Sentencia Penal 271/2024 ...o del 2024

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16/09/2024

Sentencia Penal 271/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 1/2018 de 20 de marzo del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 20 de Marzo de 2024

Tribunal: AP Barcelona

Ponente: MARIA DEL CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ

Nº de sentencia: 271/2024

Núm. Cendoj: 08019370092024100229

Núm. Ecli: ES:APB:2024:5820

Núm. Roj: SAP B 5820:2024


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 1/2018

Diligencias Previas núm. 1287/2010

Procedimiento Abreviado 23/2017

Juzgado de Instrucción núm. 3 de Sabadell

SENTENCIA núm. 271/2024

Ilma. Sra. e Ilmos. Sres.:

D. José Luis Gómez Arbona

Dª. Carmen Sucías Rodríguez

D. Daniel Almería Trenco

En la ciudad de Barcelona, a 20 de marzo de 2024

Vista en nombre de S. M. El Rey ,en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa nº 11/18, dimanada de diligencias Previas nº 1287/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Sabadell, seguidas por un DELITO DE ESTAFA contra el acusado Benigno, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1946, en Barcelona, hijo de Bruno y Esmeralda, con domicilio en la DIRECCION000 de Barcelona, DNI NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y cuya solvencia no consta, estando en situación de libertad por esta causa, y representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Susana Pages Rosquelles, y defendido por el Letrado Sr. Enric Piñana Fornos; contra la acusada Guillerma, mayor de edad en cuanto nacida el NUM002 de 1971 en Barcelona, hija de Emiliano y de Joaquina, con domicilio en la DIRECCION001, de Llucmajor (Palma de Mallorca), con DNI NUM003, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y cuya solvencia no consta, estando en situación de libertad por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Clara Solaz Cortes, y defendida por la Letrada Sra. Elena Alcaraz Casas; y como RESPONSABLE CIVIL, SPEED FLY ESCUELA DE PILOTOS, SL, representada por la Procuradora Sra. Susana Pages Rosquelles y defendida por la Letrada Sra. María del Carmen García Garrido.

Ha intervenido en el ejercicio de la acción pública, el Ministerio Fiscal,representado por la Iltma. Fiscal Sra. Ana Romera Martín, y, como Acusación Particular, Gregorio, representado por la Procuradora Sra. Nuria Suñe Peremiquel y defendido por la Letrada Sra. Rosa Mª Ballart Grimau; habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Sucías Rodríguez, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO-. En la fecha señalada,se celebraró la sesión correspondiente al acto del juicio oral y público de esta causa,habiéndose practicado las pruebas propuestas,una vez admitidas y declaradas pertinentes con el resultado que es de ver en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- EL MINISTERIO FISCAL ,en el trámite correspondiente,elevó a definitivas sus conclusiones provisionales,y calificó los hechos como legal y penalmente constitutivos de un delito de estafa tipificado en los arts. 248.1 y 250.1.6 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,del que reputó autor criminalmente responsable al acusado Benigno, para quien interesó la imposición de la pena de 5 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 18 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas. El acusado deberá indeminizar a Gregorio en la cantidad de 55.000 euros más el inetres legal de la LEC, siendo responsable civil subsidiaria de la dicha cantidad la entidad SPEED FLY ESCUELA DE PILOTOS, SL; y con más las costas del procedimiento.

Ministerio Fiscal solicitó, en su momento, el sobreseimiento de la causa respecto de Guillerma, y por ende, no formula acusación frente a ésta.

TERCERO.-Por su parte,la ACUSACIÓN PARTICULAR,obrando en nombre, representación e interés de Gregorio en el mismo trámite,elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos enjuiciados, como legal y penalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253 del CP así como de un delito de estafa agravada del art. 250 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,reputando autores de los mismos a Benigno y a Guillerma, en virtud del art. 28 del C.penal, interesnado que se les impusiera la pena de tres años de prision e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por el deliot de apropiación indebida, y la pena de cuatro años de prisión e inhabilotación especial para el ejericico de derecho de sufragio pasivo por el delito de estafa agravada . En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Gregorio en la cantidad de 56.200 euros, y costas del procedimiento.

CUARTO.-Por su parte y en idéntico trámite, LA DEFENSA DEL ACUSADO Benigno y de SPEED FLY ESCUELA DE PILOTOS, SL, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, estimando que los hechos denunciados no son constitutivos de ilícito penal alguno,interesando al libre absolución de su patrocinado ,con toda clase de pronunciamientos favorables y concluídos los informes, fue concedido el derecho a la postrera palabra al acusado,con el resultado que es de ver en el acta levantada al efecto ,quedando el juicio visto para el dictado de la correspondiente sentencia.

En idéntico trámite, LA DEFENSA DE LA ACUSADA, Guillerma, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, estimando que los hechos denunciados no son constitutivos de ilícito penal alguno,interesando al libre absolución de su patrocinada, e introduce una modificación en el sentido de solicitar la apreciación, en su caso, de la atenuante extraordinaria de dilaciones indebidas, y, concluídos los informes, fue concedido el derecho a la postrera palabra a la acusada,con el resultado que es de ver en el acta levantada al efecto ,quedando el juicio visto para el dictado de la correspondiente sentencia.

QUINTO.-En el trámite de este procedimiento se han observado todas las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

ÚNICO.-De la valoración probatoria efectuada con espíritu crítico y en conciencia por esta Sala ,resulta probado y así expresamente se declara que el 7 de abril de 2008 Gregorio suscribió un contrato de enseñanza con la mercantil SPEED FLY ESCUELA DE PILOTOS, SL, cuyo administrador único era el acusado Benigno, mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

El objeto del contrato suscrito era impartir al contratante la docencia del curso denominado Curso Integrado ATP, el cual le facultaría para presentarse a los exámenes téoricos y prueba de pericia en vuelo que regula la Dirección General de Aviación Civil.

