Sentencia Penal 833/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 17/2021 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- VALORACIÓN PROBATORIA.- Los hechos relatados en el apartado correspondiente de la sentencia, se declaran probados por resultar así de los diversos medios de prueba practicados en el acto del juicio, valorados prudentemente y con arreglo a las normas de la sana crítica, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Como por otra parte nos recuerda el TS entre otras en las SSTS 724/2012 de 2 de octubre de 2012 (ROJ STS 6450/2012) y 97/2012 de 24 de febrero, "el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,

y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado".

En el caso de autos y esencialmente, se obtiene la convicción de la certeza de los hechos de las declaraciones prestadas por la propia denunciante, ahora ya mayor de edad, Esther, su cuñado Laureano, su madre, Ramona, de la reproducción de los dos archivos de audio grabados en conversaciones mantenidas posteriormente a los hechos entre Esther y el acusado, y en los informes periciales sobre la situación física y anímica de la menor tras los hechos, ratificados en el plenario por los Dres. Mauricio, Santiaga y Narciso.

Los datos obtenidos de estas fuentes probatorias, como seguidamente se analizará de forma pormenorizada, a juicio del tribunal, conforman un entramado sólido en confrontación con la versión del acusado, ésta sin ningún otro apoyo probatorio y limitándose a negar los hechos afirmados por la menor en la denuncia y reiterados a lo largo del procedimiento.

SEGUNDO.- Es de todos conocido que los delitos contra la libertad sexual suelen perpetrarse en condiciones en que se busca la impunidad, apartando la acción de toda posibilidad de ser presenciada o advertida por terceros, de modo que son escasas las ocasiones en que la prueba de su perpetración no descansa casi exclusivamente en la declaración testifical de la víctima, con las posibles corroboraciones médicas o testificales sobre la situación de agitación o alteración padecida por la misma de manera coetánea y/o posterior a los episodios sufridos, así como sobre las secuelas o evidencias físicas que pudiera presentar.

En el presente supuesto el contenido de la prueba practicada es el siguiente:

Dña. Esther, acompañada por asistente que tuvo en muchos momentos que apoyarla para hacer posible que siguiera declarando dado el altísimo nivel de afectación emocional, claramente perceptible para cualquiera presente en la sala, que presentaba la declarante, dijo que nació el NUM002 de 2002 y que tenía 20 años en el momento de declarar. El acusado era amigo de sus tíos, se veían con frecuencia y ella lo conoció quizá con diez u once años. Lo veía primero los fines de semana, pero acabó viviendo con él. Antes de vivir con él la trataba muy bien, para ella era como un abuelo. Se tenían mucho aprecio. Hasta ese momento vivía con su madre y su hermana, pero tuvieron problemas económicos y se fueron a vivir con su tía. En la casa había mucha gente y por eso ella se fue a vivir con el acusado, que tenía espacio. Ella tenía muy buena relación con sus nietos, jugaban todos juntos y eran más o menos de la misma edad que la declarante. Ella no pidió irse a vivir con el acusado, pero desde los once estuvo unos tres años, más o menos, viviendo en su casa. Los fines de semana venían la hija del acusado con su yerno y los niños, pero el resto del tiempo vivían sólo los dos. Ella seguía viendo a su familia todos los días porque eran vecinos; hacían las comidas en casa de su tía, y cenas y desayunos en casa de él. Abajo había tres dormitorios y en el piso de arriba dormía él. Y ella dormía con él. No tenía un dormitorio para ella sola. Había abajo un comedor y dos habitaciones, una para su hija y la nieta, y la otra para el yerno y su otro hijo. Cuando se fue a vivir con él, ella no lo vio mal porque le quería y le tenía aprecio. Ella cree que él la quería también a ella. Hasta los 14 años como mucho vivió con él y luego se fue a vivir con su hermana. Este cambio fue por su mal rendimiento en el colegio; presentaba una gran impulsividad y mal humor. El 20 de agosto de 2017 puso la denuncia. Vivía con su hermana y fue ella que le pidió una revisión con el médico y le dijo que la iba a llevar al ginecólogo. Le preguntaron su hermana y su cuñado si ella había tenido relaciones sexuales y ella lo negó, pero su hermana y su cuñado le insistieron; ella entonces pudo abrirse y cuando le preguntó su hermana si estaba segura de no haber tenido relaciones sexuales ella le dijo que no estaba segura. Les dijo que ellos le conocían a la persona con quien tuvo relaciones y que de hecho toda la familia lo conocía. Se lo pudo finalmente decir a su hermana y su cuñado y de ahí fueron a los Mossos a poner la denuncia. Nunca antes lo había hablado con nadie, ni con amigas, ni en el colegio, ni con nadie. Denunció que le había tocado a ella; que era una cría. Le había tocado sus partes. Pasaba por las noches. La primera vez que pasó recuerda que las ventanas estaban abiertas y las mosquiteras estaban puestas; estaban hablando de su padre, que había fallecido hacía 8 años; ella lloraba. Y él le dijo que, seguro que su padre estaría muy orgulloso de ella, pero luego le empezó con un rollo que no venía a cuento, como "que las personas que se querían hacían el amor", y la empezó a tocar por las tetas, por encima y debajo de la ropa. Y sólo se acuerda de que estaba allí ella, sin poder hacer nada. La testigo dijo con sus palabras, sumamente llanas y muy descriptivas, que el acusado le sacó el pijama y le tocó la vagina, le introdujo los dedos y manifestó ante el tribunal, llorando y con expresiones evidentes de disgusto, que sólo de imaginarlo otra vez le daba mucho asco, y que luego el acusado se colocó sobre ella y la penetró vaginalmente. También relató que, antes de suceder esto por primera vez, ella se sentía, desde hacía algún tiempo, "muy observada" por el acusado. Y que, tras esta primera vez, hubo otras. Que en un momento dado su cuerpo reaccionó y le dijo al acusado "para, ¡para!", y entonces él se apartó, ella se fue al baño y le salía sangre y se asustó. Esto sucedió cuando ella tenía trece años. Ocurrió muchas veces más, aunque no puede precisar el número (dijo que podría señalar que habían sido 4 y que en cambio podrían haber sido 8, es decir que no podía precisarlo) Mientras pasaba ella no hacía nada. Pensaba en que si se iba corriendo podría pasar que no pudiera abrir la puerta porque se le atascase y que entonces él le haría algo. La misma noche que pasó la primera vez le dijo el acusado que no se lo explicara a nadie porque si no podría meterlos en problemas (a su familia) o meterse ella misma en problemas. Ella, con la edad que tenía, no quería meter en problemas ni a su tía, ni a su madre, ni a su familia. No hubo veces anteriores que le tocase. Que la mirase sí, cuando en las películas salían escenas eróticas la miraba haciendo que se sintiese sumamente incómoda. El acusado no usaba preservativo. Dijo que se había hecho la vasectomía, y ella no sabía exactamente qué quería decir entonces con eso, pero le precisó que era que ya no podía tener más hijos. No sabe si eyaculó.

