la celebración del juicio. Este importe aún siendo superior a lo que en su día interesó el Ministerio Fiscal ( 1.000 euros), resulta inferior a lo que interesó la acusación particular, en los términos expuestos , y en conclusiones definitivas, por el Ministerio Fiscal, a la vista del desarrollo del juicio se ha elevado a 10.000 euros

La apreciación de la atenuante no exige ninguna finalidad subjetiva, como en la legislación precedente, sino que basta esa conducta orientada a garantizar la reparación en los términos fijados por la acusación.

Entre otras la sentencia núm. 631/2018, de 12 de diciembre: " La atenuante prevista en el artículo 21.5 del Código Penal está fundada en razones objetivas de política criminal, pues premia las conductas que hayan servido a reparar o disminuir el daño causado a la víctima, dando satisfacción a esta. De este modo, la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino de toda la comunidad ( SSTS 536/06, de 3 de mayo , 809/07, de 11 de octubre o 50/08, de 29 de enero ). En todo caso, tiene dicho esta Sala que si la reparación total se considerara sistemáticamente como atenuante muy cualificada, se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general definida por el legislador que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28 de diciembre ), exigiéndose por ello que concurra un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero y 868/2009, de 20 de julio ).

Por otro lado, por más que la Sala ha estimado que no puede pasar desapercibido el contexto económico o las posibilidades patrimoniales del acusado y su entorno para indemnizar ( STS 612/05, de 12 de mayo ), sin que pueda exigirse tampoco una reparación efectiva para estimar la atenuante, pues ello, en muchas ocasiones, equivaldría subordinar su apreciación a circunstancias o hechos ajenos al ámbito de disposición del propio sujeto activo, negándose así el efecto atenuatorio a quien no puede reparar ( STS 1352/03, de 21 de octubre ), hemos recogido también que la reparación ha de ser significativa y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima. Ni el perjudicado por el delito tiene culpa de que el autor del hecho delictivo sea solvente o insolvente, ni debe eludirse que una completa, pero ordinaria, reparación económica de las lesiones y de los daños morales derivados de un ataque mortal, no es significativamente esencial, pues los daños ocasionados respecto de bienes jurídicos personales, son irreparables y carecen de vuelta atrás ( STS 612/05, de 12 de mayo ), quedando particularmente insatisfechos cuando el comportamiento delictivo que se persigue es de suma gravedad y comporta para la víctima una lesividad difícil de integrar en su experiencia vital".

En este caso, queda probada únicamente una consignación parcial, y se ha justificado un esfuerzo reparador en atención a su capacidad económica, y su situación personal o familiar pues se justificado documentalmente que tiene contrato temporal , como profesor de violin en una escuela, con unos ingresos del orden de 750 euros mensuales, vive de alquiler, y tiene a su cargo dos hijas menores, pero la conducta objetivamente resarcitoria desarrollada en modo alguno justifica, valorarla más allá de una atenuante simple .

SEPTIMO.- Individualización de la Pena

Precisamente en cuanto a la individualización de la pena, el art 183.1 CP , en vigor al tiempo de los hechos, prevé para el supuesto que nos ocupa una pena de prisión de 2 a 6 años.

A partir de dicho marco penológico fijado en el art. 183 Cp señalado en el anterior fundamento jurídico segundo, y de la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, salvo la de reparación del daño valorada como simple del art 21.5 CP entendemos que, de conformidad con el art. 66.1. 1º Cp , la pena debe rebasar el minimo legal imponible, lo que conducte a imponer una pena de prisión por tiempo de DOS AÑOS y SEIS MESES.

La Sala ha tenido en cuenta, por un lado, como factores favorables, al margen de tratarse de un delincuente primario, que asimismo reconoció en el plenario el núcleo essencial de los hechos ( pese no poderse valorar como atenuante analógica en los términos expuestos en el anterior fundamento cuarto jurídico) , y por otro, como aspectos desfavorables, que los hechos se produjeron encontrándose la menor con una movilidad limitada, como consecuencia de tener una pierna escayolada, y en un momento en que no había más adultos en el domicilio, impidiéndose de facto la posibilidad de auxilio de terceros.

A dicha pena de prisión deberá agregarse la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ex artículo 56.1.2º CP, por la gravedad del delito enjuiciado.

Asimismo, es procedente imponer al condenado la prohibición de aproximación en una distancia no inferior a 100 metros a Amparo,

a su domicilio, y cualquier lugar donde aquél se encuentre, y de comunicación con el mismo por cualquier medio, al entender que esta distancia es suficiente al vivir, acusado y victima en distintas poblaciones , lo que reduce las opciones de riesgo de que se encuentren.

