Sentencia Penal 293/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 86/2022 de 20 de marzo del 2023

PRIMERO.- El recurrente insta que se revoque la sentencia condenatoria y que, en su lugar, se dicte sentencia absolutoria, y alegando para ello:

* Que la misma quebranta su derecho a la presunción de inocencia dado que si bien aquel cambió su domicilio de Barcelona a Castellón, sin embargo, facilitó un teléfono de contacto a su expareja, que el denunciante no intentó contactar con sus hijos ni fue a Castellón pees a la proximidad con Barcelona donde aquel vive, que nunca ha puesto obstáculo a la relación del denunciante con sus hijos y que este no ha mostrado interés alguno en relacionarse con sus hijos.

* Que los hechos tienen menor entidad y gravedad leve de modo no tienen relevancia penal y no se cumplen en concreto los elementos del tipo penal de desobediencia.

El Ministerio Fiscal y Florencio coinciden en oponerse a la estimación del recurso, alegando sustnacialmente la existencia de prueba de cargo suficiente y correctamente valorada en la sentencia, de la que resulta un incumplimiento grave y reiterado por la misma de los requerimientos judiciales para que cumpliera el régimen de visitas establecido, que la acusada se trasladó a un lugar desconocido para el progenitor no custodio que se vio privado de su derecho y obligación de relacionarse con sus hijos, que ello obligó a este a despachar ejecución de sentencia y en la misma se requirió a la acusada por dos veces para que cumpliera el régimen de visitas sin que aquella lo hiciera.

SEGUNDO.- El motivo del recurso referente a la falta de prueba suficiente para condenar al recurrente implica una pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24 de la Constitución y que exige para poder condenar a una persona que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados" ( STS 712/2015, de 20 de noviembre). En definitiva, para destruir tal presunción y poder condenar penalmente a un acusado debe de haber prueba de cargo (prueba existente) obtenida con respeto a las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y que sea suficientemente razonable y razonada para justificar la condena (prueba suficiente).

Respecto del alegado error en la valoración de la prueba procede indicar que si bien el recurso de apelación tiene carácter ordinario y como tal permite que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, cuando el recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba testifical como es el caso, su valoración depende de la percepción directa de las manifestaciones del testigo de forma que la determinación de su credibilidad es tarea que corresponde al Juzgador de la primera instancia en virtud de la inmediación que aquel tuvo respecto de las manifestaciones del testigo, y sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación salvo casos excepcionales. En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto que "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En consecuencia, la función del Tribunal de apelación queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó aquella, si se declara como probado con fundamento en ella algo distinto de lo que dijo el declarante y sin que ello resulte de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si de modo excepcional concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno que no se haya tenido en cuenta.

TERCERO.- A partir de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior procede considerar que la sentencia detalla de modo coincidente con lo que resulta del visionado de la grabación del juicio y del examen de la documental que obra en autos, el resultado de la prueba practicada. Así, respecto de la prueba personal practicada en juicio y consistente en el interrogatorio del denunciante y de la denunciada y ahora recurrente, la sentencia indica lo siguiente:

* La acusada ha venido a decir que ella no se ha negado a que el padre cumpliera el régimen de visitas, pero al tiempo ha reconocido que se marchó de Barcelona a Castellón, y que no facilitó los datos de domicilio, centro escolar, y teléfono a su ex pareja. Que el teléfono lo facilitó en la declaración de investigada en la instrucción. Que después de esa declaración sí ha tenido algún mensaje de whatsapp. Qué sí recibió la comunicación es del juzgado en relación al régimen de visitas.

* El Sr. Florencio ha dicho que desde el inicio ella no le deja ver a sus hijos, que ella no le atendía (las llamadas), que luego cambió de número y no podía contactar con ellas hasta que lo consiguió el abogado ya en esta causa. Que instó la ejecución forzosa. Cuando consiguió el teléfono, ella le chantajeó diciéndole que le permitiría contactar con los dos más pequeños si renuncian a su hija mayor, algo que no está dispuesto a hacer. Se fue fuera de Barcelona sin decirle nafa y sacó a sus hijos del colegio sin avisar.