Después, años más tarde, se lo explicó con detalle a su hermana y su cuñado y para poder tener alguna prueba hicieron unas llamadas al acusado. Ella misma le llamó y le dijo que le iban a hacer unas pruebas ginecológicas y le preguntó si se podía saber en esas pruebas que ella no era virgen y quien había sido la persona con quien había mantenido relaciones y él le dijo que no se podría saber y que ella siguiera con su versión de que había sido un compañero de su edad. Eran las siete de la mañana cuando le llamaron y grabaron la llamada para conseguir una prueba; que ella se acuerde sólo le hicieron una llamada y estaba su hermana delante. Luego ella fue visitada por el forense y varias personas más le hicieron pruebas. Ha recibido asistencia psicológica durante muchos años y aún la sigue recibiendo. Estos hechos le han afectado mucho en su día a día, en concreto a la hora de relacionarse con la gente, de mostrar amor hacia su pareja y su familia: era una persona que quería abrazos, caricias y besos de todo el mundo y ella ahora ya no puede; piensa que todo el mundo le va a hacer algo; no puede ir por la calle sin cascos; está en constante estado de vigilancia y se cubre mucho las espaldas, se ha vuelto muy desconfiada, Ha tenido muchos ingresos por intentos de suicidio y autolesiones. Está en tratamiento psicológico; va a ser derivada a psiquiatría de adultos y ha pedido al centro donde estudia, para tener más gente con la que poder hablar, que la pueda aconsejar en los estudios. Con su hermana y su cuñado estuvo bastante tiempo viviendo, pero luego estuvo en casa de su tía; luego su hermana se fue a DIRECCION001, su madre también y ella se marchó con ellos, pero no salió bien y estuvo en un centro de tutela de menores durante un año y medio y ahora vive con su tía.

A preguntas de su defensa dijo que los ataques siempre pasaban en el dormitorio, que tenía 13 años la primera vez y que lo sabía porque justo ese año le bajó la regla; le vino el día de su cumpleaños. No había tenido relaciones sexuales con nadie antes de con el acusado. La última vez que pasó le dio un ataque de ansiedad muy fuerte. En ese momento cree que tenía catorce ya o a lo mejor aún solo trece años aún. Cuando le dijeron que iría a vivir a DIRECCION002 fue un alivio importante.

A preguntas de la defensa dijo que imaginaba que el acusado habría eyaculado porque en otro caso no habría tenido placer. Le dijo a la policía que sí porque lo daba por hecho. Ella realmente lo apreciaba y de hecho le hizo las veces de abuelo así que no veía normal aquello. Había cosas que no eran normales como que hiciera bromas con el cuchillo que tenía en la habitación; le decía "ay, que viene el coco", y le enseñaba el cuchillo. Lo de que se marchase a DIRECCION002 fue porque iba mal en el cole y su hermana le ayudaba en eso. La idea de llamarle para conseguir alguna prueba de lo que había pasado fue de ella. Sí iba con un grupo de su edad, aunque era la marginada de cada clase, pero tenía amigos. Ahora sí que tiene pareja; entonces era muy pequeña para eso. Estuvo enfadada por perder a sus amigos al irse a DIRECCION002; ella es una persona que se ha ido cambiando de colegios mucho y por eso le costaba hacer amigos. Siempre tuvo un carácter fuerte, pero tras lo que pasó se le ha agravado.

La madre de la denunciante, Dña. Ramona dijo que el acusado era uno más de la familia y que le conoció al morir su marido y cuando su hija tenía 9/10 años. Estuvo un año mal viviendo en DIRECCION003 y luego le salió la oportunidad de coger un bar y se fue a vivir a Capellanes, pero no salió bien. Se fue de un piso a otro, todo con sus hijas; cuando estaban en el segundo piso ya su hija mayor se fue a vivir con su hermana y se quedaron ella y su pareja con su hija pequeña. Luego se fueron a vivir a casa de su hermana, y eran ocho personas. Había tres habitaciones arriba, su hermana dormía abajo y ellos dormían en el trastero. Antes de vivir allí, las niñas subían a casa de su hermana los fines de semana y ella conoció al acusado a raíz de que fueron allí un fin de semana. Había una relación con él, como si fuera uno más de la familia. Para Esther era como si se tratase de su tío o su abuelo. Como la niña se llevaba bien con él decidieron, entre ella y su hermana, que Esther se fuera a vivir con él. Fue al principio, pero no recuerda las fechas. Su hija tendría unos diez años. Ella siguió en el trastero, con su pareja. Todos los días iban a comer juntos a la casa de su tía. Su hija luego cenaba con él, había veces que arriba y otras que abajo, en la casa del acusado. Ella se enteró de lo que había pasado esos años porque la llamó su hija y su yerno, que tenían algo importante que decirle. Esther era una niña alegre, contenta y feliz, pero luego se volvió huraña, organizaba "broncas" cada día y le había cambiado el carácter; esto fue mientras estaba viviendo en casa del acusado, cuando le cambió. Después de contárselo Esther, fueron su yerno y ella a poner la denuncia acompañándola. Esther se ha intentado suicidar tirándose de un balcón y cada dos por tres han tenido que ir con ella al hospital de día; estuvo ingresaba en el psiquiátrico de infantiles varias veces. Todo esto fue después de irse a vivir con el acusado porque antes no había tenido crisis alguna. Su hija sí le explicó que dormía con el Sr. Darío; ella no lo vio raro porque cuando el hijo del Sr. Darío venía su hija se quedaba allí también para estar con los nietos del acusado. Esther ahora vive con su hermana. A preguntas de la defensa puntualizó que fue su yerno con Esther a poner la denuncia y ella fue luego a declarar. Desde un principio tenía que haber tenido su habitación propia. El arreglo de irse la niña a vivir con el acusado fue por una parte porque él estaba solo y por el problema de espacio y la niña estaba conforme en ese momento. De hecho, Esther podía haber dormido con ellos en el trastero, que había un salón cama. La veía todos los días a su hija. Notó varios meses antes de que ella se marchase a vivir a DIRECCION002 el cambio de temperamento; estaba muy rebelde, le contestaba...; no era su hija; había broncas todo el rato. Como todos los niños, alguna mentira diría, pero no hasta el punto de haberse inventado lo que se ha dicho ahora. Usaba el móvil, como todos los niños. No recuerda que de niña hubiera contratado un seguro que luego hubieran tenido que pagar por ella, pero puede ser. El uso del móvil les metió en algún aprieto, pero eso en esa edad es normal.