Gregorio, como contrapartida por los servicios contratados, abonó por adelantado a la Escuela la cantidad de 55.000 euros, que sería el pago por el curso teórico-práctico correspondiente (curso MCC de 40 horas en simulador, 50 horas en avión monomotor básico vuelo sólo, 85 horas en avión monomotor básico dobe mando, 31 horas en avión monomotor avanzado, y 25 horas en avión multimotor, entre otras prestaciones.

Dicho pago se efectuó por virtud de un contrato de préstamo con Caja Navarra por importe concedido de 56.200 euros, que Caja Navarra ingresó directamente en la cuenta de la entidad, constando como fiador el padre de Gregorio, don Emiliano.

El acusado, Benigno, aparentando plena solvencia, pese a que era sabedor de que la situación financiera de la entidad era crítica pues arrastraba cuantiosas pérdidas, su patrimonio neto era negativo desde 2005, y el Juzgado de lo Social nº 5 de Barcelona ya había declarado su insolvencia mediante auto de 2 de abril de 2008, y conocedor por tanto, desde el mismo momento de la contratación, de la imposibilidad, o cuando menos, de la altísima posibilidad, de no poder prestar los servicios ofertados, con propósito de obtener un beneficio irregular, incorporó los 55.000 euros a su patrimonio personal, de tal modo que a mediados de 2009, repentinamente, cerró la escuela sin mediar explicación al alumnado y no devolvió el dinero anticipado por Gregorio, el cual reclama indemnización por este concepto.

Se constata ,por lo demás, que si bien Guillerma, como empleada administrativa, rubricó en nombre de la entidad SPEED FLY ESCUELA DE PILOTOS, SL, el contrato tipo de enseñanza con Gregorio, actuando en todo momento bajo las instrucciones de su jefe Benigno, no tenía control ni información de las operaciones de caja ni disposición patrimonial sobre las cuentas de la sociedad, atribuciones que correspondían única y exclusivamente al acusado Benigno.

En la tramitación del presente procedimiento se han producido paralizaciones, algunas de ellas, imputables al acusado. Se constata que desde el auto de admisión de pruebas dictado en fecha 4 de septiembre de 2018, y primer señalamiento para enjuiciamiento de fecha 25 de abril de 2019 hasta su efectivo enjuiciamiento en fecha 14 de marzo de 2024, han transcurrido casi seis años.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.

Ministerio Fiscal, y acusación particular no formularon cuestiones previas. La defensa del acusado, por una parte, aportó documentos enumerados como documentos nº 1 a 8, que fueron admitidos, sin oposición de las restantes partes, y sin perjuicio de su eventual valor probatorio, y, por otra parte, sostuvo la prescripción del delito objeto de enjuiciamiento al haber transcurrido más de catorce años desde que se presentase el escrito de defensa, sin que se haya procedido a celebrar el juicio hasta el día de la fecha, 14 de marzo de 2024. La defensa de la acusada, se adhirió a la dicha cuestión previa, como también lo hizo la representación letrada de la responsable civil subsidiaria, constando oposicion, en el oportuno trámite tanto de Ministerio Fiscal como de acusación particular.

El Tribunal avanzó, en el acto de plenario, la desestimación de la dicha cuestión previa, no formulando portesta ninguna de las partes.

Como se avanzó por el Tribunal, la cuestión previa se desestima en tanto que no ha prescrito el delito objeto de enjuiciamiento, y ello, por cuanto en atención a la pena en abstracto señalada para el tipo penal que se contempla, vigente a la fecha de los hechos (250.1.6 CP), de hasta seis años de prisión, y siendo, por ello, su plazo de prescripción el de diez años ( art. 131.1 del CP), no habrían transcurrido aquellos diez años sin que se hubieran llevado a cabo actuaciones de contenido sustancial para la causa, en este caso, para el enjuiciamiento de los hechos.

Se constata, es cierto, que el escrito de defensa se presentó en fecha 2 de octubre de 2017, y que el auto de admisión de pruebas se dicta en fecha 4 de septiembre de 2018, al folio 23, siendo que en esa misma fecha consta diligencia de ordenación que efectua el primer señalamiento para el día 25 de abril de 2019 (folio 25). Pero es que, y a partir de ahí, la sala constata hasta cuatro suspensiones solicitadas por la defensa del acusado, siempre por causas imputables a éste, tal y como es de ver en el rollo de sala, así como una suspensión por razón de agenda, y otra suspensión por falta de asistencia de los testigos, entendemos no citados en forma por aquellas vicisitudes en los señalamientos. Consta así, que el señalamiento del día 25 de abril de 2019, se deja sin efecto por diligencia de ordenación de fecha 24 de abril de 2019, que señala nuevamente fecha para el día 31 de enero de 2020, al folio 110, petición de la defensa de suspensión. Posteriormente por designa de nuevo letrado, se peticiona suspensión y se suspende aquel señalamiento por diligencia de ordenación de fecha 30 de enero de 2020, señalando para el día 12 de junio de 2020 al folio 184. Por la nueva defensa se peticiona la suspensión y se dicta providencia de fecha 9 de junio de 2020 que suspende la vista anterior, y se señala para el día 4 de septiembre de 2020, al folio 258. Nuevamente, en este caso, por razones de agenda de la sala, se suspende el señalamiento por diligencia de ordenación obrante al folio 289 y se señala para el día 15 de septiembre de 2020, que nuevamente se deja sin efecto por providencia de fecha 14 de septiembre de 2020, al folio 331, y por diligencia de ordenación de fecha 15 de spetiembre de 2020, se señala para el día 11 de diciembre de 2020, al folio 338. Dicho señalamiento se suspende a peticion de la defensa del acusado por providencia de fecha 10 de diciembre de 2020, y se señala para el día 8 de noviembre de 2022, según diligencia de ordenación obrante al folio 415 de fecha 15 de diciembre de 2020. Finalmente por razón de ausencia de testigos se señala al folio 536 para el día 14 de marzo de 2024.

