Sentencia Penal 1250/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 70/2019 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Cuestiones Previas.

Por la Acusación Particular se interesó la incorporación de dos traducciones juradas que puso a disposición al inicio del juicio oral, una del informe emitido por el testigo Melchor y el otro el Swift presuntamente falsificado, ya que ambos estaban incorporados en el procedimiento en lengua inglesa. Por el Tribunal se admitió la documentación por ser pertinente a los hechos objeto de acusación, sin que se efectuara protesta alguna por el resto de las partes personadas en el acto de juicio oral.

Por la Defensa de Serafin y Prudencio planteo diversas cuestiones previas que pasamos a enumerar y analizar:

1.- incompetencia de jurisdicción de los Tribunales Españoles para el conocimiento y enjuiciamiento de los hechos. Sostuvo la Defensa que los hechos se llevan a cabo en tres países diferentes, España, andorra y Reino Unido, por lo que las implicaciones subjetivas y territoriales determina que no pueda enjuiciarse en España. Afirma que los contratos entre las partes se firmaron en el Andorra, la disposición del dinero se llevó a cabo en Andorra, el dinero fue trasferido a una cuenta del HSBC de Inglaterra. La cuestión fue desestimada en el mismo acto de la vista oral ya que había sido resuelta en fecha 6 de noviembre de 2014 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, al resolver un recurso de la acusación particular personada frente al auto de archivo por falta de jurisdicción que fue acordado por el Juzgado de Instrucción tras ser presentada la querella. Los argumentos y razonamientos jurídicos contenidos en la decisión de 2014 resultan vigentes en el momento actual, sin género de duda, y por economía procesal, los damos por reproducidos. Debemos añadir a los razonamientos consignados que en el curso de la investigación judicial le fueron inhibidas las actuaciones judiciales abiertas por la Justicia del Principado de Andorra. En el tomo 7, folios 1809 a 2228, consta incorporadas las actuaciones de investigación llevadas a cabo en el Principado de Andorra en el que se puede observar que se acordó la inhibición por El Batlle en decisión motivada de 24 de noviembre de 2015, siendo aceptada la inhibición por el Juzgado de Instrucción 15 de Barcelona en resolución de 5 de mayo de 2016, folios 2250 a 2252, resolución que adquirió firmeza al no ser impugnada por ninguna parte personada. En relación a las actuaciones policiales llevadas a cabo en el Reino Unido no contamos en la causa con información suficiente al respecto y la información obrante se encuentra en idioma Inglés, pudiendo concluir que el bloqueo de la cuenta bancaria en la que se recibió la trasferencia objeto del delito se efectuó por la sospecha de fraude, dada la cantidad y la ausencia de coincidencia entre la manifestación del remitente y destinatario, así como los movimientos posteriores llevados a cabo y que son objeto de acusación en las presentes actuaciones. Los hechos perpetrados en el Reino Unido integran una parte relevante en el desarrollo de la conducta defraudatoria llevada a cabo por los acusados.

2.- En segundo lugar, se alega la vulneración del art 24 de CE y la infracción de principio acusatorio, generando indefensión, afirmando que los escritos de acusación contienen un relato y términos descriptivos que resultan vagos, imprecisos, desconociendo con claridad sobre qué hechos se formula acusación. El motivo carece de fundamento alguno, a la vista del relato de los hechos contenidos en el mismo respecto a sus defendidos. No existe duda alguna sobre las descripciones fácticas que son objeto de acusación a ambos. No obstante, y en todo caso, tal circunstancia, de ser cierta, solo puede ser resuelta en el momento del dictado de la sentencia, al analizar el relato de hechos y su subsunción en un precepto penal. Con la excepción de los hechos por los que se acusa a María Milagros, exclusivamente, debemos concluir que los hechos descritos en ambas acusaciones son concretos, detallados y suficientemente descriptivos para su conocimiento y defensa jurídica.

3.- En tercer lugar, se afirma que la investigación es incompleta por lo que resulta vulnerado el derecho de defensa y las garantías del art 24 de CE. Se afirma que no se ha investigado ni identificado al resto de los partícipes en la actividad de intermediación, concluyendo que falta investigación de los hechos denunciados. El reproche no puede tener acogida. La investigación se realiza sobre la base de unos hechos que revisten indicios de criminalidad de estafa y falsedad en documento mercantil, así como blanqueo de capitales. En el presente procedimiento se practicaron diligencias de investigación que el Juzgado de Instrucción considero necesarias para la comprobación del hecho y la culpabilidad de los investigados, sin que conste que por parte de ninguna de las Defensas efectuara petición alguna para la práctica de las diligencias de investigación o declaración testifical que fuera en el camino apuntado por el Letrado. Las Defensas podían y debían si lo estimaban necesario haber propuesto la declaración testifical de algunas de las personas mencionadas para el acto de juicio oral y no lo hizo. No resulta admisible por tanto que al inicio del acto de juicio oral se pretenda calificar como insuficiente la investigación cuando ninguna petición se realizó al respecto, a salvo la petición de testifical en instrucción del Sr Diego que fue denegada por la instructora y la Sala de la Apelación, siendo propuesto por todas las partes como testigo para el acto de juicio oral. Nos preguntamos si realmente los acusados hubieran realizado la intermediación financiera que dicen y afirmaron en el juicio hubiera resultado muy fácil interesar la declaración testifical de todos aquellos que intervinieron en algunas de esas operaciones o aportar documentos bancarios o de otro tipo que estuvieran relacionados con la garantía bancaria internacional a la que se obligaron. Tal circunstancia hubiera permitido introducir una alternativa fáctica de confrontación con la hipótesis acusatoria sobre la que tendría que pronunciarse el Tribunal, cosa que no se ha producido.

4.- Se interesó la nulidad de las entradas y registros efectuadas en los domicilios de residencia de ambos acusados Serafin y Prudencio y acordadas por el Juzgado de Instrucción 15 de Barcelona, sobre la base de la nulidad absoluta de las mismas por vulneración del art 11.1 de LOPJ. Se afirma que en el desarrollo de las referidas diligencias no tuvieron asistencia Letrada. Finalmente se afirmó que en el desarrollo de las diligencias judiciales de entrada y registro se llevaron a cabo con un exceso de celo que determinó la intervención de documentos, objetos, aparatos electrónicos, efectos o instrumentos que nada tienen que ver con el objeto de la investigación.

La cuestión previa no puede ser acogida. En primer lugar, la parte recurrente no concreta los motivos individualizados por los que considera que el auto judicial es firme, más allá de las referencias reiteradas a la nulidad absoluta y al art 11 de LOPJ. El auto de 9 de diciembre de 2015, folios 1083 a 1089, contiene en sus razonamientos jurídicos los indicios de criminalidad que resultan frente a los investigados por un delito de estafa denunciado por Assegurances con un perjuicio económico de indudable relevancia así como por la posible comisión de un delito de blanqueo de capitales, a la vista de los movimientos bancarios efectuados por los referidos investigados, razonando en la decisión la especialidad, idoneidad, excepcional y necesidad, así como la necesaria proporcionalidad. La resolución judicial cumple con las exigencias valorativas que impone la norma legal para justificar la diligencia judicial, dada la afectación a la intimidad personal de los investigados.

Se afirma por el Letrado que la diligencia judicial se llevó a cabo sin la preceptiva asistencia letrada de los investigados. Parece señalar el Letrado que la diligencia judicial debería haberse practicado en presencia de Letrado. La presencia de los investigados se garantizó en ambos casos, ya que los mismos estaban detenidos y su exigencia deviene necesaria del art 569 de LECr. Su falta sí que hubiera determinado la nulidad de la diligencia judicial. Sin embrago respecto a la presencia del Letrado debemos recordar que la Ley no exige la presencia del mismo en la diligencia judicial de entrada y registro. De forma reiterada el TS ha señalado que la asistencia del Letrado en la diligencia judicial de entrada y registro no es necesaria, no figurando su presencia en las garantías establecidas en la norma procesal. No deja de ser una diligencia de investigación judicializada por la existencia de un conflicto entre el derecho a la inviolabilidad reconocido en el art 18 de CE y la necesidad de investigación. La Ley en su realización no establece la necesidad de su presencia. De la misma forma en las facultades de asistencia letrada al detenido tampoco exige su presencia en la misma, más allá de las diligencias personales del detenido como la declaración o reconocimientos de identidad. Su presencia no es una exigencia derivada de la ley procesal penal ni una exigencia constitucional en la medida que los derechos fundamentales aparecen protegidos por las garantías que señala la propia norma procesal.