El Sr. Laureano es el cuñado de la denunciante y conocía al acusado según dijo en el plenario. Conoció a Esther cuando ella tenía unos 14/15 años sobre el año 2015 y conoció al acusado al mismo tiempo. Era uno más de la familia. La trataba bien a Esther, el acusado, o al menos parecía que la trataba bien. No se podía imaginar, ni pensar en que hubiera pasado esto. Era como un tío o abuelo para ella. Sabe que había problemas económicos y que por eso se fueron a vivir con su tía. Entonces había problemas de espacio y por eso se fue Esther a vivir con el acusado. No apreció nada raro en ese entonces, aunque es cierto que Esther cambió de comportamiento, montaba muchas broncas, tenía cambios de humor muy bruscos y te decía de repente: "¡no me toques!", delante de todo el mundo. Él no lo entendía y se preguntaban qué le estaba pasando a la niña. Entre la madre de ella y él decidieron que se fuera a vivir con ellos a DIRECCION002 en 2017 ó 2016, para empezar el curso. Llevaba un tiempo viviendo con ellos y seguía teniendo muchos cambios de humor: estabas hablando con ella y de repente era "no, ¡no me toques!" y se ponía a llorar. Trataron de hablar con ella, de situarse emocionalmente más cercanos para que ella pudiera abrirse y hablar. Y entonces les contó el tema éste. Les dijo que les tenía que decir algo y que no se lo iban a creer, y les dijo que, con este señor, había tenido relaciones sexuales. Les dio detalles: que él intentó más de una vez hacerle cosas, que se enfadaba con él para intentar que no le tocase, que le quitó el pijama, que había habido penetración, que no usaba preservativo porque le habían hecho la vasectomía años atrás. No fue de motu propio que ella sacó la conversación: empezaron a hablar con ella más del tema sexo, para que ella se abriera; Esther se asustó con la revisión ginecológica, por si el médico va a ver que no era virgen, y a ver cómo iba a explicar ella que no lo era. Al insistir ella finalmente se abrió. Ellos le dijeron que había que denunciar y ella lo aceptó, pero dijo que antes quería una prueba para que la creyeran y lo llamó, poniendo el altavoz y también lo grabó. Hay dos grabaciones. En la grabación hay una parte en la que le dice que ella siga con su versión y no diga nada; ella le pregunta si el médico puede saber con quién perdió ella la virginidad porque ella ha dicho que era con un chaval, como habían quedado, pero a ver si iba a saber que era con el acusado, como había sido realmente, y éste le dice que no, que no se preocupase por eso. Esther tuvo después varios intentos de suicidio; trató de tirarse del balcón, vinieron los Mossos y una ambulancia.

A preguntas de la acusación particular dijo que la niña cuando se lo contó les dijo que no se lo iban a creer porque era algo surrealista y sobre si mentía mucho de pequeña dijo que lo normal de un crío, por ejemplo, negar que fumase cuando era cierto que lo hacía, etc.

A preguntas de la defensa señaló que desde 2015 es novio de la hermana de Esther y que no vivió con ellos en casa de su suegra, aunque iba allí frecuentemente para recoger a su hermana; cuando ya vivían en DIRECCION002, a veces había ido Esther a pasar fines de semana con ellos antes de ir a vivir allí con ellos. Fue con ella a comisaría a poner la denuncia.

La pericial del Dr. Mauricio y la Dra. Santiaga fue elaborada por el primero y ratificada por la segunda. El Dr. Mauricio dijo no recordar nada del caso, pero se ratificó en el informe, remitiéndose a su contenido y señaló que, como recoge el informe, la denunciante no sufría alteraciones psiquiátricas que alterasen su conciencia ni su voluntad, refiriéndose con ello a que podía prestar declaración, que tenía sus capacidades conservadas y era creíble lo que explicaba. Precisó contestando a la defensa que la Sra. Esther no mostraba alteraciones en sus estructuras psíquicas y que no se vieron alteraciones psicopatológicas, ni tenía antecedentes de trastornos de personalidad que pudieran afectar a la fiabilidad de su testimonio, en la evocación o relato que ella hacía. El compañero señaló que como no había acreditación médica de trastornos previos, se aconsejaba vincular a la paciente al SATAF pero no sabe si se hizo.

El Dr. Narciso se ratificó en su informe que hizo con la Dra. Clemencia (dispensada de asistir al plenario por imposibilidad de desplazarse) y dijo que el 6 de abril de 2018 visitó puntualmente a la Sra. Esther, sólo en una ocasión. La misma estaba en seguimiento terapéutico y había sido visitada en DIRECCION004 por un intento de suicidio. Se trata del protocolo establecido y él es el coordinador de la conducta suicida en la infancia y la adolescencia. Tratan de intervenir puntualmente en la crisis y luego la vinculan a su hospital de referencia para hacer un seguimiento. Ella les contó lo de la agresión sexual y en el diagnóstico se habla de trastorno depresivo. No sabe si el diagnóstico lo hicieron ellos o ya venía de un informe previo. Lo corroboraron en todo caso ellos. No recuerda los detalles por el volumen de casos que manejan en el servicio y dados los años pasados entre la revisión y la actualidad, pero se remite a lo que allí puso. Señaló que los estudios científicos verificados sí encuentran una relación entre el trastorno depresivo y el haber padecido una situación de abuso o agresión sexual y ello porque la agresión ocasiona un malestar y ello es frecuente que ocasione depresión e intentos autolíticos en las personas afectadas. A preguntas de la defensa precisó que ellos valoraron los riesgos y verificaron la concurrencia en base a la conversación que tuvo con ella, y que consistió en una entrevista clínica.