La sentencia identifica igualmente de modo correcto que consta en autos documental acreditativa de la tramitación en el procedimiento judicial de guarda y custodia 136/2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 15 de Barcelona y en que se dictó la sentencia que estableció la guarda de los hijos menores para la ahora recurrente y el régimen de visitas para el denunciante, y del procedimiento de ejecución forzosa 56/2019 de la sentencia seguido ante el mismo órgano judicial. La sentencia pone en relieve de la documental lo siguiente:

... destacan los autos de 6/5/2019 por el que se inició la ejecución forzosa y se requirió a la acusada para cumplir el régimen de visitas con la advertencia de la posible comisión del delito ahora enjuiciado, el de 18/6/2020, en el que se acordó además de estas medidas la imposición de multas coercitivas por el incumplimiento y un posible cambio de custodia, las notificaciones personales de ambas resoluciones, y la sentencia que estableció el régimen de custodia y visitas, y su confirmación por la de la A. Provincial.

La sentencia toma en especial consideración el contenido de una grabación aportada por el denunciante que recoge una conversación entre este y la denunciada y ahora recurrente, y respecto de la que indica lo siguiente:

El Sr. Florencio aportó en el momento de declarar como perjudicado, una transcripción de unas conversaciones de whatsapp del día 19/2/2021, en la que el acusado deja claro que no acepta una propuesta de la señora y que no va a renunciar a ninguno de los hijos, y que confía en los trámites judiciales. Ella reconoce que se llevó a los hijos y que no les ha dejado comunicarse con su padre, por problemas de la manutención. Esta transcripción no ha sido objeto de impugnación por parte de la defensa.

A partir de todo ello, la sentencia explicita la valoración de la prueba practicada y como de ella infiere los hechos que declara probados y, así, expone lo siguiente:

... ha quedado claro a partir de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 15 de Barcelona, que la relación de pareja finalizó, y que la guarda y custodia de los hijos se atribuyó a la madre, si bien y pese a que ella solicitó la privación de la patria potestad del padre al menos respecto de dos de los hijos, esto no se le concedió, y se estableció un amplio régimen de visitas a favor del padre. Que ella solicitara la privación de la patria potestad, supone ya un indicador de que su voluntad era desde ese momento que el padre no se relacionara con los hijos. Esta sentencia fue confirmada en apelación por la dictada por la Sección 18ª de la A. Provincial.

... la voluntad de ella parecía ya en ese momento inequívoca en cuanto a no facilitar la relación del padre con sus hijos, pero obviamente hasta el dictado de esta sentencia eso permanecía en las discrepancias lógicas de la disolución de la pareja, y desde luego sin trascendencia delictiva todavía. Es a partir de entonces cuando puede aparecer el incumplimiento judicial y por ende el delito.

... aunque la acusada ha manifestado de forma genérica que ella no ha puesto obstáculos al padre, ella misma ha acabado reconociendo que fue justo lo contrario. Ha reconocido que era una forma de represalia por el pago de la manutención, algo que está presente en la conversación de whatsapp aportada por el querellante. Para empezar, hemos de decir que la acusada no ha aportado la más mínima justificación documental que de un mínimo indicio de certeza acerca de un posible impago de la pensión alimenticia de los menores por parte del padre, y de la ejecución forzosa instada por éste tampoco aparece nada al respecto, teniendo en cuenta que este hecho en su caso sería un obstáculo al posible cambio de régimen de custodia, con el que ha sido apercibida la acusada por sus reiterados incumplimientos.

... la acusada ha reconocido más cosas, que el padre no ha visto a los menores, que ella se marchó de Barcelona sin tan siquiera comunicárselo, que sacó a los menores del centro escolar sin avisarle, y que no le facilitó los datos del nuevo domicilio, tampoco del nuevo centro escolar, y menos aún de su teléfono personal. Esto se constata además por lo que resulta de la tramitación de la ejecución forzosa, ya que fue necesaria la práctica de distintas diligencias para la localización de la acusada y que el procedimiento pudiera seguir por sus trámites ordinarios. Queda claro por tanto que se marchó y que ella no quería que el padre tuviera la más mínima relación con los hijos. De hecho, no es sino hasta la existencia del procedimiento penal cuando el padre tiene un teléfono de ella. En la conversación mantenida, queda claro que ella le presiona para que renuncie al menos al hijo mayor, algo que desde luego está totalmente al margen de la legalidad, y que él no ha aceptado.