Finalmente, tampoco puede tener acogida la petición de extralimitación en la ejecución y materialización de la diligencia judicial acordada, practicada con la asistencia de Letrado de la Administración de Justicia, que es calificada por la defensa como arbitraria y desmesurada, imputando que la diligencia fue utilizada como medio de acopio de documentos, archivos o aparatos electrónicos de todo tipo. Se menciona la intervención de Play Station, televisores y documentación ajena y de todo tipo. La diligencia judicial materializada en el presente caso responde a los estrictos términos que son ordenados en el auto en la que se acuerda. La decisión habilita para la búsqueda y recogida de efectos e instrumentos relacionados con el delito de estafa y blanqueo objeto de investigación. Se ordena la intervención de cuanta documentación material o soporte informático, teléfonos móviles, PDA, agendas, cartas, fax, correo electrónico y otros que puedan servir para acreditar la mecánica de los referidos delitos. Se autoriza a la intervención de documentación relativa a las cuentas corrientes, de ahorro o de depósito, libretas, fondos de inversiones, seguros de vida, inversiones inmobiliarias, alquiler de cajas de seguridad, y otros que en entidades bancarias tengan los investigados. Se autoriza la intervención de cuantos objetos, vehículos, joyas, dinero efectivo, divisas, bonos de valores o de depósito, instrumentos negociables, así como cualquier instrumento o ganancia transformada procedentes de la actividad ilícita cometida, que pudiera servir no solo para la averiguación de los hechos delictivos investigados como forma de transformación y como medida preventiva para asegurar la responsabilidad civil y pecuniaria que pudiera derivarse. Por tanto, no solo se acordó la intervención de los medios, efectos, objetos e instrumentos que pudieran haber sido utilizados o contuvieran elementos o datos de los hechos investigados sino también de cualquiera otros objetos o efectos que hubieran sido adquiridos tras los hechos, a fin de asegurar la restitución, reparación e indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.

5.- Se planteó por la Defensa de Serafin y Prudencio la expulsión del procedimiento de los documentos que están incorporados en la causa en idioma inglés. Afirmó que se desconoce cualquier circunstancia del procedimiento en el que fueron intervenidos. Sin perjuicio de analizar la cuestión que fue planteada como cuestión previa por la Defensa de Jose Francisco, autentico legitimado para impugnar la validez y eficacia de las actuaciones llevadas a cabo en Inglaterra y de las que se incorporaron una serie de documentos que fueron facilitados por la Policía Inglesa. La cuestión debe resolverse por la ausencia de valor probatorio de los documentos aportados en el procedimiento que no vayan acompañados de su traducción a idioma oficial, ya sea el castellano o en el presente caso en catalán, lengua oficial de la Comunidad Autónoma. Y ello de conformidad con el art 144 de Ley de Enjuiciamiento Civil que señala que a todo documento redactado en idioma que no sea el castellano o en su caso en la lengua oficial de la Comunidad Autónoma se acompañará la traducción del mismo. La traducción puede ser privada u oficial. Por tanto, la cuestión es estimada y carecerán de eficacia probatoria todos los documentos que están redactados en Ingles, por lo que su contenido no será tenido en cuenta.

6.- la Defensa de los dos acusados también interesó que no se tuviera en cuenta las actuaciones de investigación realizadas en Andorra, ya que sus defendidos no habían sido llamados al referido procedimiento, que no se le había dado traslado de su contenido y existía una situación de desequilibrio, vulnerándose la igualdad de armas entre las partes. La cuestión no puede tener acogida. Las actuaciones de investigación se encuentran incorporadas y unidas al presente procedimiento, por lo que la afirmación que no se les había dado traslado de su contenido carece de sentido alguno. El idioma en el que están redactadas las actuaciones unidas es el catalán por lo que conforme al anterior precepto de LEC tienen plena virtualidad probatoria en el presente Tribunal. La petición de traducción de todos los documentos interesada por la Defensa de Serafin y Prudencio, en la últimas de las cuestiones carece de relevancia alguna en el momento actual, desde el momento en que los documentos en ingles que no vengan acompañados de traducción jurada carecen de eficacia probatoria y los documentos en catalán tienen plena eficacia procesal al estar redactados en idioma oficial. Si la parte pretendía solicitar la traducción de algún documento bien lo podía haber interesado en cualquier otro momento anterior al inicio del juicio oral, por lo que no constando que con anterioridad ni los acusados ni la Defensa de los mismos hubiera solicitado la traducción del idioma catalán al castellano la petición debe considerarse extemporánea y carente de virtualidad.

Por último, respecto a la alegación de dilaciones indebidas como circunstancia muy cualificada, ya se adelantó por la Sala que no estamos ante una cuestión previa, por lo que debía ser introducida como pretensión en el momento de elevarse a definitivas las conclusiones provisionales. En caso de la Defensa de Serafin y Prudencio, constatamos que en el trámite de conclusiones definitivas no se introdujo circunstancia modificativa alguna al respecto.

Por la Defensa de Jose Francisco se introdujo la petición de nulidad de los elementos de prueba que fueron incorporados en el presente procedimiento y procedente de las gestiones y averiguaciones desarrolladas por la Justicia Inglesa respecto al referido acusado. Se argumentó por la Defensa que no consta que la entrada y registro efectuada por las autoridades policiales de Londres en el domicilio de su cliente no consta que se llevara a cabo con el debido control judicial. No hay documento alguno que la causa que justifique la realización de la diligencia y de cuyo resultado se intervino el teléfono móvil, documentación y el ordenador portátil del mismo. No consta que se llevara a cabo auto judicial en España en tal sentido. Afirma que algunos de los documentos intervenidos fueron utilizados por la policía en la declaración policial. En suma, la Defensa pretende invalidar la recogida efectuada por la policía del Reino Unido de efectos y documentos en el interior de su domicilio, con la finalidad de impedir que sean tenidos en cuenta como prueba de cargo válidamente obtenida.