Se impone esta prohibicíón por el plazo de UN AÑO, al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, que la imponemos en el mínimo legal, y a fin de evitar mayores males a la víctima, pues el comportamiento del acusado afectó directamente al proceso de formación sexual de la menor, lo que debe de valorarse a efectos de que resulta conveniente evitar que se encuentren durante los próximos años, a fin de que la menor pueda desarrollarse sexualmente sin incurrir en ningún tipo de revictimización. Ese tiempo, sumado, al de la condena en prisión, es un intervalo suficiente en el que el acusado no puede aproximarse ni contactar con la menor.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal, entendemos que debe imponerse, la medida de libertad vigilada, y por tanto no concurre la excepción del inciso 2 del mismo precepto, que permite no imponer la medida de libertad vigilada, en atención a la " menor peligrosidad del autor", entendemos, por el contrario, que resulta justificado , pese la inexistencia de antecedentes penales por hechos idénticos, por haber sido solicitado por la acusación, la naturaleza de los hechos y evitar su reiteración delictiva

En consecuencia procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada,ex art 192.1 CP a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de CINCO años (mínima legalmente impuesta cuando se trate de un delito grave) para su cumplimiento posterior a las penas de prisión que se impongan y con el contenido que se fije en dicho momento, de conformidad con el art106.2 CP

Finalmente, procede imponerle, por imperativo legal, la pena descrita en el art. 192.3 Cp , de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo superior a TRES AÑOS en relación a la duración de la pena de prisión impuesta. Igualmente entendemos adecuado a las circunstancias del caso imponer el mínimo, y la graduación de la pena en el minimo legal

OCTAVO .- Responsabilidad Civil

Conforme a lo previsto en el artículo 109 del Código Penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, reparación que comprende la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículos 110 y siguientes del Código Penal ). La determinación del quantum de la responsabilidad civil ha de ir encaminada a la restauración del orden jurídico económico alterado, operando sobre realidades constatadas, señalando el artículo 116 que " Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios".

Como ha declarado esta Sala en reiteradas ocasiones son obvias las dificultades que concurren en casos como el presente, a la hora de cuantificar económicamente el valor del daño real y los perjuicios ya causados a la víctima, siendo el daño moral un concepto difícilmente valorable desde un punto de vista económico. No obstante, y como ha señalado el TS en numerosas ocasiones, para cifrar la cuantía a la que debe ascender la indemnización por este concepto será precisó atender a " la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones".

Por la letrada de la acusación particular se ha justificado los daños psicológicos que los hechos declarados probados han causado a Amparo, y no solo a ella sino la repercursión que ha tenido en la família, debiendo inclusive que trasladarse de población , a fin de evitar un encuentro con el acusdo, lo que ha conllevado pérdida del entorno y de integración social , y afrontar mayores gastos, como el alquiler de la vivienda, que en la actualidad es superior al que venien sufragando con anterioridad a los hechos, tal y como se ha justificado, amén de la compra de enseres personales y aparatós electrodomésticos etc.

Asimismo a consecuencia de estos hechos , se ha justificado que la madre de Amparo también recibió terapia, y Amparo aún sigue recibiendo tratamiento psicológico . La acusación particular ha interesado , del orden de 50.000 euros a favor de Amparo, y 8.000 a favor de su madre.

Nos dice la reciente STS 2133/2023 de 11.05.203 " Ciertamente la fijación de una indemnización por daños morales es impermeable a criterios reglados o aritméticos, incompatibles con la propia naturaleza del daño no patrimonial causado, que por esa razón sólo puede ser compensado, nunca reintegrado. En esos casos sólo cabe el arbitrio judicial y nuestro control sólo puede situarse en la corrección de la indemnización fijada cuando ésta sea des proporcionada, entiendo por tal aquélla que se aparta de estándares habituales.

Así se dijo en la STS 97/2016, de 28 de junio en la que se declara que "la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre ). Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior. Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión tal y como recuerda la STS 957/2007 ".

La Sala valorando - el daño moral inherente a todo delito sexual, y la entidad de los actos cometidos por el acusado, así como considerando también el perjuicio que este tipo de hechos causa en el desarrollo sexual y de todo tipo de la menor, estimamos procedente respetar la indemnización interesada por el Ministerio Fiscal a favor de la víctima en la cantidad de 10.000 euros en concepto de daños morales, entendiendo que dicha cantidad se adecua al desvalor sufrido, atendiendo en esencia a: 1. que por la psicòloga describrió un " DIRECCION007, pesadillas, perenne, llanto, momentos irascibilidad, ansiedad" y al día de hoy continua haciendo terapia, y 2. los perjuicios derivados de que , desde el mismo día de la denuncia, la menor Amparo, se fué a vivir a casa de la hermana de su madre, en DIRECCION001, hasta que toda la família se trasladó definitivamente a la población de DIRECCION000, por lo que la menor tuvo que residir un tiempo fuera del hogar familiar, con los perjuicios inherentes que ello conlleva .

La pretensión de que la responsabilidad civil cubra también a Dª Adela, la madre de Amparo , se excede de los cauces de este procedimiento, por cuanto formalmente no es parte del mismo , dado no estar comparecida como perjudicada, y ostentar únicamente la condición de representante legal de la menor.

Se significa asimismo que la decisión de marchar del domicilio por muy comprensible que parezca no deja de ser innesaria al habérsele impuesto al acusado una orden de alejamiento, y realmente parece un desproposito ,que se pretenda , de forma aleatòria, faltando el nexo causal , que los gastos derivados del cambio de domicilio deban practicamente córrer a cargo del acusado, desnaturalizándose de otro modo la finalidad para la que se establece la indemnización, y todo ello sin perjuicio de que pueda ejercitar las acciones civiles que a su derecho convengan como consecuencia de estos hechos.

La suma así fijada devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia hasta la de su total ejecución.

NOVENO.- Costas

Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.