Es cierto que ello ha supuesto una dilación en el enjuiciamiento de los hechos, pero en modo alguno, aquellas dilaciones conllevan la prescripción del delito atendido el carácter interruptivo de los actos de señalamiento, incluidas las diligencias de ordenación. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que solo tiene virtualidad interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactividad y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción ( STS de 8 de febrero 1995) . De manera que "no solamente tienen virtualidad interruptora de la prescripción las actuaciones practicadas con fines de investigacion sumarial, sino las de ordenacion del procedimiento como la decision del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas y el señalamiento de juicio oral...", pues tienen efecto interruptivo todas las actuaciones dirigidas a lograr la celebracion del juicio oral, tales como las diligencias que señalan, celebración o suspensión, al no ser diligencias banales y sin entidad las que se dirigen a dilucidar la responsabilidad penal ( SSTS 193/22, de 1 de marzo ).

SEGUNDO.-Sobre la calificación jurídico penal de los hechos enjuiciados.

Sostienen las Acusaciones,Pública -Ministerio Fiscal -y Particular, que los hechos objeto de enjuiciamiento son penalmente constitutivos de un delito de estafa que reviste especial gravedad atendiendo al valor de lo defraudado,previsto y penado en el art. 248.1del C.Penal ,en relación con el art. 250.1. 6º del mismo Cuerpo Legal, del que, Ministerio Fiscal, reputa autor criminalmente responsable, al acusado, y Acusación Particular, a ambos acusados, a quienes, en su caso, entiende penalmente responsables de un delito de apropiacion indebida previsto y penado en el art. 253 del CP, vigente a la fecha de los hechos.

En síntesis se postula como tesis acusatoria, y decimos, pública, que el acusado, Benigno, en ejecución de un plan delictivo, urdió una maquinación,un ardid,para engañar a Gregorio,y, bajo la apariencia de solvencia y funcionamiento normal de la escuela de pilotos speed fly (de la que era administrador único), con sede en el aeropuerto de Sabadell, consiguió captar su voluntad y obtener de éste la obtención de un préstamo concedido por importe de 56.200 euros como pago por adelantado de un curso teorico practico de pericia en vuelo, sin que finalmente pudiera terminar el curso ante el cierre inesperado de la escuela ni ser restituido de la cantidad que tuvo que solicitar en préstamo para poder abonar el dicho curso por adelantado, dinero que fue ingresado en la cuenta de la escuela, y que tuvo que devolver en su integridad Gregorio al banco.

Acusación particular entiende que la acusada Guillerma, participó, con el acusado, en la ejecución del dicho plan delictivo, que el mismo era común, y previo concierto de voluntades entre ambos para engañar a Gregorio, y, que los dichos hechos, en su caso, serían constitutovos de un delito de apropiacion indebida. Pretensión ésta última que debe decaer, atendido que el dinero procede de un préstamo y lo es para el pago de un curso de aviación, y por lo tanto, nos hallamos en el ámbito de una contratación de prestación de servicios que quedaría al margen de los elementos del tipo previsto en el art.253 del CP vigente a la fecha de los hechos, referido a los supuestos en los que el dinero, o en su caso, el valor, debiera haberse recibido en concepto de comisión, administración u otro título semejante que produzca la obligación de devolverlo, sin perjuicio de recordar que el elemento nuclear del tipo de estafa lo es el engaño previo, no presente en el delito de apropiación indebida.

Pues bien,como cuida de señalar el Tribunal Supremo,en Auto de fecha 21 de septiembre de 2010,recordando la STS nº 324/2.008, de 30 de Mayo,y con cita de otras anteriores, el engaño típico propio del delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

El art. 248 CP califica el engaño como "bastante", haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del acto de disposición, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia.

De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor. Y de otro lado, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto dispositivo tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( STS nº 837/2.007, de 23 de Octubre).

La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, la cual exige se den todos los elementos del delito, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal que tipifica el delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ( STS nº 37/2.007, de 1 de Febrero).

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación, ocultación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, incluida la ocultación de datos relevantes que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, pues con tal forma de proceder el actor provoca un error de evaluación de la situación que induce al engañado a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, en caso de conocer los datos relevantes, no habría realizado.

El TS considera que existe estafa si el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado.

Se afirma que esto supone alterar los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo - STS de 2 de Marzo y 2 de Noviembre de 2000 , entre otras-. O, como establece la STS 628/2005, de 13 de Mayo , "para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación".

Todo lo anterior debe matizarse por la abundante y consolidada jurisprudencia del TS que exige para el delito de estafa la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico, por lo que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento -dolo subsequens- nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa . El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente.

Al tiempo, el TS también señala que la apariencia o simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone que existe engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa , el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe, por lo que la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte. Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero.

En efecto,exige el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial.

5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial (S.T.S. de 14 de Julio del 2011, ROJ: STS 5402/2011 ),Recurso: 2425/2010 | Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER, por todas las demás).

Y ciertamente -prosigue esa calendada Sentencia-, "el engaño, o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa. Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo. Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima.En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr SSTS 12-5-98 , 1-3-99 , 23-2-2001 , 21-11-2001 , 12-4-2002 ; STS 1242/2006, de 20 de diciembre )".

En definitiva, como se dice en la S.T.S, de 02 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 3322/2009 )(Recurso: 509/2008 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), "lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo".

En la misma línea hermenéutica la mas reciente, S.T.S. de 31 de Mayo del 2011 ( ROJ: STS 3356/2011 ), Recurso: 2506/2010 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, señala a ese respecto que: "Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa" .

TERCERO.-De la valoración de la prueba.