La respuesta debe ser negativa. Varios son los razonamientos que impiden que pueda prosperar la petición de nulidad de los elementos de prueba obtenidos por las autoridades británicas. Debemos recordar que el inicio de las actuaciones de investigación llevadas a cabo en el Reino Unido no responde a la denuncia interpuesta por el perjudicado en Andorra ni en España, sino que tienen que ver con la sospecha derivada de la transferencia e ingreso del millón de euros en su cuenta y la posible sospecha de ilegitimidad de los fondos recibidos a que llega la entidad bancaria, ya que el motivo de la transferencia no coincide entre lo manifestado por la entidad emisora y la documentación de los acusados. Por tanto, el inicio de la investigación nada tiene que ver con la causa abierta en el Juzgado de Instrucción 15, ni se debe a una comisión rogatoria librada por éste Juzgado. Una vez que el Juzgado tiene conocimiento de la existencia de actuaciones de investigación por las autoridades británicas y tras reunirse un equipo de conjunto, se procede a librar comisión rogatoria para que se remita a España los documentos y efectos relacionados con los hechos investigados, decisión que no fue recurrida por la Defensa de Jose Francisco, pese a tener defensa jurídica personada en autos en el momento en que se adopta tal decisión. De forma tradicional el TS había sostenido, entre otras en Ss 10 de enero de 2003 y 27 de diciembre de 2006 y 22 de mayo de 2009, que los Tribunales Españoles no deben convertirse en custodios de la legalidad de actuaciones en otro país de la Unión Europea, no siendo aceptable la facultad de supervisión de los actos realizados conforme a la legislación del lugar. Por lo tanto, tampoco es exigible el control de lo realizado y su adecuación a la legislación española, dado los principios de espacio de libertad, seguridad y justicia que rigen en el marco de la Unión Europea, siendo un pilar la necesaria cooperación policial y judicial, existiendo un espacio judicial europeo en el marco de la Unión Europea fruto de la comunión en unos mismos valores y garantías compartidas entre los países que forman parte de la misma. Las diferencias en los distintos ordenamientos jurídicos internos de cada país se fundamentan en su propia tradición jurídica, pudiendo existir notables diferencias en las diligencias de investigación que supongan injerencias de derechos fundamentales y libertades públicas. Si la Defensa de Jose Francisco pretendía invalidar la actuación de la policía y la justicia británica debería haber alegado y probado el derecho extranjero aplicable y la vulneración de su normativa, ya que no es posible efectuar el análisis de validez o no de las diligencias con el prisma de la legislación española, ya que su realización no se llevó a cabo a instancia de la Justicia Española. La obtención de las pruebas en el extranjero se rige en cuanto a su legalidad por el derecho vigente en el país de que se trate. Debe recordarse a la Defensa que el derecho extranjero tiene la consideración de hecho, por lo que debe ser alegado y probado por quien lo alega. Otra cosa es la valoración de las pruebas obtenidas en el extranjero debe realizarse conforme a la legislación española. No consta en la alegación de la cuestión previa que se haya producido una vulneración de la normativa internacional reguladora de la prestación concreta de asistencia judicial internacional. Tampoco consta que se hayan producido infracciones a la legislación que rige en la forma en que se lleva a cabo la práctica de la diligencia que se practica en un país extranjero ni que se hayan producido vulneraciones que puedan afectar al orden publico procesal que deba examinar el Tribunal al valorar la prueba obtenida en el extranjero. Finalmente debemos recordar que las investigaciones que se llevan a cabo en los diferentes territorios nacionales se rigen con el derecho aplicable en cada uno de los países en que se llevan a cabo. En el presente caso la aportación de los indicios y pruebas obtenidas en Reino Unido se produce a raíz de la comisión rogatoria tramitada por el Juzgado de Instrucción 15 de Barcelona, sin que se pusiera objeción alguna en el proceso por la parte ahora reclamante, que no ha realizado actuación alguna en alegación y prueba de la legislación aplicable a la actuación investigadora.

Por la Defensa de María Milagros se interesó como cuestión previa la nulidad del escrito de conclusiones provisionales de la Acusación Particular, única parte que sostiene la acusación de su defendida por un delito de receptación. La cuestión no puede tener acogida, ya que la nulidad solo puede ser predicable de actuaciones de los Juzgados o Tribunales, no de las actuaciones de cualquiera de las partes. La cuestión suscitada por la Defensa respecto al relato contenido y a la ausencia de elementos facticos y descriptivos que permitan sostener la comisión del delito por el que se formula acusación será objeto de valoración y decisión en la decisión sobre el fondo. No cabe duda que correspondía al Juzgado de Instrucción en la fase intermedia cumplir con las funciones que le atribuye la ley de enjuiciamiento criminal, ya que en el momento del dictado del auto de apertura de juicio oral debería haber ejercitado el debido control normativo sobre los hechos objeto de acusación y su calificación jurídica, y en caso de no comprender todos los elementos descriptivos necesarios para la calificación jurídica pretendida tomar la decisión judicial correspondiente. En el momento actual a la Sala le es vedado suplir las facultades del Juez de Instrucción y debemos entrar a valorar el contenido de la acusación y proceder al dictado de la sentencia condenatoria o absolutoria que proceda. La petición de la Defensa excede de las facultades que ostenta el Tribunal como cuestión previa, siendo cuestión de fondo que debe resolverse en la sentencia.

Por las Defensas de los acusados se interesó la alteración del orden de la prueba solicitando que los acusados prestaran declaración en el juicio oral una vez desarrollada toda la prueba, tanto de las acusaciones como de las propias defensas. La petición fue admitida al inicio del juicio oral y los acusados prestaron todos ellos declaración en el juicio tras la realización de la totalidad de la prueba.

Por la Defensa del Sr Eutimio, participe a título lucrativo en los hechos objeto de acusación, se planteó diversas cuestiones. En primer lugar, que su cliente fue citado como testigo y posteriormente se le citó como demandado civil, resultando perjudicado por el cambio efectuado. En segundo lugar, afirmó que ha sufrido vulneración en sus derechos de defensa al no haber sido llamado a las diligencias de investigación, por lo que se le ha impedido solicitar diligencias de instrucción para su defensa. Respecto al cambio de condición en la que es llamado al acto de juicio oral, sobre la que su planteamiento determina que fue informado con anterioridad de su condición de demandado, se corresponde de forma necesaria con la naturaleza de las acciones que se ejercitan frente al mismo. La reclamación es exclusivamente civil, reclamándosele una cantidad de dinero correspondiente a la transferencia de dinero efectuada por uno de los acusados, dinero procedente del delito. Por tanto, siendo demandado por las acusaciones su estatus procesal no puede ser el de testigo obligado, a decir verdad, sino el de demandado en el proceso civil. La inasistencia del referido al acto de juicio oral no impide que pueda celebrarse el acto de juicio oral, debiendo ser citado en forma, como consta efectuado en las presentes actuaciones y viene admitido por el propio Letrado de Defensa. Respecto a la cuestión suscitada que no se le dio oportunidad de intervenir en la fase de instrucción ya fue rechazada por el Tribunal Supremo en Sentencia 842 / 2006 de 31 de julio, ya que la condición de demandado civil en el procedimiento solo le permite entrar cuando se ha ejercido la acción civil, esto es tras el escrito de acusación provisional de las partes y no antes. Por tanto, la llamada de la parte al proceso penal se produce en el momento en el que se ejercita la acción civil derivada de un delito, siendo asistida de Letrado y habiéndose sido citada en tiempo y forma, por lo que ninguna vulneración de derechos se ha cometido. Recientemente el Tribunal Supremo en S 106 / 2022 de 7 de febrero afirmó que la presencia del responsable civil como partícipe a título lucrativo no es preceptiva en la fase de instrucción y que en cuanto a su régimen procesal no rige el principio acusatorio sino el principio de rogación.

SEGUNDA. - Valoración de la Prueba.

El Tribunal alcanza la convicción de la existencia de prueba de cargo suficiente para considerar acreditado el delito de estafa objeto de acusación por parte de los tres acusados tras la valoración llevada a cabo conforme a los principios de inmediación, publicidad y oralidad y sana critica, sin que existan duda alguna de la realidad de los hechos descritos y la culpabilidad de los tres acusados.

Los acusados Prudencio y Serafin admitieron ambos que contactaron con Diego que desde que fueron presentados en el mes de septiembre de 2013 mantuvieron diversos contactos y entrevistas personales con la finalidad de ofrecerle al referido la ayuda y asistencia financiera que necesitaba para la actividad de la compañía de seguros. Admiten y reconocen ambos acusados la suscripción y firma de los documentos contractuales de 13 y 14 de diciembre de 2013, así como la transferencia e ingreso del millón de euros en la cuenta de la sociedad del tercero de los acusados Jose Francisco.