En la causa figuran los informes médicos coetáneos a la denuncia anodinos (folios 14 a 17, repetidos a los folios 269 y ss. y 328 y ss.), informe forense del Dr. Mauricio, luego ratificado por la Dra. Santiaga (folios 35 a 37 y 565) en el que se descartan patologías psiquiátricas o psicológicas que puedan afectar a la inteligencia o voluntad de la examinada o trastornos de personalidad graves que puedan modificar o alterar su relato, aconsejándose una vinculación a un gabinete de psicológica clínica para el inicio de tratamiento; informe médico forense (folios 261 y ss) del Dr. Jesús María de evaluación de posibles lesiones sufridas por la denunciante en el período comprendido entre octubre de 2016 y febrero de 2017 aproximadamente a consecuencia de los hechos, informe negativo que ya expresa que dado el tiempo comprendido entre la exploración física y los hechos no es posible determinar la existencia de lesiones; informe médico del Hospital de DIRECCION004 de fecha 5 de abril de 2018 motivado por un ingreso de la entonces menor, de 15 años de edad, por intento autolítico con sobreingesta medicamentosa/farmacológica, con diagnóstico de trastorno depresivo y tentativa autolítica (folios 318 a 320); informe médico de fecha 7 de marzo de 2018 que detecta en la menor DIRECCION005 (folio 322); informe de la unidad de soporte vital de fecha 3 de marzo de 2018 (folios 325 y ss.) por asistencia motivada por una ingesta medicamentosa de la denunciante; informes médicos del HOSPITAL000 en que la orientación diagnóstica sugerida es posible bulimia, refiriendo la madre de la Sra. Esther que hace dos semanas no cena nada y se provoca el vómito; informes médicos de enero de 2018 (folios 334 y ss.) de asistencia de la denunciante por problemática ansiosa, tristeza, ideas autolíticas y alteración sensoperceptivas con diagnóstico de trastorno de adaptación y ansiedad; en concreto al folio 336 se relaciona ese diagnóstico con los antecedentes de "traumatismo sexual subido [error: sufrido] por parte de una persona mucho mayor que ella" y se refiere que la menor habla de "un sufrimiento intenso con características de síndrome postraumático con riesgo suicidario (...) debido a una señal de alarma tirado [error presumible: traída] por su hermana, que encontró un cúter en su posesión"; folios 337 y ss. informe médico tras intento autolítico en diciembre 2017 (31 de diciembre) que consistió en autolesionarse con un cuchillo (folio 338), se indica "paciente con antecedente de traumatismo sexual y trastorno de ansiedad secundario, visitada en el día de ayer por psiquiatra por intento de autolisis" con orientación diagnóstica de crisis ansiosa recuperada; informe médico por crisis de ansiedad tras declaración en sede sumarial (folio 341); resolución de declaración de desamparo y asunción de la tutela por parte de la EAIA en marzo de 2019 (folios 412 y ss.); post-its manuscritos por la denunciante en los que se hace preguntas y expresa sus sentimientos de dolor y desamparo derivados de haber sufrido el ataque sexual por parte de una persona a quien se refiere como el "abuelo que nunca tuve" y que "le falló una vez más" (folio 518); los informes médicos aportados en el turno previo por la acusación particular y que consisten en: a) informe de marzo de 2019 para valorar la declaración de desamparo y la separación familiar, con ingreso en el Centro de Tutela de Menores de DIRECCION006, donde se hace referencia a cinco ingresos hospitalarios entre agosto de 2018 y enero/febrero de 2019; b) informe de alta de fecha 13 de mayo de 2019 donde relata los ítems más relevantes de la historia clínica de la denunciante desde junio de 2018, partiendo de un buen desarrollo y sin incidencias hasta los 13 años en que tiene lugar el ataque sexual. Tras éste se refieren 6 ingresos hospitalarios, entre agosto de 2018 y marzo de 2019, tres de ellos por amenazas y/o intentos autolíticos, uno por necesidad de contención por hetero y auto agresividad y alteraciones de conducta en escala y otro por fuga disociativa en contexto de disruptiva familiar; en el momento de evacuarse el informe la menor está fugada; c) informe de alta de fecha 25 de mayo de 2020 que además de recoger lo anterior refiere que la menor ha regresado de la fuga, hallándose tutelada por la Administración Pública y tras revisión se diagnostica principalmente una reacción a estrés grave. Al alta se mantiene estable y sigue el tratamiento y las pautas, con un funcionamiento adecuado y buenos resultados; d) informe de noviembre de 2022 motivado por afectación emocional con sintomatología ansiosodepresiva tipo angustia derivada de la citación a juicio oral.

Revisadas las dos grabaciones que se escucharon en el plenario a presencia de las partes, se escucha la voz de la niña que llama a su interlocutor Darío y le indica que "se ha liado" y que la van a llevar al médico; quiere que él le diga qué hace por si puede el médico saber que ella ha tenido relaciones sexuales no con quien dice, según lo que habían acordado, sino con su interlocutor (le dice que como ella dijo que había sido con un niño y eso no era cierto porque habían sido con él, le preocupa que puedan averiguarlo). Su interlocutor no le desmiente (no dice que esto de que las relaciones sexuales hayan sido con él es mentira) sino que le indica (parece que medio adormilado) que no puede saberse y ella le dice entonces que seguirá diciendo lo que quedaron, que había sido otro niño y su interlocutor le dice que de acuerdo. El interlocutor le pregunta a Esther que qué pasó con el teléfono y Esther le explica que se trató de una conversación que tuvo con una amiga y con un niño y que "se ha liado mucho"; que irá al psicólogo para hacer terapia o algo así y entonces su interlocutor le dice expresamente "tú sigue con lo mismo, ¿vale cariño?, no digas nada"; ella asegura que no lo hará y el interlocutor se despide diciéndole que la quiere. En la segunda grabación llama el interlocutor anterior y ya parece menos adormilado; le pregunta a Esther donde está su hermana, y la niña le dice que está en la cocina, haciendo el desayuno, y entonces le dice que llama para ver cómo están y que se ponga su hermana. Su hermana saluda al interlocutor, identificado como Darío, y hablan sobre que habrá una reunión familiar para hablar sobre Esther; la hermana de Esther le dice al interlocutor, interesado en saber cuál es el problema, que la niña habla mucho por el móvil, con un chico y una niña, y hay que decidir si la llevan a un psicólogo porque miente mucho, dudando su hermana si la niña se cree incluso sus propias mentiras. Darío le dice que le ha preocupado y la hermana de Esther le explica que la menor ha vuelto a hablar de conversaciones que ha mantenido con terceros, contando mentiras, que no puede seguir así, y que quiere que la vean su madre y su tía la conversación. Su interlocutor pregunta si se trata de una "conversación fuerte" y la hermana le confirma que un poco sí, y que por eso quieren que, al hablar con Esther, estén delante su madre y su tía, para que la niña reaccione; Darío indica que estaba preocupado, y que su tía no sabe aún nada (porque le ha preguntado, se infiere). La hermana de Esther le explica que fue "el Canicas" que pilló a su hermana y "que se pensó algo raro, ¿me entiendes?". El interlocutor le pidió que le pasase con Esther y vuelve a ponerse ésta; Darío le pregunta: "¿qué has hecho cariño?" y Esther contesta "nada, conversaciones" y Darío insiste "pero, ¿es por mí?, ¿te van a quitar el móvil?" y ella le dice que no lo sabe. Él le dice "vale, te quiero mucho, muchísimo, vale", e insiste: "pero ¿de lo del chico no es nada, no?" evidentemente preocupado. La niña le dice que no y se despiden.