Acontece que el acusado, Sr. Benigno, en el plenario ha tratado de desviar o eludir su responsabilidad, pero lo cierto es que lo que ha pretendido hacer valer, pretendido incumplimiento de contrato de prestación de servicios imputable al Sr. Gregorio, y viabilidad de la entidad SPEDD FLY ESCUELA DE PILOTOS, SL, a la fecha de la firma del contrato y simultaneo préstamo por importe de 56.200 euros para el pago del curso contratado se desmorona por razón de la prueba existente en autos, y que se valora en los términos procesalmente previstos al amparo del art. 741 de la LEcrim. En este sentido, el acusado Sr. Benigno, manifestó en el acto de plenario que desde el año 2006 era administrador de la entidad SPEED FLY ESCUELA DE PILOTOS SL, y que dicha entidad estaba destinada a dar cursos de pilotos y de auxiliares de vuelo con permiso de aviación civil, que no firmó el contrato, pero como si lo hubiera firmado porque todo se firmaba a sabiendas suyas. Que se ofrecían diferentes formas de pago y con Gregorio se acordo la forma de pago que quiso el propio Gregorio, que quiso pagar por adelantado. Que el precio era de unos 60.000 euros, y que no acompañó a Gregorio a la sucursal bancaria a la firma del préstamo, que fue solo, que lo sabe porque el director del banco le llamó y se lo dijo, y el dinero del préstamo fue ingresado en la cuenta de la entidad speed fly. Que con el padre de Gregorio, firmaron un documento en el que asumía que si pasaba algo en la escuela el declrante garantizaba el dinero, pero no por el hecho de que su hijo no pagase. En la fecha de celebración del contrato, abril de 2008, la entidad estaba garantizada por corporación de empresas, era solvente. Speed fly tuvo pérdidas al inicio pero logicamente estaban subsanadas, e inclusos u contabilidad se entregaba a aviación civil. Durante todo el tiempo fue solvente, y el Sr. Gregorio no hizo el curso porque no iba a las clases, dado que hasta el 2010 "todos estabamos allí". La contabilidad de la entidad la llevaba un gestor, y los datos se los facilitaba el propio declarante generalmente. Un taller de Sabadell hacia el mantenimiento de las avionetes, y las cuentas anueales si las tenia, las que tenia que firmar el declarante, siendo conocedor de la situación econòmica de la empresa, igual que aviación civil.

Insiste en el hecho de que Gregorio pidió el crédito para el inicio del curso, y luego desaparició, que hizo el curso teorico y cuando llegó el momento del simulador que costaba unos doscientos euros, no se presentó, y que, al resto de alumnos se les reubicó en otras escuelas.

La Sra. Guillerma, era quien dirigia el control de que los alumnos fueran, cumplieran, porque firmaban un contrato que les obligaba a ir a clase. Tenían la obligación de avisar 24 horas antes. Controlaba también que los instructores vinieran. Era apoderada para que "cuando yo no estuviera pudiera hacer las funciones que correspondieran, funciones administrativas, pero ella no podía acceder a las cuentas bancarias de la entidad. Había una gestoria que estaba en Terrassa que se ocupaba de las cuentas".

"La empresa cierra cuando aviación civil, hubo un lapsus económico, una crisis, y nosotros no quisimos renovar la licencia, y hablamos con todos los pilotos, unos 60, y los fuimos colocando en otra escuela. Nosotros nos haciamos cargo del compromiso adquirido con aquellos alumnos y no hubo ningún problema".

La Sra. Guillerma era la encargada de informar sobre el contrato y las condiciones, y cuando cerraron, le dijo si queria ir a corporacion, a escuelas de azafatas. La escuela estuvo en las instalaciones hasta el 2010. Speed llevava cuantro o cinco años funcionando.

Gregorio firmó con la entidad un contrato, según cuya claúsula sèptima, apartado terecero, la ausencia a las clases es causa de rescisión, siendo que según manifiesta este señor desaparició meses y que ellos cumplieron su parte del contrato. Que se le llamó y que se le enviaron cartas, que intentaron buscarle, y que el dinero nunca lo tuvo en su poider, que firmo como avalista porque si había algún problema en la escuela, dijo que respondería él. Dice que otros alumnos fueron derivados a otras escuelas, y que corporación estuvo activa hasta 2011 o 2012.

Decimos, pese a tales manifestaciones vertidas por el acusado en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, el Tribunal ha advertido que la realidad es otra distinta, y es que el acusado, a la fecha de los hechos, era plenamente conocedor de que esa traslación negocial, ese contrato de prestación de servicios, no iba a cumplirse, y formaba parte de la maquinación urdida,a fin de dotar de capital a la escuela, entidad SPEED FLY ESCUELA DE PILOTOS, ofreciendo a Gregorio la firma del préstamo concedido para el pago de curso en un solo pago que fue directamente ingresado en la cuenta de la entidad, que a la fecha de los hechos había sido declarada insolvente por el Juzgado de lo Social nº 5 de Barcelona en el procedimiento 1298/2006, auto de fecha 2 de abril de 2008. Préstamo que avaló el padre de Gregorio, Emiliano, y que ha sido integramente satisfecho por el Sr. Gregorio.

Las excusas o justificaciones que ha dado el acusado, de que era el Sr. Gregorio el que dejó se asitir a las clases, cuando no se han aportado los nombrados en el acto de juicio partes u hojas de asistencia, como tampoco justificación de la viabilidad de la entidad a la fecha de los hechos y hasta el 2010 cuando se dice que estuvieron dando clases hasta esa fecha, ni datos de la gestoria de Terrassa que al parecer llevaba las cuentas, o datos de los instructores que corroborasen la inasistencia del perjudicado, como tampoco que las clases en simulador no formase parte del préstamo concedido, cuando en el propio contarto al folio 13, se desglosan los conceptos que integran el curso, y se incluye las horas de vuelo y simulador, vienen, decimos, desmontadas por la documental obrante en autos, y recabada en su momento por el Juzgado de Instrucción.

La dicha documental, consiste:

.-En el contrato firmado por ambas partes, escuela y Gregorio (folios 10 y ss). No se discute.

.-Contrato de préstamo con la entidad CAJA NAVARRA a los folios 14 y ss, por importe de 56.200 euros , de fecha 7 de abril de 2008, conceido a Gregorio y avalado por su padre Emiliano, al que se anexa firma como fiador del acusado de la misma fecha al folio 19, en la que Benigno se haría cargo del crédito siempre que Gregorio aporte garantías suficientes al mismo en caso de impago.