El testigo Diego relató en el acto de juicio oral que a los acusados Prudencio y Serafin le fueron presentados por los Srs Juan María y Juan Pablo, de la firma UHY, firma auditora de la sociedad aseguradora que representaba, asegurándoles la solvencia y profesionalidad suficiente para la intermediación y facilitación de la operación financiera que precisaba para la compra de una cartera de clientes de una compañía de seguros española. El objeto de la presunta actividad profesional era la obtención de un aval bancario internacional por valor de 20 millones de euros por una entidad financiera que operara en la Unión Europea. A tal efecto llevó a cabo varias reuniones personales tanto con uno como con otro acusado. Al respecto tanto Juan María como Juan Pablo, auditores de la firma UHY, confirmaron en el acto de juicio oral que los acusados Prudencio y Serafin les fueron presentados por Maximiliano y Calixto, ex jugador del FC Barcelona, que colaboraban en la firma, como personas a tener en cuenta en las actividades de intermediación, inversión y facilitación de negocios con terceros. Afirmaron ambos testigos que con anterioridad pusieron en contactos a ambos acusados con un cliente Mariano, propietario de la empresa COROB que pretendía vender la empresa a un inversor internacional, empresa que tenía sucursales en tres países europeos, teniendo conocimiento que la actividad de intermediación se inició con éste. En concreto Juan María afirmó que tras conocer a los acusados le pusieron en contacto con Corob, luego le presentaron a Diego, posteriormente conocieron que la operación de Corob no se llevó a cabo, y después se produjo la operación con Diego y la noticia de la denuncia por una presunta estafa a éste ultima por la operación de intermediación. Afirmó Juan María que tras tener conocimiento de la denuncia de los hechos no volvieron a colaborar con los acusados en otros negocios. El testigo Diego confirmó en su declaración que la circunstancia de ser presentados los acusados por medio de los Srs Juan María y Juan Pablo, auditores de la empresa UHY con la que les había encargado las labores de auditoria y examen de contabilidad de la sociedad CAHISPA, cuya adquisición pretendía la Sociedad Aseguradora Andorrana le ofreció la necesaria solvencia y seriedad para llevar a cabo la operación de intermediación financiera que necesitaba. Diego afirmó en el acto juicio oral que se entrevistó con los acusados en diversos despachos en Barcelona y Sant Cugat. En el curso de las negociaciones y gestiones personales llevadas a cabo con los acusados, presididas por el escaso tiempo que tenían en la obtención de la garantía bancaria le ofrecieron diversos productos financieros en los que se mencionaban siempre grandes bancos europeos. Diego confirmó en el acto de juicio oral que informaba verbalmente a Juan María de los avances en la negociación y de las opciones que se le daban, información verbal que fue confirmada en el acto de juicio oral por el referido testigo. Diego confirmó en el acto de juicio oral que los acusados le ofrecieron la obtención de un aval internacional de 20 millones, fijando como contraprestación el pago inicial de un millón de euros, suscribiendo el documento de 13 de diciembre de 2013 y al día siguiente suscribiendo un segundo documento con el poder llevar a cabo el descuento del aval financiero y la negociación de la garantía internacional con la que recuperaría una parte importante del precio pagado inicialmente, ofreciéndole que con la firma del segundo de los documentos del día 14 de diciembre podrían llevar a cabo otras operaciones inmobiliarias y financieras y recuperar el coste satisfecho. Los acusados, por medio de las negociaciones y contactos personales llevados a cabo con Diego, así como de los documentos contractuales que le facilitaban para ser suscritos generaron un clima de confianza empresarial y seriedad que les permitió simular un propósito serio de realizar una operación de intermediación financiera. Los acusados aprovecharon la confianza generada en la persona de Diego y le propusieron la firma de los contratos suscritos en fecha 13 y 14 diciembre con la única finalidad de aprovecharse del cumplimiento de la obligación asumida de transferirles la cantidad pactada, ocultando que su verdadera intención que no era otra que obtener el millón de euros, sin realizar actividad alguna de intermediación financiera internacional.

El testigo Diego aseguró en el acto de juicio oral que en el momento de los hechos no conocía al tercero de los acusados, Jose Francisco. Tampoco fue referenciado por el resto de los testigos Juan María o Juan Pablo. Los acusados Prudencio y Serafin se refieren al mismo como la persona con la que contactaron para que llevara a cabo la labor de intermediación y obtención del aval financiero. El resultado de la prueba demuestra que ninguno de los acusados realizó gestión ni actuación alguna que permitiera la tramitación, gestión o intermediación de aval internacional por un valor de 20 millones de euros. Ninguna prueba permite valorar el más mínimo indicio sobre el que sustentar las alegaciones de los acusados sobre la gestión u obtención de la garantía internacional. Al respecto resulta sorprendente las manifestaciones de Jose Francisco en el acto de juicio oral, que sobre la base documental aportada por un representante de los acusados y consistente en varios correos electrónicos y una llamada telefónica con el pretendido conseguidor del aval internacional en el que le facilitaba los datos de la sociedad beneficiaria se pretende sostener de la realidad de la gestión financiera de obtención del aval internacional, sin aportar más documentos o testimonios que pretenda sostener la realidad de los afirmado. La prueba desarrollada permite confirmar que el acusado Jose Francisco participa como coautor del delito de estafa al ostentar el referido acusado un dominio del hecho en la misma medida y naturaleza que los otros dos acusados. Resulta prueba suficiente para confirmar la existencia de una decisión conjunta de los tres acusados para llevar a cabo la comisión del delito, existiendo un reparto de papeles y roles que permite la consumación de la conducta delictiva. Junto con la propia declaración de los acusados que permite confirmar que se conocían, contamos con la evidencia probatoria, admitida por los acusados y respaldada por los correos reconocidos por el acusado Prudencio, que la transferencia e ingreso del millón de euros se realiza en la cuenta de la sociedad inglesa SPAIN GLOBAL titularidad del referido acusado Jose Francisco y gestionada en exclusiva por éste, así como en la posterior realización por éste de una serie de transferencias con cargo a dicha cantidad siguiendo las instrucciones personales de los otros dos acusados, así como otras transferencias efectuadas por su personal decisión. La transferencia se lleva a cabo a la cuenta de la entidad Spain Global, que permite la movilidad del dinero y su desvinculación de la operación fraudulenta, al afirmar los acusados Prudencio y Serafin a Diego que dada la urgencia de la operación ganaban unos días si el ingreso lo hacía directamente en la referida sociedad, destinataria del coste de la operación, manifestándole que era una entidad participada por el propio HSBC, comunicación que se hace en la tarde del 13 de diciembre tras la firma del primer contrato. No existe duda que Jose Francisco contribuye en el plan global de la defraudación, aportando su sociedad para recibir la transferencia del dinero y llevando a cabo el posterior reparto del dinero, tanto por su cuenta como por las instrucciones recibidas por los otros dos acusados. Carece de sentido lógico alguno las manifestaciones del referido acusado que pretende justificar la realización de las transferencias a los acusados con posterioridad a la recepción del millón de euros en su cuenta sobre la existencia de un pretendido préstamo que Jose Francisco realiza a favor de los otros acusados. No tiene sentido que, tras recibir un millón de euros en su cuenta procedente del contrato firmado por los otros dos acusados, se afirme por el acusado Jose Francisco que les concedió un préstamo, utilizando el mismo dinero recibido de los otros dos acusados. La única explicación lógica admisible es que pretendían con esta operativa posterior impedir u obstaculizar la recuperación del dinero. Finalmente es obvia la relación de los acusados Felix y Serafin con el tercero de los acusados en los hechos resultando llamativo que entre los documentos encontrados por la policía británica y puesto a disposición de la Guardia Civil, folios 466 de la causa, se encontró un contrato de inversión privada entre Jose Francisco y Diego fechado el 11 de noviembre de 2013, folios 475 a 478, y al que se adjunta copia del pasaporte de Diego folio 479.

Las actuaciones policiales de investigación y en especial los mandamientos judiciales librados en el curso de la investigación permitieron como afirmó el agente de la guardia civil en el acto de juicio oral y puede reflejarse en el contenido de los atestados incorporados en autos la reconstrucción del destino del dinero defraudado, analizando las trasferencias efectuadas y el destino de las misma, sobre las que las defensas no introdujeron en el juicio oral cuestionamiento factico del resultado obtenido. De tal manera podemos destacar los informes policiales sobre el dinero transferido a Jurob. Folios 1547 y ss, los elementos y documentos intervenidos a Jose Francisco, folios 1562 y ss, folios 1597 a 1808 correspondientes al análisis de la información obtenida de los sistemas informáticos intervenidos en los domicilios de los acusados.