El acusado, D. Darío sostuvo que tenía una relación cercana con la familia de Esther, y que ellos tenían una cabaña más arriba de su casa; él trabajaba como encargado en la construcción y al hacer la cabaña ellos, cogieron a unos operarios marroquíes que le estaban haciendo un desastre y él les ayudó, se hizo la casa y así nació la amistad. Resultó que tanto el marido de la tía de Esther como el acusado habían ido a DIRECCION007 del PASEO000 y desarrollaron una relación estrecha, de comer todos juntos en casa e ir él a casa de ellos con frecuencia. Esther tendría unos 8 años cuando la conoció. Vivían en otro piso y él incluso les hizo un tabique con pladur para no escuchar lo que hacía al lado la madre de las niñas con su pareja. Tenía con ella una relación como la de una hija. La veía con mucha frecuencia cuando se vinieron a vivir a la casa de la tía. Fue la niña que le dijo " Darío, me voy a dormir a tu casa" y el motivo era porque ella hacía lo que le daba la gana; le quitaba el mando de la televisión y veía lo que quería, menos el día que había partido de fútbol. Luego empezó a dormir allí. Esther estuvo tres años puede ser viviendo allí, tenía dos habitaciones vacías y luego hay otra habitación aún, ahora la tiene llena de trastos. La habitación de él estaba arriba. Esther dormía en su cama todo este tiempo. Desde el principio y cada noche. Era como una hija; él tuvo dos hijas y siempre tuvo un trato bueno. No es cierto que hubiera pasado lo que la denunciante dice que pasó. La tocó cuando ella se duchaba, pero porque ella lo llamó, y le dijo que le rascara con la esponja todo el cuerpo, por delante y por detrás; le dijo "súbete para arriba y dame masajes en la espalda"; era porque la mochila de los críos pesa "un potosí"; ella estaba desnuda boca abajo y luego se ponía boca arriba, desnuda y se lo pedía. Cuando terminaba, él se echaba para un lado y le decía que se había terminado. Sólo se lo pedía cuando iba muy sobrecargada. Tiene hecha la vasectomía desde 2008. Cuando comían juntos le preguntaron que por qué se había hecho la vasectomía y por eso lo sabría Esther. Estaban su hija, con sus nietos y su yerno. En los audios que se le han puesto en el juicio no es él quien habla, aunque recuerda una llamada a las 7 de la mañana de Esther: sonó el teléfono (él toma diazepam para dormir), le dijo que era "la María Dolores" y le explicó que le estaban preguntando "del chico" y él le contestó "tú di la verdad". La familia de Esther sabía que dormían juntos; de hecho, los dos últimos fines de semana antes de eso (la denuncia) le invitaron en DIRECCION002, y dormía en casa de la hermana de Esther, en una habitación que se abría una cama y dormía la nena ( Esther) con él. Se marchó de su casa Esther porque en el piso de arriba de su casa fue a vivir un chico con un ordenador que tenía muchos juegos y Esther se subía y se acostaba con el chico éste para jugar a los juegos del ordenador. Nunca tuvo Esther ataques de ansiedad en su casa. A preguntas de la defensa precisó que Esther le contó que había tenido relaciones sexuales con un niño y él siempre le dijo en la conversación telefónica que ella sabía la verdad y debía explicar esa verdad. Él sabe que tenía una cuadrilla de cinco amigos en el pueblo y que cuando salía a la calle llevaba las faldas tan cortas que se le veía "el culete"; salía con esos amigos; eso se lo permitía la madre. Él los conocía de vista porque la llevaba al colegio cada día, aunque no tenía trato con la gente con la que ella se relacionaba. Él se llevaba a dos niñas de la urbanización al colegio por la mañana y se las traía la madre de la otra niña a casa. Esto de los masajes a Esther dejó de hacerlo en 2016 porque serían ya las vacaciones. A una pregunta claramente sugestiva de la defensa sobre este punto, admitió que también posiblemente dejó de hacerlo porque la niña se hacía mayor, que ya con 12 años... A su hija también le hacía masajes cada fin de semana que venía. Dijo que Esther había sido muy mentirosa. Ella cogió un seguro para un coche de marca Ferrari en el RAC y se extrañaron y se armó un follón cuando hablaron del RAC con la madre de Esther. Le quitaron el móvil, pero él le compró otro para su santo.

La prueba de cargo hasta aquí relacionada cree el tribunal que es más que consistente. Ya no es sólo que la declaración de la Sra. Esther sea reiterada, muy detallada, sin contradicción alguna y sumamente descriptiva (diríamos que gráfica), hasta el punto de trasladar a todos los presentes las sensaciones físicas que las imágenes derivadas del relato le provocaban, de asco y tremendo dolor, decepción y desamparo al referirse a una persona quien, en sus palabras y llorando dijo haber querido como a un abuelo y que pensaba que él también la quería (se hacía evidente la incomprensión de la declarante sobre cómo era posible conciliar esta evidencia con la realidad de haber sufrido a sus manos el tipo de trato que iba a relatar), sino que sus manifestaciones están corroboradas periféricamente por los audios que, evidentemente, pertenecen al acusado (aunque como veremos, éste no las ha reconocido como propias, pretendiendo darles un contenido diametralmente opuesto al registrado con escaso éxito ante la evidencia de su realidad, escuchada por todos los presentes en la sala de vistas), las evidencias testificales (declaración de su madre y de su cuñado sobre el estado psicológico de Esther coetáneo y posterior a los abusos sufridos) y documentales (médicas) sobre la radical transformación que la salud mental de la entonces menor sufrió a partir de la edad en que habrían tenido lugar los abusos y la constatación clínica de la sintomatología psicológica, sumamente grave y prolongada en el tiempo, así como plenamente compatible con la realidad del abuso, como ha evidenciado el forense (la clínica depresiva y reactiva es coincidente con el tipo de sentimientos y afectación generados por el abuso sexual en la temprana edad en que éste tuvo lugar, según el relato de la denunciante). La tardanza en confesar lo sufrido, pues Esther no lo contó a nadie hasta tanto no hubo salido del entorno de influencia del acusado, y la coincidencia de la decisión de contarlo con el hecho de la revisión ginecológica anunciada, que generó en la entonces menor una comprensible incertidumbre acerca de cuál pudiera ser el verdadero alcance de los descubrimientos derivados de tal examen, nuevamente refrendan la verosimilitud del abuso sufrido. Esta tardanza también es compatible con lo habitual o normal en los procesos de abusos sexuales sufridos por menores a quienes el adulto abusador ha indicado que, de contarlo, podría buscarles problemas a sus familiares cercanos y a ella misma, como es el caso, responsabilizando así al niño o niña, vilmente, de las consecuencias de su propia y delictiva actuación. Mientras la pericial forense descarta que la denunciante sufra una patología psiquiátrica o de tipo psicológico que le provoque alucinaciones o ideación paranoica, los informes médicos, no impugnados, de profesionales que han tenido contacto estrecho con la entonces menor tras la denuncia y la han tratado de las gravísimas consecuencias psicológicas que para su persona se han derivado de aquéllos hechos (varios intentos de suicidio, autolesiones, auto y heteroagresividad, bulimia, crisis de ansiedad, etc...) recogen una lógica relación entre el trauma sexual y la sintomatología posterior de tipo depresivo, ansioso y reactivo, que ha llevado a la denunciante, mientras no ha interiorizado y canalizado adecuadamente el dolor psicológico generado por el abuso, incluso a atentar contra su vida en varias ocasiones. Todo ello conforma, a juicio del tribunal, un conjunto sólido y plenamente coherente con la veracidad del relato de Esther, llevándonos como única conclusión posible a afirmar la realidad del abuso continuado relatado por la denunciante. La misma, por otra parte, ningún ánimo espurio o motivo racional podría tener (ni siquiera se ha apuntado por parte de la defensa) para afirmar falsamente unos hechos que tanto dolor (evidente para el tribunal) le ha supuesto el relatar ante extraños.

En definitiva, no alberga el tribunal, con este elenco probatorio y por lo ya referido, duda alguna sobre la realidad de los hechos que la Fiscalía y la acusación particular imputan al acusado.