.- Información recabada del Regsitro Mercantil a los folios 58 y ss, de la que se desprende que el único capital social de la entidad SPEED FLY ESCUELA DE PILOTOS, SL, fue el aportado para su constitución en el año 2005, y que las únicas cuentas anuales presentadas por la entidad fueron las correspondientes a los años 2005, 2006 y 2007.

.- Publicacion en el Boletin Oficial de la Provincia de Barcelona, de la insolvencia de la entidad de fecha 23 de abril de 2008 al folio 69, coincidente con el auto de insolvencia de la entidad dictado por el dicho Juzgado de los Social nº 5 de Barcelona, auto de fecha 2 de abril de 2008 al folio 327.

.- Informe pericial judicial contable, emitido a la vista de la información registral obrante a los folios 163 y ss, elaborado y ratificado en el acto de plenario por el perito Sr. Carmelo, y obrante a los folios 347 y ss, según cuyas conclusiones a la fehca de los hechos, la empresa se financiaba anticipando todo el curso a la fecha de contratación, siendo que en el momento que se redujeron las contrataciones no dispuso de suficiente liquidez para poder impartir las clases, siendo que la situación economica de la empresa con el patrimonio neto inferior al capital social desde el año 2005, comportaba necesariamente la ampliación de capital, solicitar la declaración de concurso o disover la sociedad, y por lo tanto la imposibilidad de prestar sus servicios.

Por su parte, nada se constata en cuanto a la viabilidad de la garantía supuestamente cubierta por CORPORACION A EMPRESAS AEREAS SPEED FLY, SA, en tanto que la documental aportada por la defensa del acusado en el acto de plenario referida a la dicha entidad, pone de manifiesto que la hoja de esa sociedad ha sido provisionalmente cerrada por incumplimiento de obligaciones fiscales por fala de deposito de sus cuentas anuales. (doc. 8). Como tampoco nada constata el hecho de que se certifique, según documento 2, por parte del Dicrector del Aeropuerto de Sabadell, que la empresa Centro de Formación de Azafatas Speed Fly , SL, ocupa un terreno dentro del recinto del aeropuerto para ubicar un simulador de practica de tripulantes desde el 1 de noviembre de 2008, en tanto que se está hablando de otra entidad, y de un terreno para ubicar, no que en la fecha de los hechos la entidad tuviera o no solvencia a los fines enjuiciados. Ni los documentos del Ministerio de Fomento, como tampoco la certificación respecto de otro alumno firmada por la acusada Guillerma. Advierte, en este sentido la Sala, que la dicha documental acompañada como documentos nº. 1 a 8, en nada acreditan o corroboran lo manifestado por el acusado en el acto de plenario, ni lo relativo a la inasistencia de Gregorio a las clases, no se aporta hoja o parte de asistencia alguno, mencionado sin embargo, y por su defensa, en el acto de plenario, como tampoco, documento alguno que demostrase la solvencia de la entidad a la fecha de la firma del contrato, recordando que no se presentaron ya las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2008, como tampoco la supuesta licencia de aviación civil vigente a la fecha de los hechos, si es que en algún momento se dispuso de la dicha licencia.

Por su parte, Gregorio, y su padre, Emiliano, manifestaron, que firmaron el préstamo, cada uno en la calidad que consta documentalmente acreditada, a los folios 14 y ss, por cuanto no podía pagarse el curso en un solo pago, no disponían de esa cantidad, y el acusado se entrevistó con el padre de Gregorio para decirle que su hijo mostraba aptitudes para pasar el curso y que se les facilitaba la financiación. Que sólo se ofreció la posibilidad de pago único y lo que se desglosa en el contrato son los diferentes conceptos que integra el curso pero no los plazos de pago, porque no le ofrecieron pago aplazado. Que no fueron a firmar a ninguna entidad, que no tuvo que pedir ningun préstamo, porque fueron directamente a un bar(enfrente de Caja Navarra) donde estaba el acusado y allí firmaron y ya está. Que el acusado le dijo a su padre que si él no podia pagar "él (con referencia al acusado), estaba allí". Manifestó Gregorio, que nunca dejó de asistir a clase (que habia dado algunas clases antes de firmar), y nunca le dijeron que la situación de la empresa fuese complicada, aunque se veía que la cosa no iba bien porque costaba "horrores" volar. Nunca estaba el avión disponible. Que a las clases teóricas iba por la tarde, y que eran unos siete alumnos, y que un día llegó y se encontró la puerta cerrada. Que el curso era de unos dieciocho meses y que dio una parte del curso, unos cinco o seis meses. No le devolvieron el dinero y no le ofrecieron la posibilidad de derivar a otra escuela, reclamando por el importe del prestamo. Añade el padre de Gregorio, Sr. Emiliano, que conoció al acusado en una sala de reuniones de su empresa en Sabadell, y que fue al requerirle para que a traves de su hijo, de quien decía tenia aptitud para ser piloto, le avalase para pagar el curso, que necesitaba un préstamo y le llamó para apoyar a su hijo, para avalar, y nada más. Que no tuvo que aportar ninguna garantía y firmaron. Que el acusado le dijo que avalaría también y firmó un papel en el que se comprometía si no se podía devolver ese prestamo a hacerlo él. Que han pagado y su hijo no ha acabado el curso, y no se le ha devuelto el dinero. Que su hijo acudia a todas las clases y que nunca más supo del acusado, sólo para el préstamo, que cree que su hijo estuvo dos o tres meses dando clases.