Respecto a la acusación ejercitada por la acusación particular frente a María Milagros debemos concluir que no es posible otro pronunciamiento que la absolución de la acusada con todos los pronunciamientos favorables. El Ministerio Fiscal no formulaba acusación frente a la misma, constando en el escrito de conclusiones provisionales que no resultaba debidamente acreditada la participación de la referida investigada en los delitos de falsedad, estafa y alternativamente apropiación indebida por los que se formulaba acusación frente a los otros tres acusados. La acusación definitiva se sostiene por tanto de forma exclusiva por parte de la acusación particular, y no por los delitos de estafa agravada o falsedad en documento mercantil por los que se acusa a los otros tres acusados, sino por el delito de receptación. De conformidad con las afirmaciones efectuadas por el Letrado de la Defensa de la acusada, tanto en el trámite de cuestiones previas como en el informe definitivo de la vista oral, las referencias fácticas en la acusación a la acusada son las siguientes: La primera en el folio 4 último párrafo en el que se afirma que en fecha 20 de diciembre de 2013 se hizo una trasferencia por importe de 10.000 euros a favor de la sociedad JUROB GESTION INTERNACIONAL S L, sociedad creada el 18 de noviembre de 2013 de la que son administradores solidarios los acusados Serafin y María Milagros. En el folio 6 último párrafo en el que se afirma que JUROB, empresa de Serafin y María Milagros percibió un total de 420.000 euros, de los cuales 300.000 euros fueron abonados a la mercantil COROB SERVICE haciendo figurar el concepto aparente de retorno préstamo, 34.988 euros se destinaron a la adquisición de un Aston Martin para uso particular de Serafin y el resto fue utilizado por Serafin y María Milagros para gastos personales y familiares, cuales comida, gasolina y gastos de casa. Sobre la base de la referida descripción fáctica se pretende la condena por el delito de receptación. La doctrina jurisprudencial señala que los requisitos de la conducta básica son de carácter objetivo y subjetivo: 1.- la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, 2.- la ausencia de participación del autor en el referido delito como autor o como cómplice, 3.- el aprovechamiento del autor de los efectos del delito, núcleo fundamental de la conducta y 4.- un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto del conocimiento previo de la comisión de un delito contra los bienes. La jurisprudencia exige que el conocimiento de la ilícita procedencia debe quedar probado con un grado de suficiente certeza, estado de animo de certeza como señala el TS en sus decisiones, no siendo suficiente las simples sospechas, dudas o recelos que pudiera tener. Y, por otro lado, tampoco exige la jurisprudencia un conocimiento detallado de las circunstancias concretas del delito del que proceda.

A la vista de los presupuestos legales reseñados, no existe prueba que permita concluir que la acusada María Milagros tuviera conocimiento del origen ilícito de las cantidades ingresadas en la cuenta bancaria de la sociedad JUROB, de la que es socia y administradora solidaria con el acusado Serafin desde el mes de noviembre de 2013. No existe acreditación alguna que la referida llevara a cabo actuación o gestión de cualquier tipo respecto al ingreso de las cantidades reseñadas en los escritos de acusación. La inexistencia de acreditación al respecto resulta confirmada por el acusado Serafin que en el acto de juicio oral confirmó que la acusada María Milagros estaba al margen del ingreso de las cantidades en la cuenta, siendo gestiones que llevó a cabo él en persona. La utilización de los fondos de la cuenta bancaria de la sociedad por la referida acusada, para solventar los gastos ordinarios de la familia, sobre los que no existe acreditación documental al respecto, no integra el delito de receptación, ya que no existe prueba alguna que permita asegurar que era conocedora del origen ilícito de las cantidades ingresadas. A lo sumo podía haber ostentado la condición de tercero responsable civil como beneficiario a título lucrativo, sin que el Ministerio Publico ni la Acusación Particular ejercitaran la acción civil frente a la misma por tal concepto. El partícipe a título lucrativo, denominado en ocasiones como receptador civil se diferencia del receptador propiamente dicho por desconocer que los efectos de los que se beneficia provienen de una actividad delictiva o ilícita y el segundo lo conoce y obtiene un provecho de tal circunstancia. La absolución de la referida acusada por el delito por era acusada por la acusación particular impide la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad Jurob Gestión Internacional S L, sin perjuicio de la petición de condena como responsable civil como participe a titulo gratuito interesada por el Ministerio Publico.

En lo concerniente al delito de falsedad en documento mercantil por el que se formulaba acusación frente a los tres acusados Prudencio, Serafin y Jose Francisco constatamos la existencia de sospechas razonables de la mendacidad del documento Swift MT 79999 que fue adjuntado como anexo a un correo electrónico remitido por Prudencio a Diego el día 28 de enero de 2014, supuestamente emitido por HSBC por una garantía internacional de 20 millones de euros, en el que constaba impreso un sello. Las sospechas de falsedad devienen de la declaración de Diego en el acto de juicio oral que relató que tras recibir el documento por correo se puso en contacto con su banco ANDBANK al tener sospechas de falsedad. La falsedad fue apuntada también por el testimonio del Oficial de la Guardia Civil con TIM NUM010 que estuvo encargado de la investigación policial de los hechos, confirmó que no tuvieron comunicación oficial del HSBC al respecto, recibiendo manifestaciones verbales en tal sentido, afirmando que los documentos electrónicos no pueden llevar un sello de la entidad, precisamente por su naturaleza electrónica, documento cuyo envío y recepción se lleva a cabo directamente entre entidades bancarias o financieras. No es posible asegurar su falsedad con la certeza que exige los principios del proceso penal y ello por no existir prueba de cargo que permita sostener la hipótesis acusatoria como solvente. No existe informe pericial que permita concluir que el referido documento es falso, siendo al inicio del acto de juicio oral cuando se aporta la traducción jurada del referido documento por parte de la acusación particular. De su simple lectura observamos que el contenido del documento no contiene una manifestación o declaración de voluntad respecto a la concesión de un aval internacional, siendo una declaración de intenciones al respecto. La testifical del trabajador de HSBC en Reino Unido que elaboró un informe interno sobre la falsedad del referido documento, Sr Melchor, asistido por la interprete en el acto de juicio oral no ratificó el contenido y sentido del informe, siendo incapaz de hacer afirmación al respecto sobre los hechos, dado el tiempo transcurrido, por no recordar ninguno de los extremos o cuestiones por los que fue interrogado. En el mismo sentido la testifical del extrabajador de la entidad HSBC, Luis Carlos, fue incapaz de aportar información relevante al respecto de la ausencia de veracidad del documento referido. Por tanto, ante la ausencia de prueba acusatoria que permita afirmar sin lugar a dudas que el documento referido no era auténtico el pronunciamiento que corresponde es el absolutorio, pese al reconocimiento de existencia de sospechas en tal sentido que no se han materializado en prueba de cargo suficiente y necesaria.

TERCERO. -Calificación Jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del art 248 y 250.5 del C P.

Los elementos integradores del delito de estafa son la existencia de un engaño bastante, la inducción al sujeto pasivo de un error provocando un conocimiento inexacto o deformado de la realidad en la formación de su voluntad y consentimiento que determina la realización de la entrega de la cosa, dinero o realización de una prestación que de otra manera no se hubiera realizado, la existencia de un perjuicio económico y por último la intención del autor de obtener con ello un beneficio o ánimo de lucro, entendido como beneficio económico o provecho de otra índole.

De todos ellos la jurisprudencia ha destacado que el elemento que sobresale, calificado por el TS como la espina dorsal, en la conducta delictiva es la necesidad de acreditación de un engaño precedente o concurrente, producto del ingenio falaz o maquinador cuya finalidad es aprovecharse del matrimonio ajeno. El engaño debe ser suficiente y proporcionado a los fines propuestos, cualquiera que sea la operativa desarrollada por los autores. El engaño debe ser adecuado a la naturaleza de la operación. La idoneidad del engaño debe ser valorado en función del examen de los elementos objetivos que concurren en el hecho, las condiciones personales del sujeto afectado y las circunstancias especiales del caso concreto que se producen. La jurisprudencia reitera la necesidad que la maniobra defraudatoria debe revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes. Por tanto, debe concurrir una idoneidad abstracta para la defraudación y una suficiencia en el especifico caso concreto producido.

