Sentencia Penal 656/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 98/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El recurso de apelación del Sr. Demetrio se fundamenta en los siguientes motivos, en primer lugar en el error en la valoración de la prueba, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del principio in dubio pro reo, en esencia considera el recurrente que de la prueba practicada no puede desprenderse que el recurrente con la cesión de la propiedad intelectual de la revista "LO MAS" tuviera intención de perjudicar a sus acreedores, que no existe prueba de cargo suficiente que permita desvirtuar la presunción de inocencia, que no ha quedado acreditado el ánimo del recurrente de frustrar las legítimas expectativas de cobro del crédito en perjuicio de la acusación, realiza valoración de la prueba y pide la absolución del recurrente.

Articula un segundo motivo de apelación con fundamento en la infracción de precepto penal por aplicación indebida del art. 21.6º CP, por lo que respecta a la aplicación de la atenuante. Por infracción de ley y error en la individualización de la pena.

Considera que el contrato se aportó el 14 de septiembre de 2018 y no en el 2019, constando a tal efecto providencia de 24 de septiembre de 2018 en la que se hacía constar que se habían practicado todas las diligencias complementarias. Y el primer señalamiento del juicio oral no fue hasta el 29 de junio de 2021, suspendiéndose el mismo por causa justificada, procediéndose a celebrar el juicio el 3 de febrero de 2022.

Que la transmisión supuestamente fraudulenta se llevó a cabo en el año 2012, el 4 de mayo y la querella se presenta el 5 de octubre de 2016.

Que entre el juicio y la sentencia existe un periodo de tiempo dilatado, por lo que estima que la atenuante debe de apreciarse como muy cualificada e imponerse la pena inferior en grado, 6 meses de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 2 euros.

El tercer motivo del recurso va referido a la infracción de precepto penal por aplicación indebida de los artículos 109 y 111 CP, considera infringidos los preceptos al haberse cuantificado la responsabilidad civil derivada del delito por el monto de la obligación crediticia cuyo pago presuntamente se eludió, considera que esa cantidad no es una consecuencia del delito sino un presupuesto para su existencia y que según doctrina del TS en el delito de alzamiento de bienes la responsabilidad civil no alcanza el importe de la deuda.

Que la responsabilidad civil derivada del delito procede cuando legítimamente quepa deducir del delito unos perjuicios directamente anudables al mismo, que en el presente caso no se ha acreditado que la presunta ocultación de la revista haya ocasionado perjuicio añadido.

En segundo lugar considera que la concesión de indemnización es un medio subsidiario y sustitutivo y que por las acusaciones no se ha solicitado la primera vía reparatoria que es la nulidad. Pide la revocación de la condena por responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso. También se ha opuesto la representación de la mercantil SERVICIOS GRAFICOS COLMAR, S.L. y del Sr. Jacinto.

SEGUNDO.- Procede analizar el primero de los motivos del recurso el error en la valoración de la prueba que se vincula al principio de presunción de inocencia que se entiende vulnerado y a la aplicación del in dubio pro reo.

Y esta Sala tiene dicho, como recuerda la Sentencia nº 14/2017 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, cuando es la defensa del acusado la que invoca el error en la valoración de la prueba, deberá estarse a la doctrina sentada por el TC especialmente en la STC 184/2013, de 4 noviembre (FJ7), según la cual: " ...el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo".

Ello es así, porque el derecho de todo condenado a que el fallo condenatorio y la pena impuesta en primera instancia sean revisados por un Tribunal superior, consagrado internacionalmente en el art. 14.5 PIDCP y en el art. 2 del Protocolo 7 del CEDHLF, y reconocido entre nosotros como parte esencial del derecho al proceso debido ( art. 24.2 CE), implica que la apelación se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior pueda controlar efectivamente "la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto" ( STC 184/2013 de 4 nov. FJ7, con cita de otras SSTC).

También hemos dicho que como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, tiene por objeto examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, cuando se invoca el error en la valoración de la prueba, el objeto primordial de la segunda instancia es comprobar si la sentencia impugnada declara como probado algo distinto de lo que dijeron los acusados o los testigos y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de dichas declaraciones conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Y en cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia que alegan los recurrentes, como tiene dicho este Tribunal rollo apelación 71/2019 " En cuanto a la presunción de inocencia que se invoca como vulnerada, se trata de un derecho fundamental que según la jurisprudencia constitucional implica que los Tribunales, para condenar a cualquier imputado han de contar con auténtica prueba de cargo practicada en el juicio oral, con inmediación, concentración y contradicción...."

Y tras cita de jurisprudencia constitucional se continúa diciendo " En conclusión, se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio ).

El clásico estándar de certeza más allá de toda duda razonable viene ciertamente referido al Tribunal de instancia ( STS 584/2014, de 17 de junio ). El órgano de apelación, que no ha presenciado la prueba de forma directa, no ha de preguntarse si él mismo alcanza ese grado de certidumbre. Tan solo debe verificar que la certeza plasmada en la sentencia del Tribunal a quo está exenta de toda vacilación (principio in dubio en su aspecto normativo) y se edifica sobre un conjunto probatorio suficientemente sólido ( STS 255/2017, de 6 de abril )."