Tal y como sostuvo el perito Sr. Carmelo, en el acto de plenario, al ratificarse en el informe pericial contable emitido con ocasión del requerimient judicial a la vista de la información recabada del Registro Mercantil respecto de la viabilidad y solvencia de la entidad SPEED FLY ESCUELA DE PILOTOS SL, la dicha entidad solo presentó las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2005, 2006 y 2007, y las mismas reflejan según saldo de tesoreria, que el plazo de pagos estaba por encima de los 150 días, lo que no es normal, y que el saldo deudor no casa muy bien con la actividad que desarrolla, en tanto que cobran por adelantado y parece ser un saldo que no se corresponde con la actividad. En base a la dicha información registral la sociedad deberia disolverse o ampliar el capital porque presentaba pérdidas, y estaban buscando algun tipo de financiacion, lo que se logró con nuevos contratos, financiación que no es correcta por cuanto lo que hacen con esa financiación es prestar servicios, en su caso, antiguos, pero la prestación se rompe si dejan de entrar nuevas financiaciones para poder atender a los servcios contratados.

Lo que resulta incontestable y el acusado no ha dado cabal ni cumplida respuesta a ello, es que el dinero que Gregorio pidió prestado para impartir el curso contratado, fue ingresado en la cuenta de la entidad, escuela de pilotos Speed Fly, SL, como, decimos, como contrapartida a la formacion del curso que no pudo completar porque la escuela cerró, y ello fue una maniobra orquestada desde un principio por el acusado para dotar de capital a la entidad y seguramente no perder la licencia de avacion civil que, insistimos, no ha quedado probado que ostentase la entidad a la fecha de los hechos; fecha en la que el acusado era perfectamente conocedor, como administrador único de la entidad de la situacion de insolvencia de la escuela, pues la entidad había sido declarada insolvente por auto de fecha 2 de abril de 2008 dictado por el Juzgado de lo Social nº 5 de Barcelona, lo que mal conjuga y mal casa, con la afirmacion de que en aquella fecha la escuela ostentase licencia de aviación civil para impartir el curso contratado. Pero es que Gregorio fue visto por el acusado interesado en el curso, y como anzuelo, si se quiere, le ofreció probar las clases gratuitamente durante unos días para que se decidiese a contratar con la escuela, y finalmente firmar el contrato con la facilidad de obtener un prestamo inmediato para comenzar el curso, sabedor que no iba a cumplimentarlo porque la escuela era insolvente. Por lo tanto, el engaño precedente, se cometió, y el acusado no ha facilitado dato nominativo alguno que permita a la Sala tener por probado lo contrario.

Falta groseramente a la verdad,el acusado, Benigno, cuando afirma que la empresa era solvente y se le llena la boca con la afirmacion en modo alguno probada de que a la fecha de los hechos ostentaban licencia con aviacion civil para impartir los cursos, y por lo tanto que funcionaban perefctamente, y ello lo corrobora la información registral reseñanada, y analizada por el perito judicial contable nombrado por el Juzgado de Instrucción, sin que conste otra contabilidad de la entidad ni otras cuentas anauales que no sean las correspondientes a los ejercicios 2005, 2006 y 2007, porque no hay más, refflejando aquellas cuentas la realidad del patrominio neto negativo de la sociedad. Pese a ello, insistimos, conocedor el acusado de la real situación economica de la entidad, y con el anzuelo lanzado a Gregorio de prueba gratiuita de unas clases, orquestó el plan que condujo a Gregorio a firmar un prestamo que de saber la realidad en la que se hallaba la entidad jamas hubiera firmado.

En realidad,lo que se desprende del juicio,de la valoración ponderada, en conciencia ,lógica y racional,de la prueba practicada en el plenario,ex art. 741 de la L.E.Criminal,es que el acusado, Benigno, fraguó el engaño, y obviamente lo hizo, para hacerse con el dinero del préstamo y solventar parcial y provisionalmente la situacion economica de la entidad, y quien debia dar razones de la solvencia y viabilidad de la entidad a la fecha de los hechos, no las ha dado, y ello no comporta de ningún modo una suerte de inversión de la carga de la prueba,sino que incumbe al prestador del servicio, en la normalidad del tráfico jurídico mercantil,en el seno de una relación comercial o contractual,demostrar qué destino ha dado al dinero recibido en concepto de pago del curso cuando dicho curso no se ha dado en su totalidad. En nada el acusado, ha demostrado, pese a lo manifestado que Gregorio tuviese plaza en otra escuela donde poder términar el curso sin tener que abonar cantidad alguna de más, como tampoco nada ha acreditado respecto de los restantes alumnos de quienes dice, sí fueron recolocados en otras escuelas. Nada consta en autos, más allá de meras manifestaciones unilaterales del acusado, manifestaciones que no resultan creíbels, por inverosimiles, como explicaciones que a modo de sedicentes justificaciones pretende darnos el acusado en cuanto a la no finalizacion del curso, reubicacion en otra escuela o devolución de la parte correspondiente al curso no realizado por el cierre de la entidad, lo que denota, por demás, que el documento privado firmado con el padre de Gregorio, formaba parte del ardid urdido por el acusado para la firma inmediata del préstamo contratado y que aquellos no sospechasen de la realidad.

En este sentido, tampoco la acusada Guillerma, pudo dar razón creíble acerca de la solvencia y viabilidad de la entidad, y por ende de la escuela que debía impartir el curso, primero, por cuanto manifestó que no conocía la situación financiera de la sociedad y que para ella todo estaba bien, hasta que le dijeron que la escuela cierra y la mandan a la escuela de azafatas en Barcelona. Que llegó en el año 2006 y estuvo unos dos años,y, segundo, y, por cuanto, a pesar de que ella manifestó que era la encargada del enlace o contacto con aviación civil, nada consta en autos y nada corrobora aquel contacto, pues como dijimos nada se aporta en relación a la licencia que la escuela tenía con aviación civil. Ella afirmó limitarse a la firma del contrato con Gregorio, y nada más. Ni pudo corroborar por medio alguno las asistencias o no asistencias de Gregorio al curso contratato, ni los poderes que tenía ésta para hacer de enlace con aviación civil, llegando a manifestar que llegó a la escuela en el año 2006, porque se enteró de que tenía problemas (desconocemos cuáles), y que fue contratada (contrato que tampoco consta en autos), para el tema de tramitación de la licencia de la escuela con aviación civil, insitimos, de la que nada consta en autos, y de los contratos con los alumnos.