Doctrina reiterada de la Sala del Tribunal Supremo, entre las que podemos señalar entre otras muchas la S 5 de abril de 2017, 8 de abril de 2014 y 14 de octubre de 2014 admiten como variedad de estafa el denominado negocio jurídico criminalizado, cuya característica principal es que el engaño surge cuando el autor o autores simulan un propósito serio de contratar mientras que en la realidad solamente pretenden aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando su auténtica intención de no cumplir sus obligaciones contractuales o legales. Por tanto, los autores disimulan su verdadera intención de no cumplir aquello a los que contractualmente se habían obligado y la otra parte, desconocedora de tal propósito cumple con lo acordado, realiza el acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro. En éste caso el engaño es bastante si la actuación realizada por los acusados es razonablemente suficiente para generar la confianza del perjudicado en que la otra parte tenía efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando seriedad y realidad suficientes.

El numeral 5 del apartado 1 del art 250 del C P tipifica la agravación de la conducta cuando el valor de la defraudación supere los 50.000,00 euros.

La condena por el delito de estafa agravado hace innecesaria la valoración probatoria relativa al delito de apropiación indebida por el que se formulaba acusación alternativa al mismo por parte del Ministerio Publico.

CUARTO. Responsabilidad penal de los acusados. -

Del delito de estafa agravada por la cuantía son responsables en concepto de coautores los acusados Prudencio, Serafin y Jose Francisco, de conformidad con lo establecido en los art 27 y 28 de CP.

QUINTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. - Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del CP.

La aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, fue instada en el trámite de calificaciones definitivas por las Defensas de Jose Francisco y María Milagros. Ninguna de las dos Defensas introdujo en el referido tramite una descripción de los hechos que permita la justificación fáctica de la referida circunstancia.

Examinando la tramitación del procedimiento constatamos que en fecha 16 de mayo de 2014 se incoaron las diligencias previas por denuncia interpuesta por Diego en representación de la entidad Assegurances Generals. En fecha 6 de noviembre de 2014 se acordó el archivo por el Juzgado de Instrucción por falta de jurisdicción para el conocimiento de los hechos denunciados. La decisión fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona el 6 de noviembre de 2014. En fecha 8 de abril de 2015 se acuerda por providencia estar a la espera del resultado de la reunión de coordinación en Eurojust al constatarse que se llevan tres investigaciones paralelas por los hechos en Reino Unido España y Andorra. En fecha 1 de septiembre de 2015 se acuerda el secreto inicial de las actuaciones, acordándose una serie de resoluciones judiciales con finalidad investigadora, librándose una comisión rogatoria al Reino Unido con la finalidad de ser remitido el material probatorio incautado a Jose Francisco en el referido país en el mes de noviembre de 2015. En el mes de diciembre de 2015 se acuerda diversas diligencias judiciales de entrada y registro en los domicilios y oficinas de los acusados, así como el clonado de sistemas electrónicos intervenidos a los mismos y bloqueo de cuentas de los acusados. Se reciben diversos atestados en los primeros meses del 2016 en el que da cuenta de las actuaciones efectuadas por orden judicial y en el que se analiza la documentación recabada en el curso de las diligencias de investigación. En el mes de abril de 2016 se reciben las actuaciones de investigación del Principado de Andorra con la decisión de inhibición que es aceptada en el mes de mayo de 2016. En fecha 19 de mayo de 2016 se dicta auto por el que se autoriza el clonado, volcado y estudio de los terminales móviles y ordenador portátil intervenido por las autoridades policiales de Londres al acusado Jose Francisco tras haberse recibido la documentación y efectos como consecuencia de la comisión rogatoria. En fecha 3 de junio de 2016 se declara la complejidad de las actuaciones prorrogándose el plazo de la instrucción. Se practican diversas actuaciones de investigación y se reciben atestados informando de las gestiones acordadas judicialmente y en fecha 13 de junio de 2017 se acuerda nueva prórroga de la instrucción en la causa ya declarada compleja por otros 18 meses adicionales a fin de completar la investigación. Por auto de 25 de agosto de 2017 se acuerda la conclusión de la instrucción y la continuación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado En fecha 31 de enero de 2018 se presentan las conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal. En fecha 16 de febrero de 2018 se presenta las conclusiones provisionales por la Acusación Particular. En fecha 21 de marzo de 2018 se declara la apertura de juicio oral y se procede al emplazamiento y presentación de conclusiones provisionales por los cuatro acusados, así como emplazamiento y presentación de escritos de Defensa por los seis responsables civiles a título lucrativo sobre los que se ejercitan las acciones civiles por las acusaciones en el presente procedimiento. En el mes de septiembre de 2019 se dicta la diligencia de ordenación de remisión de actuaciones a la Audiencia Provincial Barcelona para su enjuiciamiento. El procedimiento principal tuvo entrada en la presente Sección procedente de la Oficina de Reparto el 18 de septiembre de 2019 y hasta el mes de noviembre de 2019 las sucesivas piezas de responsabilidad abiertas a los acusados y responsables civiles a título lucrativo. Por providencia de 15 de noviembre de 2019 se acuerda otorgar a las partes un plazo para subsanar diversos extremos en la petición de la prueba a fin de evitar la denegación de algunas de las interesadas. Por diligencia de 6 de febrero de 2020 se pasan las actuaciones al ponente para el dictado de resolución y por auto de 15 de septiembre de 2020 y 18 de septiembre de 2020 se dicta el auto de admisión de pruebas y aclaración del mismo, respectivamente. Por diligencia de ordenación de 22 de septiembre de 2020 se señala el juicio oral para el 8 y 10 de junio de 2021. Por diligencia de ordenación de 29 de marzo de 2021 se acordó la suspensión del juicio oral por razones de agenda. Por diligencia de 21 de abril de 2022 se señaló juicio oral para los días 17, 20 y 21 de octubre de 2022, concluyéndose las sesiones de juicio oral el 7 de noviembre de 2022.

Debemos recordar que en la fecha de los hechos la construcción de la atenuante era reconocida por la jurisprudencia. Finalmente, su plasmación legislativa en la reforma de 2015 en la circunstancia 6 del art 21 del CP que reconoce atenuación a la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Constatamos en el presente procedimiento, dada la complejidad de la instrucción, iniciándose investigaciones en tres países diferentes, siendo cuatro los acusados y seis responsables civiles por título lucrativo apreciamos que las paralizaciones y dilaciones en el curso del procedimiento no puede ser calificadas de extraordinaria significación, ya que guarda proporción con la complejidad de las actuaciones y el número de partes personadas en la causa. No resulta atribuible en modo alguno a los acusados. No hay justificación alguna que pueda explicar la demora y retraso sufrido ni las paralizaciones sufridas en diferentes momentos de la causa, pero en ningún caso supera el tiempo de tres años establecido por el Tribunal Supremo para valorar la circunstancia como muy cualificada. El tiempo de tramitación del procedimiento ha sido razonable dada las circunstancias y la problemática de compatibilizar el señalamiento con tantas partes personadas. El perjuicio sufrido por los acusados por la dilación injustificada en el presente caso es indiscutible, pero en ningún caso puede ser calificado de extraordinario ni de clamoroso.

SEXTO. -De la individualización de las Penas.

Tras la entrada en vigor de la LO 15 / 2003 de 25 de noviembre, que estaba vigente en la fecha de los hechos, el art 249 del C P establecía que la pena de la estafa oscilaba en la horquilla de 6 meses a 3 años. Siendo la estafa agravada por la cuantía, al exceder de la cuantía de 36.000 euros, procede la aplicación del art 250 del C P que señala la pena de prisión de 1 a 6 años.

Por tanto, atendido los hechos declarados probados, y concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas debemos imponer la pena en la mitad inferior del marco punitivo establecido para las estafas agravadas, de 1 año a 3 años y 6 meses de prisión. Valorando la cantidad defraudada que excede de forma extraordinaria a la señalada para la agravación de la conducta, y la dinámica comisiva descrita en los hechos, procede la imposición a cada uno de los acusados de la pena de 3 años de prisión y la pena de multa de 8 meses con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del C P. La pena de prisión conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO. - Responsabilidad civil de los acusados y subsidiaria.