El primer motivo del recurso no es atendible, el recurrente despliega en su escrito alegato, en sintonía con el relato del hecho que mantuvo en el plenario, pero que no tiene arropo en el resto de pruebas practicadas, en esencia, testificales y documental, que la Juez a quo ha valorado en su integridad para concluir el hecho probado objeto de la sentencia, las declaraciones de los testigos colisionan con la versión del recurrente, dotándolas de mayor credibilidad y verosimilitud a la vista de la prueba practicada, así las cosas, la parcial valoración de la prueba que lleva a cabo el recurrente por el que pretende justificar su conducta no es atendible, siendo la valoración de la prueba de la sentencia de instancia lógica y racional. Dicha prueba practicada bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción le ha permitido a la Juez alcanzar la convicción de los hechos que estima probados, hechos subsumibles en el tipo penal objeto de condena y permite desvirtuar la presunción de inocencia , existen pruebas de cargo; las pruebas son válidas; se ha practicado la actividad probatoria con las debidas garantías; y la Juez ha motivado suficientemente la convicción probatoria; la prueba es suficiente y la motivación es ilógica, racional y concluyente.

Tampoco se aprecia la existencia de hechos o circunstancias que debieran haber hecho dudar a la Juzgadora, por lo que el primer motivo del recurso se ha de ver desestimado.

TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos del recurso por el que se pretende la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y en consecuencia la rebaja de la pena a imponer en los términos que ya han quedado expuestos.

Cabe decir que el procedimiento se inicia por querella presentada el 6 de octubre de 2016, que da lugar a la incoación del procedimiento por auto de 3 de noviembre de 2016.

En estos términos, es de interés traer a colación la sentencia del TS, Sala Segunda, de lo Penal, 632/2022, de 23 de junio que tiene dicho:

"No cabe duda que el transcurso indebido y extraordinario del tiempo en la tramitación del proceso - el abuso del proceso, en terminología anglosajona-, hace que la persona acusada sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso. La excesiva prolongación del proceso comporta una suerte de pena natural que debe ser compensada, como fórmula que permita mantener el equilibrio retributivo entre la gravedad de la conducta y la pena impuesta.

La reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 ofrece una valiosa guía de valoración normativa de la proyección del paso del tiempo en la medición de la responsabilidad penal del autor del delito, del todo conforme, por otro lado, con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020- de los que se nutre esencialmente nuestra propia jurisprudencia -vid. STS 4284/2020, de 14 de diciembre-.

Como se precisa en la norma, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente.

Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal."

La sentencia recoge un periodo de paralización que abarca del 3 de septiembre de 2019, al 29 de junio de 2021, periodo que comprende desde que se acuerda la remisión al Juzgado de lo Penal, por diligencia de 29 de agosto de 2019, hasta el segundo señalamiento del juicio 29 de junio de 2021, habiéndose dictado auto de admisión de pruebas el 3 de octubre de 2019 y señalado el 12 de enero de 2021 una primera fecha de juicio para el 26 de marzo de 2021 que fue dejada sin efecto por causa no imputable al acusado, señalándose nuevo juicio para el 29 de junio de 2021, juicio este último que se suspendió por causa imputable al acusado, celebrándose el juicio el 3 de febrero de 2022, la sentencia se dicta el 31 de julio.

Denuncia el recurrente periodos de paralizaciones de fechas anteriores a los que se dice en la sentencia, así se refiere al hecho de que se cumplimentaron las diligencias acordadas como complementarias el 14 de septiembre de 2018, y ello es cierto habiéndose dictado resolución el 24 de septiembre de 2018 que se tienen por cumplimentadas y se da traslado al Ministerio Fiscal para formular escrito de conclusiones provisionales, pero desde esa fecha hasta que se acuerda la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal, califica el Ministerio Público, se dicta auto de apertura de juicio oral, califica la defensa, siendo que el mayor periodo de dilación viene producido por las gestiones de búsqueda del acusado para serle notificado el auto de apertura de juicio oral. Por lo que si bien es cierto existe el error en el año -2019 por 2018- en cuanto a la aportación del contrato que se consigna en el hecho probado, y que podría haber tenido remedio por la vía de la aclaración y/o rectificación de error, la circunstancia no permite alterar los adecuados razonamientos en este punto de la sentencia, pues la actividad desplegada desde esa fecha hasta la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal, no denotan periodos de paralización a salvo los que hemos referido imputables al propio recurrente.

En cuanto al periodo de dilación en el dictado de la sentencia, al transcurrir más de cinco meses desde la fecha del juicio aun sumado al periodo de dilación que se toma en consideración en la sentencia de instancia no permite la apreciación como muy cualificada de la atenuación dado el total tiempo transcurrido.