No tenemos motivos para no ofrecer, por el contrario, con todo cuanto se expone, credibilidad a las manifestaciones de los testigos Gregorio y su padre Emiliano, quienes no conocían de nada al acusado, frente al que no tenían, por lo tanto, animadversión alguna, y en quien, por el contrario, confiaron plenamente para la firma del préstamo en los términos reseñados, desconociendo por completo la situación económica de la escuela, pues de otro modo, nada hubieran firmado; siendo llano que se produjo, practicamente, sin solución de continuidad, en la misma fecha, el 7 de abril de 2008, la firma del contrato y la firma del préstamo.

El Tribunal, sin embargo, y a pesar de constatarse que Guillerma, actuaba como apoderada de hecho de la entidad, al parecer vinculada con ésta para la consecución de la licencia con aviación civil, desde el año 2006, no cuenta con prueba suficiente, ínequivoca y determinante de que la misma tuviese efectivo, cumplido y cabal conocimiento de la trama orquestada por el acusado o que hubiese participado en la misma, sabedora de ello, pues lo único probado es que firmó el contrato con el perjudicado y nada más.

En síntensis, y como se sostiene por la acusación, el acusado, Benigno, actuando en nombre e interés de la entidad SPEED FLY ESCUELA DE PILOTOS SL, de la que era administardor en la fecha de los hechos, y desde el año 2006, y conocedor, sabedor de la situación economica de la misma, con un patrimonio neto negativo, y cuya declaración de insolvencia constaba decretada por Auto de fecha 2 de abril de 2008, por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Barcelona, aparentando plena solvencia y normal funcionamiento de aquella escuela, y con el proposito de obtener un beneficio irregular pues desde un principio sabía que no iba a poder cumplir lo pactado, indujo a Gregorio a la firma de un prestamo por importe de 56.200 euros para el curso de aviación, que, decimos, sabía que no iba a poder concluir, ingresando aquel importe en la cuenta de la entidad, interviniendo con ello el engaño como elemento rector del delito de estafa por el que se solicita su condena.

La tesis exculpatoria cae por su propio peso, pues si tanto que se pretende decir de que Corporación de Empresas Aereas Speed Fly, SA daba cobertura a la entidad SPEED FLY, lo único que se aporta respecto de aquella nada dice de la realidad constatada, y de la razón de que la escuela careciese de licencia en aquella fecha si tanta garantía ofrecÍa Corporación de Empresas Aereas Speed Fly, SA.

Por lo demás, el perjuicio irrogado al perjudicado ha quedado cumplidamente demostrados por razón del préstamo firmado y no discutido, siendo que Gregorio tuvo que seguir pagando el préstamo hasta su totalidad sin que fuese resarcido ni por la entidad Speed FLy, ni por Corporación de Empresas Aereas Speed Fly a pesar del cierre de la escuela y de la responsabilidad de ésta.

CUARTO.- Personas criminalmente responsables.

Del citado delito es responsable ,en concepto de autor, el acusado, Benigno conforme a los arts. 27 y 28 del C.Penal, siendo el autor material,teniendo en todo momento el dominio funcional de la acción defraudatoria, en la maquinación fraudulenta, por su participación directa ,personal,consciente y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el ilícito penal.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por lo que hace a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal abruptamente introducidas en el plenario,sin previamente haber sido modificadas las conclusiones provisionales,por parte de la Defensa letrada de Guillerma, lo cierto es que la circunstancia modificativa de la resposnabilidad criminal viabilIzada a través del art. 21.6º del Código Penal,es decir, la atenuante de las dilaciones indebidas, y aun cuando lo ortodoxo y procedente hubiera sido haber modificado las conclusiones provisionales e introducirla tempestivamente en el debate judicial para someterla al principio de contradicción y, aun cuando no se hayan concretado ni especificado los plazos de paralización sufridos en las actuaciones tributarios de la predicha atenuante de dilaciones indebidas,es lo cierto,objetivamente que los hechos datan del año 2008, y es obvio que juzgándose al cabo de 16 años,y pese a las suspensiones de los señalamientos impuables al acusado (hasta cuatro), y de que no cabe duda alguna que en los Juzgados de Instrucción y también en la Audiencia Provincial ,por razones estructurales se producen en ciertas ocasiones ante la avalancha de asuntos o por la complejidad de los mismos o su volumen ciertos retrasos; no es menos verdad que como ha señalado la doctrina constitucional, así sentencia del Tribunal Constitucional 140/1.998, de 29 de junio de 1998, es preciso un deber de colaboración de las partes para entender que no sólo hay dilación, sino que también es indebida. Dice la sentencia citada que "Entrando ya en la resolución del fondo de la queja planteada, tiene declarado este Tribunal reiteradamente que el derecho fundamental invocado, consagrado en el art. 24.2 C.E . en términos muy similares a los del art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a los del art. 6.1 C.E.D.H ., no consiste en la exigencia constitucional de que las resoluciones judiciales sean dictadas dentro del plazo procesal legalmente fijado, sino en que lo fueran "en plazo razonable" ( STC 36/1984 ). Pues bien, en la determinación de qué circunstancias permiten establecer cuándo nos encontramos dentro o fuera de dicho plazo, conviene destacar -como nos recuerda el Fiscal y resulta de muy numerosas resoluciones anteriores- la complejidad del litigio, la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza, la actividad del órgano judicial en el supuesto concreto considerado y, por último, la conducta del propio recurrente de amparo, al que le es exigible una conducta procesal diligente ( SSTC 152/1987 , 233/1988 , 128/1989 , 197/1993 y 313/1993 , etc.; SSTC 195/1997 , 21/1998 y 78/1998 , entre otras), además de la previa invocación ante el órgano judicial actuante de la existencia de las dilaciones denunciadas, pues de otro modo se vulnera el principio de subsidiariedad que informa la totalidad del proceso constitucional de amparo ( SSTC 145/1995 y 136/1997 , también entre las últimas que hacen referencia a esta particular exigencia)." En la actualidad, tras la Reforma operada por la LO 5/2010 ."