El art 109 de CP establece que la ejecución de un hecho descrito en la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, reparación que comprende la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales, conforme a lo establecido en los art 110 y ss del referido texto penal.

La determinación del quantum de la responsabilidad civil ha de ir encaminada a la restauración del orden jurídico económico alterado, operando sobre realidades constatadas, señalando el art 116 del C P que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios.

Son responsables civiles directos los acusados Prudencio, Serafin y Jose Francisco como coautores de la estafa agravada, debiendo indemnizar, de forma conjunta y solidaria, a la entidad Assegurances Generals con domicilio en el Principat de Andorra en la cantidad de un millón de euros, cantidad que se verá incrementada con los intereses legales del art 576 de LECR desde el dictado de la presente sentencia hasta su completo pago.

De conformidad con el art 120 del C P procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles Silvina Investments and Businnes LTD y Spain Global Investments, sociedades que deberán responder de forma subsidiaria al instrumentalizarse los hechos declarados probados a través de las referidas sociedades pertenecientes a los acusados y gestionadas por éstos.

OCTAVO. - Responsabilidad civil de los partícipes a título lucrativo.

Por parte del Ministerio Fiscal se ejercita la acción de responsabilidad civil directa como participes a título lucrativo de Felix, Conrado, Eutimio, así como frente a las sociedades Jurob Gestión internacional, Iniciativa de Gestiones y Proyectos S L y Bremen Caucho.

Por la Acusación Particular se ejercita la responsabilidad civil directa como participes a título lucrativo frente a Felix por la cantidad de 30.000 euros, Bremen Caucho SL por la cantidad de 35.000 euros y Corob Service SL por la cantidad de 300.000 euros.

El art 122 del C P establece: El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación. Podemos concluir que el partícipe a título lucrativo es la persona que se benefició de los efectos o réditos de un hecho delictivo, sin haber intervenido en su comisión. Los requisitos que deben cumplirse según la doctrina jurisprudencial reiterada, entre otras la S TS 30 de marzo de 2000: 1.- que haya una persona física o jurídica que se haya beneficiado de los efectos de un delito, 2.- que el aprovechamiento de los efectos haya sido por título lucrativo o gratuito. Por tanto si la adquisición del efecto se produjo a título oneroso queda excluida la responsabilidad civil, 3.- el adquirente debe ignorar que los efectos adquiridos tienen un origen ilícito, ya que de lo contrario podría estar incurso en un delito de receptación, 4.- la valoración antijurídica de la trasmisión de los objetos y la reinvidicabilidad debe hacerse conforme a las normas que regulan el trafico jurídico y 5.- la determinación del resarcimiento será la cuantía de la participación del adquirente. El responsable como partícipe a título lucrativo puede actuar de buena fe y en modo alguno es responsable o culpable de los hechos, solo son responsables civiles, por lo que no existe valoración alguna de culpabilidad. La responsabilidad civil no es derivada del hecho delictivo cometido sino de la obligación de restitución de lo obtenido gratuitamente y que carece de causa que justifique dicho beneficio. El fundamento y naturaleza de la acción civil ejercitada es evitar el enriquecimiento injusto, siendo exponente doctrinal al respecto la STS 352 / 2020 de 24 de junio, en la que se expone con claridad la construcción doctrinal que fundamenta la obligación. Debemos señalar que la esencia es la falta o ausencia de causa del enriquecimiento patrimonial, esto es que carezca de justificación o razón suficiente. Por tanto, no hay falta de causa cuando la atribución patrimonial corresponde a una relación jurídica patrimonial anterior o a un precepto legal. La esencia de tal figura es que cualquier ingreso o incremento patrimonial que un tercero reciba o tenga su origen en un delito y por el que no haya realizado ningún tipo de contraprestación puede dar lugar a la exigencia de responsabilidad civil en el proceso penal como partícipe a título lucrativo. Por tanto, los elementos necesarios son la existencia de un delito que origine un beneficio económico obtenido por un tercero, la no participación en el delito por parte del beneficiario, el desconocimiento del origen delictivo de los efectos en que se participa y la adquisición de los efectos procedentes del delito por título lucrativo, es decir sin contraprestación económica o de cualquier otro tipo en el beneficio obtenido dentro de una relación o negocio jurídico. Por tanto, se requiere obtener algo a cambio de nada y que exista un aprovechamiento efectivo de ese algo, ya sea ésta la disponibilidad o su uso de forma efectiva. La S TS 805 / 2014 de 11 de noviembre que analiza la alegación sobre la duda razonable de la existencia de un préstamo, descarta que pueda invocarse la garantía de la presunción de inocencia, propia de la responsabilidad penal. El objeto civil debe ser decidido conforme a los principios de tal objeto, entre los que es primordial la carga probatoria. Por tanto, la ausencia de prueba que justifique la finalidad retributiva o el origen sinalagmático de los desplazamientos patrimoniales ha de concluir que deban ser considerados gratuitos o sin contraprestación. Por tanto, la gratuidad se predica del acto de adquisición de los bienes que pertenecieron a la víctima del delito y no del uso que se hizo de éstos. Finalmente, no basta con un incremento patrimonial formal, sino que debe existir un aprovechamiento efectivo de los efectos mediante su apropiación o incorporación a su patrimonio, esto es por el uso o disfrute. Por último, debemos señalar que la responsabilidad del partícipe a título lucrativo es solidaria junto con el autor material del delito, con el límite del importe de lo que se aprovechó y por tanto se configura como una responsabilidad directa frente al perjudicado en la parte en que le corresponde, en consonancia con la S TS 507/ 2020 de 14 de octubre.

Del resultado de la actividad probatoria podemos concluir que no existe cuestionamiento alguno en admitir todas las partes personadas que no se niega la realidad de las transferencias ni la recepción del dinero por las personas, físicas o jurídicas, que resultan identificados en el proceso como participes a título lucrativo, correspondiendo el análisis valorativo del resultado de la prueba a decidir, en cada uno de los casos, si existía justificación previa derivada de un negocio jurídico o de una relación anterior o por disposición normativa.

Por lo que respecta a la reclamación civil que efectúa tanto el ministerio fiscal como la acusación particular a Felix, hermano de uno de los acusados, por la cantidad de 30.000,00 euros que recibió por transferencia bancaria debemos concluir que no existe acreditación suficiente para justificar que el dinero se entregó como satisfacción del préstamo que antes había efectuado al acusado. Tan solo contamos con la manifestación verbal del acusado Prudencio y con la manifestación en el acto de juicio oral de Felix, sin que se justificara documentalmente ni la más mínima entrega o transferencia entre los hermanos, que pudiera alumbrar que el ingreso del dinero era la devolución de cantidades anteriormente recibidas. La ausencia absoluta de acreditación documental al respecto determina que consideremos que la entrega se hizo a título gratuito, y por tanto sin que respondiera a contraprestación entre los hermanos.

Del mismo modo, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular ejercitan la reclamación civil frente a la sociedad Bremen Caucho S L por la cantidad de 35.000,00 euros que fue transferida por el acusado Prudencio a una cuenta bancaria de la referida entidad. No existe en el acto de juicio oral acreditación alguna que permita justificar o acreditar que la transferencia tenía una causa legal o contractual, siendo absoluta la ausencia de prueba al respecto, por lo que ante la falta de acreditación debemos concluir que la transferencia carece de justificación alguna y por tanto debe ser considerada a título gratuito. Resulta llamativo que la referida sociedad pertenecía al acusado Prudencio, siendo beneficiaria del movimiento bancario.