TERCERO.- La convicción de la Sala, derivada de las pruebas arriba referidas y valoradas, no se ve empañada por la versión que de los hechos ofreció el procesado. Es sabido que éste no tiene obligación de decir verdad, pero sus declaraciones -una vez ha decidido libremente hacerlas- deben ser valoradas por el tribunal y, en tal valoración, cuenta la credibilidad de lo expuesto, así como los indicios de corroboración que puedan tener sus afirmaciones, valorando otras fuentes de prueba. No se trata, obviamente, de que sea el procesado quien deba probar los elementos que demuestran su inocencia, que se presume ( Artículo 24.2 de la Constitución Española); sino de que, dándose, como se ha expuesto, prueba de cargo suficiente para asentar en ella la convicción sobre los hechos acaecidos, ha de analizarse y valorarse su versión sobre lo sucedido, sin asunción automática del descargo ofrecido.

En el caso de autos, el acusado niega la realidad de los episodios relatados por la menor, admitiendo únicamente que le daba masajes desnuda durante la época en que vivían juntos y dormía con ella en la misma habitación y cama, pretendidamente todo por decisión de la niña, sugiriendo veladamente algún tipo de provocación (de tipo sexual) por parte de la entonces menor, que según sus palabras era quien lo decidía todo en su casa. Ya no es que resulte inverosímil, sino que parte de su relato choca frontalmente con la evidencia objetiva del contenido de los audios escuchados en el plenario. La menor le dice claramente que tiene miedo a que se sepa que miente cuando sigue el plan trazado de decir que las relaciones sexuales que había mantenido con el acusado lo habían sido con un niño de su edad y el acusado (identificado por su nombre como Darío y que admite haber tenido una conversación un día con la niña, muy temprano, él aún adormilado por el consumo previo de diazepam para dormir y con un contenido muy semejante, aunque obviamente más favorable para él en su versión) no sólo no la desmiente, ni le dice que "diga la verdad", como pretendió en el plenario, sino que le dice que siga igual (es decir que no le descubra) y trata de manipularla con una final expresión de cariño (te quiero muchísimo) para que siga guardando sus delictivos secretos. El acusado incluso pretende vilmente presentar a la menor como una joven mentirosa, madura y manipuladora, que utiliza su físico y el sexo con terceros (el vecino de arriba de su casa, según su relato) para conseguir sus caprichos y fines. Esta pretendida justificación, por más que habitual, no deja de resultar dramática en su construcción, sugiriendo el adulto a la niña el que diga que ha mantenido relaciones sexuales con un niño de su edad cuando tenía 13/14 años y antes de abandonar su casa para trasladarse a vivir con su hermana y cuñado en DIRECCION002, como forma de explicar el abuso continuado sufrido a sus manos.

En suma, por su falta de potencialidad probatoria, la inverosimilitud de parte de sus explicaciones, así como de refrendo periférico, a la par que frontal oposición con otros testimonios, paradigmáticamente el contrastado y fiable de Esther y en contraste con el perfecto encaje de los indicios en la versión de las acusaciones, debemos descartar la verosimilitud de la versión sobre lo sucedido patrocinada por la defensa y conferir plena virtualidad a la hipótesis acusatoria de la acusación pública y particular. Entendemos, pues, que no hay obstáculo alguno a entender acreditada dicha versión, apoyada en la prueba hasta aquí relacionada.

CUARTO.- CALIFICACIÓN PENAL.- Los hechos declarados probados, integran un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento, sobre persona menor de 16 años, dada la fecha de nacimiento de la denunciante ( NUM002 de 2002) y la fecha de los hechos (en una horquilla aproximada entre octubre de 2016 y febrero de 2017); la joven no cumplió los 16 años hasta mayo de 2018 y denunció los hechos en 2017 con 15 años, por lo que no hay duda sobre que tenía menos de 16 años cuando se cometieron los abusos sobre ella. En todos los casos y según el relato plenamente creíble de la Sra. Esther fueron accesos carnales consumados con penetración vaginal, y se cometieron a provechando la oportunidad proporcionada por la cercanía de la menor, que vivía con el acusado y se hallaba a su merced, no disfrutando tampoco (inexplicablemente pues espacio sí existía para ello) de una habitación propia en la que resguardarse.

El artículo 74.1 CP disponía que "el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado". El párrafo tercero con redacción semejante a la actual vedaba la aplicación de la continuidad a los bienes eminentemente personales a salvo el honor o la libertad sexual en que se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para decidir si aplicar o no la continuidad. La jurisprudencia admite en estos casos la continuidad delictiva como lo recoge la ya citada STS 964/2013 de 17 de diciembre ("Esta Sala considera aplicable el delito continuado en supuestos de abusos sexuales en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo")

El prevalimiento estaría vinculado a la existencia de una situación de superioridad ejercida por el acusado sobre la víctima y aprovechada por el primero para asegurarse la comisión delictiva sin oposición de la menor. En concreto se centra esta superioridad en que el acusado ejercía labores de conviviente, adulto responsable y cuidador de la menor, viendo ésta al Sr. Darío como un referente familiar, asimilado a un abuelo. Así fue la relación entre la niña y el adulto descrita por la madre y el cuñado de la menor, por la propia Esther y por el acusado, que admitió que tenía una relación con ella como si fuera de la familia. A este respecto la jurisprudencia exige ( STS 675/2016 de 22 de julio -ROJ: STS 3643/2016) una situación de desequilibrio o desproporción entre agresor y víctima que en el caso de autos aparece claramente vinculada al hecho de que el acusado ejercía funciones de adulto responsable y cuidador al estilo de un tío/abuelo de la entonces menor al tiempo de cometer los hechos. Efectivamente, dice la STS citada que "el prevalimiento a que se refiere su apartado d) del artículo 183.4 CP parte del aprovechamiento por parte del autor del delito en su ejecución de una relación de superioridad basada en el parentesco, en este caso el ser ascendiente de las afectadas. Exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el mismo para realizar el acto objeto de imputación.

El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad, (...) que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre; 935/2005 de 15 de julio; 785/2007 de 3 de octubre; 708/2012 de 25 de septiembre; 957/2013 de 17 de diciembre o 834/2014 de 10 de diciembre) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento.

El prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual".

En este caso, si bien no existía un parentesco real, sí había una asunción del rol de cuidador y responsable de la niña, ejercido por el acusado antes y sobre todo durante el tiempo en que ésta convivió con él, al decir de la madre de Esther y de ésta, admitiéndolo el propio acusado. Pero es que, además, el acusado se encargó de sembrar en Esther la semilla de una confianza que aprovechó, nuevamente de manera vil y deleznable, el día en que comenzaron los abusos para tener acceso sexual a la misma, aprovechando la vulnerabilidad de la niña. Como relató la denunciante, estaban hablando de su padre, a quien la entonces menor quería mucho (como fue evidente en su declaración en el plenario) y que había fallecido tristemente de manera anticipada cuando Esther contaba con escasa edad (en el año 2010, con 7/8 años). Así y como relató la Sra. Esther, el acusado le mencionó con toda intención que su padre estaría muy orgulloso de ella y que la quería muchísimo, para derivar seguidamente en la afirmación de que las personas que se quieren hacen el amor, como burda y chantajista introducción a su paso al acto. El aprovechamiento consciente de la superioridad que como figura de referencia (abuelo o tío) ejercía el acusado para la menor vedó a ésta, lógicamente, cualquier atisbo de negación a los deseos del adulto, buscando con todo ello el acusado asegurar el sometimiento de la entonces menor, cosa que consiguió hasta que, como muy gráficamente dijo la víctima en el plenario, "su cuerpo" (que no ella, privada de toda voluntad por la manipulación del adulto) reaccionó y tuvo un tremendo ataque de ansiedad que le permitió impedir la última de las relaciones sexuales buscada por el acusado, habiendo padecido todas las anteriores.