... que el incumplimiento fue reiterado queda absolutamente claro, ya que es así desde el mismo conocimiento de la sentencia. El padre se vio en la obligación de acudir a la vía judicial, y por esa razón ya al iniciarse la ejecución la acusada fue requerida formalmente para el cumplimiento del régimen de visitas, y se le advirtió de la posible comisión del delito de desobediencia. Esto le fue notificado personalmente el día 7/11/2019, y hemos de decir que le dio igual, ya que no varió en nada su conducta de obstrucción. El padre siguió sin poder ver o hablar con sus hijos, y por eso hubo de insistir en la ejecución forzosa, hasta el punto de que ya por auto de 18/6/2020, además de volver a requerirle el cumplimiento exacto del régimen establecido, de reiterarle la advertencia de la comisión del delito de desobediencia, se la advirtió adicionalmente del posible cambio de custodia, y se le impusieron distintas multas coercitivas, sin que eso haya tenido efecto, ya que la acusada reconoce que todo sigue igual.

La sentencia concluye finalmente a partir de tales razonamientos lo siguiente:

... queda claro que la acusada nunca ha querido cumplir la resolución judicial, que hace un uso de los menores como si fueran de su entera propiedad, negándole no solo al padre el derecho y la obligación a relacionarse con ellos, sino negándoselo también a sus propios hijos, en detrimento de su normal desarrollo personal y afectivo.

La acusada conocía con total exactitud los términos de la sentencia y del régimen de visitas que ésta establecía a favor del padre y los menores, y conoció además que se inició una ejecución forzosa para precisamente logra que ella lo cumpliera, a lo que hizo caso omiso total, y además conocía ya que esto podía tener trascendencia penal en forma de delito de desobediencia. Pese a ello siguió incumpliendo las resoluciones judiciales, lo que obligó al dictado de otro auto, el cual también le fue notificado personalmente. Como decimos conocía sus obligaciones, conocía que debía cumplir el mandato judicial y que eso no podía quedar sujeto a su voluntad, y conocía también la trascendencia del incumplimiento a efectos civiles, con la imposición de multas y la posibilidad de un cambio de custodia, y a efectos penales, y pese a ello su voluntad siempre ha sido la de no cumplir con el mandato judicial.

De este modo, coincidiendo lo expuesto en la sentencia con lo efectivamente manifestado por los intervinientes en el acto del juicio y con el contenido de la documental que consta en autos, y de acuerdo con los parámetros ya referidos que deben regir el examen de la valoración en apelación de la prueba practicada en la instancia, esta Sala considera que no puede considerarse que la valoración y conclusiones a las que llega el Juez de instancia no sean congruentes con el contenido de una prueba practicada, ni que no se ajusten a criterios generales de razonamiento, ni tampoco que declare como probado algo distinto de lo que dijeron los intervinientes en el juicio, debiendo igualmente de concluirse la existencia de prueba de cargo suficiente y válida, y procediendo en consecuencia la desestimación del motivo del recurso ahora examinado.

CUARTO.- Respecto a la entidad de la desobediencia, relevancia penal de los hechos y el cumplimiento o no de los elementos del tipo penal, procede indicar que la LO 1/2015 de 30 de marzo, derogó los artículos 618.2 y 622 del Código Penal, y destipificó los incumplimientos del régimen de visitas establecidos en una resolución judicial dictada en el ámbito del Derecho de Familia. Con ello derivó al juez civil la resolución de los conflictos que con el cumplimiento de aquellas se produjeran, y ello por la vía de los arts. 775 y 776.3 LEC, y siendo posible que el juez civil requiera de cumplimiento al progenitor que impida el régimen de visitas, le imponga multes coercitivas o incluso acuerde una modificación del mismo. A este respecto, el Preámbulo de la referida LO 1/2015 indica que tal decisión responde a lo siguiente:

... las conductas más graves de incumplimiento de deberes familiares están ya tipificadas como delito en los artículos 226 y siguientes. Y los incumplimientos graves de convenios o sentencias pueden dar lugar a responsabilidad por desobediencia. Los casos de mera obstaculización, cumplimiento defectuoso o incumplimientos sin la gravedad suficiente tienen un régimen sancionador en el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Y en este sentido, la STS 339/2021 de 23 de abril de 2021, expone lo siguiente:

... tanto en el caso del art. 622, como en el añadido 618.2 en la reforma de la LO 15/2003 , en relación a otras obligaciones familiares, exigían expresamente, al tratarse de incumplimientos de carácter leve, su previo establecimiento por la autoridad judicial o administrativa; aquí lógicamente explicable en aras de dotar a esas conductas mínimamente infractoras de una antijuridicidad material susceptible de ser sancionada penalmente. Con la reforma operada por LO 1/2015, se suprimen ambas faltas, sin que correlativamente se adicionase al Libro segundo infracción con correlativo contenido; pero precisa el Preámbulo de la ley que resulta justificada su derogación sin incluir nuevas sanciones delictivas, porque las conductas más graves de incumplimiento están ya tipificadas como delito ya en los arts. 226 y ss. CP ya como desobediencia; y en los casos de mera obstaculización, cumplimiento defectuoso o incumplimientos sin la gravedad suficiente tienen un régimen sancionador en el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Ahora bien, el legislador ha mantenido la relevancia penal de los incumplimientos del régimen de visitas como delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal cuando median requerimientos sucesivos de la autoridad judicial que las estableció y aquellos, por tanto, son graves y reiterados. De este modo, la procedibilidad por vía penal en caso de incumplimiento de régimen de visitas exige el previo agotamiento de la vía civil y, en concreto, del sistema de ejecución previsto en el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que prevé una serie de medidas previas al castigo penal que, así, se configura como "última ratio" del ordenamiento.

Esta gravedad de la conducta se aprecia necesariamente en el caso de autos en que se ha declarado probado que, habiendo devenido firme la sentencia en fecha de 11 de octubre de 2018, el denunciante debió de instar su ejecución en la que se dictaron dos autos que se notificaron de forma personal el 7 de noviembre de 2019 y el 3 de julio de 2020 a la ahora recurrente, y en los que se le requería el cumplimiento del régimen de visitas con advertencia que de no hacerlo podría incurrir en un delito de desobediencia, sin que aquella lo hiciera pese a la imposición de multas coercitivas con motivo de la segunda resolución, y habiéndose la misma aquella marchado a vivir con los hijos comunes de Barcelona a Castellón sin conocimiento del padre y sin facilitarle a este los nuevos datos de contacto como así se constató al tener que localizarla para la notificación de la primera de tales resoluciones, y sin que aquella facilitara teléfono alguno que facilitara el contacto del padre con sus hijos sino en fecha de 2 de junio 2021. Lo expuesto permite apreciar, como así hace la sentencia combatida, la concurrencia de los elementos del tipo penal de desobediencia grave a la autoridad castigado en el artículo 556 del Código Penal y consisten en la existencia de una orden legítima de la autoridad competente que sea de obligado cumplimiento, el conocimiento de esta orden por el destinatario, y una reiterada y evidente conducta omisiva de éste que la desatiende y no la cumple a lo largo del tiempo ( STS 285/07, de 23 de marzo, Ponente Ilmo. Sr. Carlos Granados Pérez).

La sentencia combatida, en el sentido expuesto y de modo concreto y acertado, expone lo siguiente:

... quedan acreditados todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del delito de desobediencia, y estamos ante un supuesto de dolo directo ya que la única voluntad permanente ha sido la de obviar el mandato judicial y adicionalmente impedir al padre relacionarse con sus hijos. No puede cuestionarse el carácter de autoridad del Juez que dictó cada una de las resoluciones judiciales incumplidas, en los términos establecidos por el artículo 24.1, por ejercer jurisdicción propia atribuida legalmente.

La gravedad de la desobediencia queda también fuera de toda duda, ya que además de la reiteración en el incumplimiento, lo cual sería más que suficiente para colmar la exigencia típica, lo que obligó al inicio de la ejecución forzosa y a que la acusad hubiera de ser requerida dos veces en el curso de la misma ya que no varió en nada su conducta, tiene que ver con la protección de menores de edad, cuya salvaguarda es un principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, ha de primar su interés, y éste venía precisamente establecido a través de la sentencia de instancia, y la consideración de su derecho a relacionarse con ambos progenitores, con independencia de la atribución de la custodia a uno de ellos.

QUINTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

SEXTO.- Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b) de la LECrim.

Por todo ello,