El Ministerio Fiscal ejercita la acción civil frente Conrado por valor de 4.000 euros, admitiendo la misma en el acto de juicio oral que el acusado Jose Francisco le debía dinero como consecuencia de los negocios que compartían y habían abierto juntos. De la misma forma no resulta aportada prueba alguna que permita acreditar que el acusado Jose Francisco tuviera un negocio con la Sra Conrado o la supuesta deuda que existía entre ambos. Contamos con las meras manifestaciones del acusado y la responsable civil sobre la existencia de una deuda, sin determinar la fecha, la causa, el objeto o cualquier otra circunstancia relevante.

Por parte de la Acusación Particular se ejercita la acción de responsabilidad civil frente a la empresa Corob Service SLU por la cantidad de 300.000,00 euros que le fue transferida desde la cuenta bancaria de Jurob y que fue ordenada por el acusado Serafin. Sin entrar a valorar la legitimación pasiva de la misma como consecuencia de la cadena de legitimaciones respecto a si es posible la reclamación de la persona que recibe en primer lugar los efectos del delito o si es admisible la reclamación frente a todos aquellos que los adquieran con posterioridad que valoraremos seguidamente respecto a la reclamación civil postulada por el Ministerio Fiscal frente a la sociedad Jurob, rechazamos la condena civil al quedar probado en el juicio oral que la trasferencia recibida de 300.000,00 no responde a la mera liberalidad de la referida sociedad, rechazándose por tanto que pueda existir un beneficio patrimonial a título gratuito. La testifical de Mariano, administrador de Corob, prestada en el acto de juicio oral, detalla la relación empresarial que mantuvo con los acusados por la voluntad de venta de su empresa a un inversor internacional, por la que entregó al acusado Serafin dos cheques al portador en el mes de septiembre de 2013 por valor total de 300.000,00 euros como garantía de la futura operación de venta internacional. Finalmente, dificultades diversas surgidas en la operación determinó que la venta de la empresa no se llevara a cabo. La trasferencia de los 300.000 euros desde la cuenta bancaria de Jurob respondió a la devolución de las cantidades previamente entregadas como garantía por lo que queda descartado el enriquecimiento sin causa del demandado. La declaración de Mariano, persistente y documentada desde las investigaciones policiales llevadas a cabo, como se puede constatar en los folios 856 a 909 de la causa, viene confirmada y corroborada no solo por las manifestaciones de los acusados Serafin y Felix, sino por los testigos Juan María y Juan Pablo que confirmaron los tratos previos entre ambos, negociación y frustración de la operación de venta de la empresa, confirmando el primero de los testigos la cantidad entregada por Corob y la obligación de devolución por parte de los acusados.

Respecto a la petición de condena interesada a Eutimio por la cantidad de 7.500,00 euros la respuesta debe ser negativa. Pese a la incomparecencia injustificada del responsable civil al acto de juicio oral, representado por Procurador y asistido de la Defensa Letrada, debemos concluir que la transferencia era la contraprestación económica por la operación quirúrgica de cirugía estética llevada a cabo a Conrado en el mes de febrero del año 2013. Así lo afirmó en el acto de juicio oral el propio acusado Femenia, la Sra Conrado y resulta justificado con las dos facturas adjuntadas al escrito de Defensa de la parte relativas a las actuaciones medicas llevadas a cabo con la entonces paciente.

Por parte del Ministerio Fiscal se ejercita la reclamación civil frente a la empresa Jurob por las cantidades que le fueron transferidas desde la cuenta bancaria de Spain Global, y de la que fue beneficiaria, que asciende a un total de 420.000,00 euros. Siendo la empresa Jurob una sociedad de la que es titular el acusado Serafin y ejerciendo de facto y en exclusiva las facultades de gestión y administración de la referida sociedad no existe acreditación alguna que permita justificar el título oneroso de las cantidades transferidas, por lo que no existe duda alguna de la liberalidad de las transferencias efectuadas y la clara voluntad de beneficiarse del dinero procedente del delito a través de una persona jurídica. La desestimación de la condena civil interesada a la empresa Corob por parte de la acusación particular, correspondiente a una importante parte de la cantidad transferida y reclamada, resulta irrelevante en la reclamación civil a la empresa Jurob. Enlazando con lo que anteriormente señalamos respecto a la cadena de legitimaciones en el caso de sucesivos adquirentes de los efectos o bienes del delito, resulta reveladora la Sentencia 606/1995 de 15 de diciembre de 1995 ya que facilita la reclamación civil señalando que es el tercero beneficiario originariamente el que responde con la obligación de devolver todo lo percibido, aunque se hayan realizado cesiones posteriores a otros. La sentencia determina que el receptador civil está obligado al resarcimiento hasta el límite de su participación y que deberá devolver a la víctima la cantidad integra percibida con independencia del destino que le hubiese dar el inician beneficiario a título lucrativo después de haberla percibido. Por tanto, señala que las víctimas del delito tienen derecho a ser indemnizados directamente por quien en primer término participó lucrativamente del dinero procedente de la estafa. Por tanto, la desestimación de la reclamación civil frente Corob es irrelevante en la fijación de la cantidad de la reclamación efectuada a Jurob, que asciende a la cantidad transferida de 420.000,00 euros.

Finalmente, respecto a la petición de condena civil efectuada por el Ministerio Fiscal frente a la sociedad Iniciativa de Inversiones y Proyectos SL por la cantidad en la que se hayan beneficiado de la actividad ilicita debe ser estimada en la cantidad de 25.000, 00 euros que es la cantidad tranferida en el mes de enero de 2014 por Jose Francisco ya que no se ha podido acreditar por parte de su legal representante Demetrio, que prestó declaración como demandado en el último día de las sesiones, que la cantidad recibida respondiera a una obligación previa y anterior que ostentaba con alguno de los acusados. Se afirmó tanto por el acusado Jose Francisco como por el demandado, que la cantidad transferida era el pago comprometido para la adquisición de la parte que le correspondía en la empresa BET BROTHER S L. sin que se haya podido acreditar por estos la adquisición de las participaciones de la referida sociedad, ya que los documentos privados aportados son claramente insuficientes para justificar la realidad de la operación. Resulta revelador que en el momento de la toma de declaración del Sr Demetrio en la Guardia Civil se aportó el contrato entre ambos para la adquisición de las participaciones de la mercantil, siendo de fecha 21 de enero de 2014 y tras siete años despues del referido documento no se aportó elemento probatorio ni declaración testifical que permita justificar la realidad de la adquisición. Pese al referido documento privado no consta que por parte del acusado Jose Francisco se haya adquirido realmente las participaciones de la referida sociedad.

NOVENO. - Costas del Procedimiento.

Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados de conformidad con el art 123 del C P, así como 238 y ss de Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Siendo cuatro las personas acusadas, acusándose a tres de ellos por tres delitos y a la cuarta acusada por un solo y diferente debemos cuantificar las costas en 10 partes. Resultando condenados Prudencio, Serafin y Jose Francisco por uno solo de los delitos, procede la imposición a los acusados de las tres décimas partes de las costas del procedimiento, en los que se incluyen de forma expresa las costas de la acusación particular, procediendo la declaración de oficio del resto, siete décimas partes de las costas.

Respecto a los condenados como participes a título lucrativo y la posible imposición de condena en costas debemos señalar que el TS por regla general afirmó que no deben de satisfacer las costas procesales. Así la S TS 1074 / 2010 de 21 de diciembre señaló que el responsable civil no acudió al proceso de forma voluntaria, sino de manera forzosa al ser solicitado su declaración de responsabilidad por alguna de las partes. Con mayor claridad la S TS 467 / 2018 de 15 de octubre sostiene que las costas en principio deben ser impuestas al responsable criminalmente del delito y por tanto el responsable civil no puede ser condenado al pago de las costas ya que solo alcanza a un pronunciamiento civil, restitución, reparación o indemnización de perjuicios, sin que alcance al resto de las responsabilidades pecuniarias declaradas en sentencia que competen al condenado como responsable criminal.

DECIMO.- Comiso y destino legal de objetos y efectos del delito.

De conformidad con el art 127 y Ss del C P procede acordar el comiso y destino legal del dinero, bienes, efectos y vehículos intervenidos a los acusados, con la finalidad de asegurar el pago de la cuantía de la responsabilidad civil.