Estos elementos (edad inferior a los 16 años en la víctima, acceso carnal consumado en todos los ataques y prevalimiento de una situación de superioridad y confianza cuasifamiliar) se recogen igualmente, como veremos un poco más adelante, en la calificación verificada por las acusaciones, por lo que no existen dificultades de encuadramiento de los hechos declarados probados en los tipos penales afectados derivados del principio acusatorio.

Dando un paso más, en el momento temporal en que nos hallamos, con un cambio legislativo importante ya en vigor en relación a los delitos sexuales, habrá de revisarse en todo caso si los hechos declarados probados deben ser calificados con arreglo a la redacción anterior o a la actual de la tipología delictiva descrita. Así lo confirma la STS 930/2022 de 30 de noviembre (caso Arandina), ponente Vicente Magro Servet, FJ 7º, cuando indica que la valoración es obligatoria (es decir, debe hacerse de oficio) para dar cumplimiento al artículo 2.2 CP no sólo tras el dictado de sentencia y en fase de ejecución sino también cuando la causa está pendiente de dictar sentencia, tras la celebración de juicio oral, y que el cálculo será el resultado de aplicar la proporcionalidad de la culpabilidad a la penalidad susceptible de ser impuesta con arreglo a la legislación actualmente vigente si ésta resultase más favorable. Hemos así de traducir la calificación planteada por las partes acusadoras a la que correspondería en la actual fecha de enjuiciamiento atendiendo también al principio acusatorio. Éste nos vincula en relación al contenido de la calificación (tipo básico y agravados o circunstancias de agravación) y penas interesadas, pero teniendo en cuenta que debemos acogernos a la redacción del Código Penal que resulte más favorable o beneficiosa para el acusado, atendida tanto la prohibición de aplicar retroactivamente al mismo la sanción más grave correspondiente a una redacción ulterior que no estuviera vigente en el momento en que los hechos tuvieron lugar, como la correlativa obligación legal de hace.

La calificación postulada por las acusaciones pasa por entender que el acusado cometió delito continuado de abuso sexual con penetración vía vaginal a menor de 16 años previsto y penado en los artículos 183.1, 183.3 y 183.4 letra d) del CP en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal en la redacción dada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, interesando la imposición al acusado de una pena de 12 años de prisión y accesorias.

Los hechos tuvieron lugar entre octubre del año 2016 y febrero de 2017 y la menor, nacida en NUM002 de 2002, tenía entonces 14 años. La legislación vigente en el momento de la comisión delictiva se correspondía en muchos de los artículos implados en este caso con la reforma del CP, que entró en vigor en diciembre de 2010 y en otros casos en la reforma de 2015. Según ello, el artículo 183, cuya redacción era producto concretamente de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, sancionaba los abusos y las agresiones (sin y con violencia) contra personas menores de 16 años (en la reforma de 2010 se trataba de menores de 13 años, pero la edad válida para prestar el consentimiento sexual pasó posteriormente a los actuales 16 años), penando a quien (párrafo 1º) "realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años", como responsable de un abuso sexual a menor, con las penas de prisión de dos a seis años, que pasaba a ser de 5 a 10 años de prisión (párrafo 2º) "cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación" por tratarse de un delito de agresión sexual a un menor y que (párrafo 3º) de consistir el ataque en "acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías" tenía asignada la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1 (sin violencia) y la de doce a quince años, en el caso del apartado 2 (con violencia). Se invoca igualmente una de las agravaciones del apartado cuarto, lo que implicarían la aplicación de la pena en su mitad superior, consistente (letra d) en que, "para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

La horquilla aplicable al acusado es pues la de 10 años y 1 día a 12 años, que por efectos de la continuidad delictiva irá desde los 11 años y 2 días hasta los 12 años, o bien hasta los 18 años, si tuviéramos que elevar la pena hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, sin invocación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En contraste, la legislación actualmente vigente incluye en el artículo 178, como agresión sexual sancionada con una pena de prisión de 1 a 4 años, la conducta consistente en realizar cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento, entendiendo por tal sólo el manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona, y considerando en todo caso, en su párrafo segundo, agresión sexual la realización de actos de contenido sexual empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. En caso de menor entidad del hecho y atendiendo también a las circunstancias personales del culpable, el órgano sentenciador podrá imponer razonadamente la pena de prisión en su mitad inferior o una multa de 18 a 24 meses. El artículo 179 impone pena de prisión de 4 a 12 años cuando la agresión sexual, a la que se denomina violación, consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

Y pasando a las conductas típicas desde un punto de vista del bien jurídico protegido (libertad o indemnidad sexual) cometidas sobre menores de edad, el artículo 181 sanciona (párrafo 1º) con pena de prisión de 2 a 6 años la realización de actos de carácter sexual con un menor de 16 años (se infiere que consentidos pero resultando tal consentimiento irrelevante desde la perspectiva de la tipicidad de la conducta, como ya sucedía con la legislación anterior), y considerando incluidos los actos de tipo sexual que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor; la pena será en cambio (párrafo 2º) de 5 a 10 años de prisión si en las conductas sexuales realizadas se incluyera alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178 CP (lo que entendemos que comprende las conductas descritas en la integridad del artículo mencionado, es decir, los actos sexuales realizados sin consentimiento del menor, que para el mayor de edad describe el artículo 178.1 CP , o bien los actos sexuales sin consentimiento y con violencia/intimidación/prevalimiento de relación de superioridad o parentesco o sobre víctima privada de sentido, de cuya situación mental se abusare o con su voluntad anulada por cualquier causa del artículo 178.2 CP ) , si bien en estos casos, "en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4". Si, como indica el párrafo tercero del artículo 181, el acto sexual realizado sobre menor de 16 años consistiera en "acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías" la pena será de prisión de 6 a 12 años en los casos del apartado 1 (realización de actos sexuales con el consentimiento del menor de 16 años), y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2 (agresiones sexuales consistentes en actos sexuales llevados a cabo sin el consentimiento del menor, sea con o sin las modalidades del artículo 178.2 CP, entre éstas y, atendido el caso que nos ocupa, el abuso de una situación de superioridad)". El párrafo cuarto del artículo 181, finalmente, contempla la aplicación de la pena correspondiente en su mitad superior, si se dieran alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.