Sin que pueda apelarse a que el contrato de cesión del que trae causa el procedimiento se firmó en el año 2012, pues lo cierto, dada la dinámica del hecho conllevó el inicio del procedimiento por querella presentada el 6 de octubre de 2016, incoándose el procedimiento el 3 de noviembre de 2016, siendo que las dilaciones se han de apreciar desde el inicio del procedimiento, y sin que se aprecien otros periodos de dilación indebida, -que por otra parte no se invocan- en el periodo de instrucción, a la vista de las actuaciones practicadas. Por lo que el motivo se desestima. La pena es ajustada y proporcionada y la cuota de multa que se peticiona se rebaje a 2 euros, está bien modulada dados los ingresos del acusado y tomando en consideración que no acredita una situación de indigencia.

CUARTO.- Queda por analizar lo atinente a la responsabilidad civil.

Las acusaciones formularon pretensión indemnizatoria en concepto de responsabilidad civil como es de ver en las actuaciones, escritos de conclusiones y sentencia.

La sentencia, con fundamento en el hecho de que la acusación particular reclama el importe impagado por el acusado y no siendo el monto discutido, fija dicha cuantía como indemnización más los intereses del art. 576 desde que se le notificó al acusado el auto de despacho de ejecución de la sentencia civil.

La sentencia analiza que resulta inviable acordar la nulidad del contrato al afectar a terceros de buena fe que no han sido llamados al procedimiento.

Así las cosas, en cuanto a las objeciones que formula el recurrente, cabe decir que si bien es cierto se acude a la vía indemnizatoria sin que conste expresa petición de nulidad del contrato, lo cierto es que la sentencia analiza la cuestión, aun no habiendo sido peticionada, que le permite fijar el monto indemnizatorio. Por lo que el segundo de los argumentos al que apela el recurrente no cabe acogerlo.

En cuanto al primero de los argumentos, el hecho en esencia que el perjuicio no puede quedar integrado por la propia deuda que se ha intentado eludir, es de señalar que la sentencia como hemos dicho fija la cuantía indemnizatoria por ese concepto.

Se refiere a la cuestión, la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 128/2017, de 1 de marzo. Recurso 1362/2016, que dice:

"... El importe de la deuda no es consecuencia del delito sino que preexiste al mismo y por ello podría sostenerse la imposibilidad de una declaración que imponga su pago al criminalmente responsable del alzamiento y por el hecho de serlo

Sin embargo, la reparación e indemnización es también un medio sustitutivo de la integridad patrimonial cercenada por el acto de disposición fraudulenta cuando la reintegración es imposible, con la salvedad de que la obligación de indemnizar (importe de la deuda pendiente) debe estar comprendida en el valor del bien existente en el patrimonio cuyo desplazamiento de la acción de los acreedores constituye su verdadero perjuicio, luego en la medida que la indemnización no exceda del valor del bien sustraído a la ejecución debe aplicarse como remedio subsidiario la indemnización correspondiente de daños y perjuicios

El embargo, como la prenda o la hipoteca hace nacer un derecho a la realización del valor de la cosa sometida a gravamen. Cuando el sujeto es criminalmente responsable por realizar actos que dilatan, dificulten o impidan la eficacia del embargo, con frustración de aquel derecho de realización de valor, surge, no solamente una responsabilidad penal, sino la civil que obliga a reparar ese daño cualitativamente diverso de la deuda que se garantiza con el gravamen. Y también cuantitativamente determinable. El importe máximo será el de la deuda cuyo pago frustra el alzamiento. Pero tampoco podrá superar el valor del patrimonio disponible por el deudor al tiempo del alzamiento. De modo que, si al tiempo del alzamiento el valor de los bienes sustraídos a responsabilidad ¬dificultando el embargo o mediante otro acto¬ era inferior al de la deuda del autor del delito, la responsabilidad civil anudada a la penal de éste quedará limitado a dicho inferior valor. ...".

En el presente caso, se integra el perjuicio sufrido por el valor del crédito eludido que se encuentra reconocido en procedimiento civil, sin que al efecto se haya practicado prueba sobre el valor posible obtenible por el embargo de la cabecera de la revista "LO MAS", al haber sido cedida la revista a tercero. La ausencia de prueba sobre el citado valor hace desproporcionado fijar como indemnización la total suma debida reconocida en anterior resolución judicial al acreedor, pues no existe prueba de que con el negocio que da lugar a la condena se ocasionase el perjuicio en esa cuantía, es evidente que el crédito no ha podido ser satisfecho, pero desconocemos cual hubiese podido ser el beneficio consecuencia del embargo que se pretendía trabar sin que existan datos que aporten luz a la cuestión y que permitan fijar el perjuicio en el importe previo debido que ya es objeto de reconocimiento en procedimiento judicial civil. Por lo que el recurso se ha de ver estimado en este punto.

QUINTO.- Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso debe ser estimado parcialmente, y las costas causadas deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,