e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

g) Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

Haciendo una labor interpretativa podemos concluir que la legislación actualmente vigente, a los actos sexuales continuados consistentes en acceso carnal, llevados a cabo sin consentimiento del menor y con prevalimiento de una situación de superioridad, así como también de convivencia, sobre persona menor de 16 años, les atribuye una pena de 12 años, 6 meses y 1 día a 15 años de prisión, pudiendo llegar hasta los 22 años y 6 meses de prisión (mitad inferior de la superior en grado), con lo que sería más favorable la legislación previa frente a la actualmente vigente. Es cierto que hay coincidencia parcial en la descripción de qué actos según el artículo 178.2 CP deben estimarse constitutivos de agresión sexual y cuáles son susceptibles de encuadrarse en la agravación del artículo 181.4 e) y ello debería llevarnos a analizar si existe bis in ídem para agravar doblemente la pena por este motivo, pero estima el tribunal que en este caso se da la circunstancia diferenciada de que además del abuso de una situación de superioridad, se da el aprovechamiento o prevalimiento de una situación de convivencia con la víctima y que la doble consideración de estas dos circunstancias avala el que, con arreglo a la nueva legislación, pueda aplicarse la horquilla indicada, manteniendo la agravación del artículo 181.4 e) además de la prevista en el artículo 181.3 segundo inciso que se remite al 178.2 CP.

QUINTO.- AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.- La autoría en exclusiva le corresponde al acusado, y la responsabilidad penal en que incurrió le es exigible a título de autor, conforme a los Artículos 27 y siguientes del Código Penal.

SEXTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL E INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.- No han sido alegadas circunstancias modificativas, ni tampoco estimamos que concurran en este caso. El acusado tiene un antecedente penal posterior al hecho delictivo por delito de quebrantamiento de medida cautelar (folios 378 y 536 de autos), precisamente la impuesta en este procedimiento de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima. Ello unido a la diferencia de edad entre autor (más de sesenta años) y víctima (14 años); al extraordinario daño que originaron sus acciones delictivas en la perjudicada, el aprovechamiento de la especial vulnerabilidad de la Sra. Esther, procedente de una familia vulnerable, formada por la madre y dos hijas aún pequeñas, golpeada por la muerte de su padre y las dificultades económicas subsiguientes, y que por ello confió en el acusado el cuidado directo de la niña; la explotación deshumanizada del relato y los sentimientos que la menor mantenía vinculados a su padre para ganarse la confianza de la niña y que ésta se sometiese a sus designios; e incluso la burda manipulación que después de finalizada su influencia directa sobre la menor por el cese de la convivencia aún pretendió ejercer sobre ella, sin parar mientes ni interesarse por el daño que podría ocasionar en el desarrollo futuro de la menor, pese a su apariencia de preocupación por Esther; entendemos por todo ello aplicable la pena en la máxima expresión que nos es posible alcanzar dado el principio acusatorio, siendo ésta por tanto la indicada por las acusaciones de consuno, de 12 años de prisión. Como accesoria legal le corresponderá ( artículo 55 CP), la de inhabilitación absoluta y con arreglo al artículo 57 CP, atendido el hecho de que la víctima ha precisado y sigue necesitando asistencia psicológica, para salvaguardar su integridad moral y emocional en lo posible, se le impone también al acusado (mediando petición de las acusaciones) las penas accesorias de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros de la persona, el domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier otro frecuentado por Dña. Esther (con dicha distancia se entiende salvaguardada la tranquilidad de la víctima, que no se verá obligada ni siquiera a verle) por tiempo en 10 años superior a la pena de prisión impuesta en cada caso (ya que el delito es grave por su marco punitivo, imponiéndose el tiempo de duración en consonancia con la individualización verificada en relación a la pena principal en cada caso). Se impone igualmente la prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento en relación a la menor por los mismos motivos y en la misma extensión (salvaguarda de su tranquilidad, atendidas las secuelas y/o resonancia emocional que aún ahora muestra por los hechos y que presumiblemente se agravarían de tener que relacionarse de alguna manera con el procesado).

Se impondrá también al acusado la pena de libertad vigilada, mediando pretensión de parte acusadora, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 192 en relación al 106 CP por tiempo de 10 años a cumplir tras la extinción de la pena de prisión impuesta, al ser el delito cometido de carácter grave y entender que con ello se impone un tiempo muy prolongado de control judicial sobre la conducta del acusado, suficiente para compensar la peligrosidad criminal ahora desvelada. No se establece ahora mismo su contenido pues, por su propia naturaleza (medida de seguridad), el mismo dependerá de los resultados de la ejecución de la pena en relación a la eventual resocialización y corrección de los elementos de proclividad criminal que atendida la comisión delictiva presenta ahora mismo el procesado. Será en el momento en que finalice el cumplimiento de la pena principal y revisada la situación de peligrosidad criminal del acusado en su caso cuando deba darse contenido, si ello fuera necesario, a tal medida de seguridad.

La pena accesoria también demandada, consistente en la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, que según el artículo 192.3 segundo párrafo CP podrá imponerse por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado. La extensión interesada por las acusaciones de 5 años se estima adecuada a la existencia de un delito continuado y la peligrosidad criminal desvelada por la comisión delictiva, así como a las consecuencias que la comisión delictiva ha supuesto para la víctima.

En atención a lo interesado por la acusación particular y existiendo ya un precedente de aproximación pese a la vigencia de las prohibiciones cautelares impuestas al acusado durante la tramitación de la causa, se mantienen sin variación y hasta la firmeza de la sentencia las medidas cautelares acordadas durante la instrucción en relación al acusado.

OCTAVO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.- La reclamación dineraria efectuada por las acusaciones en favor de la víctima es de 20000 euro y aunque rige en este punto, y sobre la cuantía, el principio dispositivo, y la defensa no ha mencionado las pretensiones indemnizatorias de las acusaciones, limitándose a pedir la libre absolución de su cliente, se estima la oposición que implica la petición de absolución como no admisión de las cuantías indemnizatorias reclamadas.

La jurisprudencia reconoce con carácter general el concepto de daño moral como vinculado a los delitos que provocan daño físico o psicológico como sucede con los delitos sexuales, incluso sin necesidad de que tal daño venga especificado en el relato de hechos probados, siempre que se deduzca o fluya lógicamente del mismo ( STS 794/2015 sección 1 del 03 de diciembre de 2015 -ROJ: STS 5117/2015-) El daño moral en este caso es relevante, atendido el carácter doble de los ataques sexuales sufridos por la menor y su edad, la trascendencia de las secuelas para su vida diaria como adulta pues aún está a tratamiento psicológico y la situación familiar derivada. En atención a todo ello el tribunal entiende pertinente la reclamación efectuada y fija la cifra global de 20.000 euros como adeudada por el acusado por este concepto. Esta cantidad devengará el interés del artículo 576 LEC desde sentencia y hasta completo pago.

NOVENO.- COSTAS.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, procede imponer las costas al procesado, incluyendo las de la acusación particular que no ha litigado con temeridad y cuya contribución ha sido eficiente, tanto en la calificación jurídica como en la proposición de prueba y su práctica así como en la pretensión indemnizatoria para el resultado final del procedimiento, atendida la sentencia dictada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.