La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa", es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21. 6 del CP.

Derecho al proceso sin dilaciones, que viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque debe recordarse que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación, en esta materia, hacen referencia ( art. 6.1 CEDH, por ejemplo, al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias.

En todo caso, la "dilación indebida" (o el "plazo razonable") es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio, y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004, 12 de mayo de 2005, 10 de diciembre de 2008 25 de enero, 30 de marzoy 25 de mayo de 2010).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La aplicación de la atenuante común ya exige, en consecuencia, que el retraso sea extraordinario. La cualificación solo procede en casos en que el retraso haya sido tan manifiestamente excesivo y tan desproporcionado respecto de la escasa complejidad de la causa, que imponga necesariamente una reducción extraordinaria de la pena como compensación natural.

Así las cosas, en el supuesto actual ,consideramos que el procedimiento penal se ha relantizado mucho,en demasía y que esa demora no viene justificada por las cargas estructurales que viene sufriendo la Administración de Justicia y que,desde luego,no pueden ni deben repercutir en los justiciables ,por lo que deberá acogerse la atenuante de dilaciones indebidas, como simple, y no cualificada ,y,consecuentemente, reducirse la pena a imponer,resituándala en la franja dosimétrica y penométrica correspondiente,conforme a lo dispuesto en el art. 66 del C.penal, teniendo en cuenta que la causa, hasta en cinco ocasiones se ha suspendido el señalamiento de juicio, por causa imputable al acusado, que solicitaba suspensiones continúas, impidiendo la celebración del juicio, no sólo en la primera sesión señalada para el día 25 de abril de 2019, sino también sucesivas como los señalamientos de fecha 31 de enero de 2020, 12 de junio de 2020, 4 de septiembre de 2020, y 11 de diciembre de 2020.

SEXTO.- Penalidad.

Se impone al acusado, Benigno, en consideración a la penalidad asociada al delito de estafa previsto y penado en el art. 248 del CP en relación con el art. 250.1.6 del CP vigente a la fecha de los hechos (especial gravedad por el valor de la defraudación-horquilla penologica de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses), y a la concurrencia de la dicha atenuante de dilaciones indebidas, como simple, como autor principal del delito de estafa ,ya conceptuado,la pena mínima de UN AÑO DE PRISIÓN ,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de SEIS MESES DE MULTA,a razón de una cuota diaria de doce euros,en consideración a su capacidad económica, que no se ha constatado sea de indigencia o penuria, ,ex art. 50 del C.Penal, y con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.penal,en caso de impago de la sanción pecuniaria impuesta.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil.

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P.).

En este caso, procede que el acusado,d e forma directa indemnice al perjudicado Gregorio, en la suma de 56.200 euros (importe del préstamos concedido), con más los intereses legales devengados,conforme a la previsión normativa del art. 576 de la L.E.Civil, siendo de declarar,como viene postulada,la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad, SPEED FLY ESCUELA DE PILOTOS SL, conforme a lo dispuesto en el art. 120 y concordantes del Código Penal.

Se hace necesario precisar, conforme señala la doctrina más autorizada, que en el art. 120 CP. en cuyo precepto se recogen los supuestos generales de responsabilidad civil subsidiaria concebida en defecto de la responsabilidad civil directa inherente a la criminal del acusado, es decir, se trata de una responsabilidad civil de "segundo grado", solo efectiva ante el fracaso de la exigencia de responsabilidad al genuinamente obligado.

En su apartado 3, concibe como responsables subsidiarios a "las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de la policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo los requisitos que son precisos para que proceda tal responsabilidad son: a) que el infractor y el responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud de la cual el primero se halle bajo la dependencia, onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal o, al menos que la actividad, misión, servicio, tarea o función que realicen cuente con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario y b) que el delito que genera una y otra responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones encomendadas y en el seno de la actividad, cometido o tarea confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de actuación - ATS de 11 de septiembre de 1996, con cita de SSTS de 13 de diciembre de 1993 y 29 de octubre de 1994, entre otras-; doctrina que debe matizarse, ya que como sostiene la STS de 19 de octubre de 1994, el artículo 22 CP (aunque ya derogado su ratio es la misma que la del artículo 120 CP -en ese sentido vid. SSTS de 31 de enero de 1997 y 14 de febrero de 1997-) permite "declarar responsabilidades civiles en supuestos que, aun no encajando en los términos literales a que tal norma se expresa, sí responde al mismo espíritu en que aparece inspirada, que no es otro que el de la condena de una empresa o titular de un negocio o actividad, objeto o asunto, cuando alguien, en cierto modo dependiente y actuando en el ámbito de tal actividad y objeto, comete una infracción penal y productora de un daño que ha de repararse, pues dicho precepto... tiene naturaleza estrictamente civil, lo que permite una aplicación extensiva.

Como es sabido la responsabilidad civil subsidiaria prevista en el apartado 3º del artículo 120 del Código Penal , viene conformada por los siguientes elementos: 1º) que se haya cometido un delito o falta, en el presente caso un delito continuado de estafa; 2º) que tal ilícito haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, en el caso la escuela de pilotos ubicada en el aeropuerto de Sabadell, escuela de la entidad SPEED FLY ESCUELA DE PILOTOS SL, no discutido en el acto de plenario, 3º) que tal persona o alguno de sus dependientes haya realizado no ya el ilícito sino al menos alguna "infracción de los reglamentos generales o especiales de policía", no siendo necesario precisar qué persona física fue la infractora de este deber legal o reglamentario; y 4º) que tal infracción de reglamentos esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, habiendo sido este propiciado por aquélla,presupuestos y condicionantes que indudablemenbte concurren en el presente caso,a la vista de la prueba practicada y valorada por este Tribunal.

OCTAVO.- Costas Procesales.

El acusado deberá ser condenado al pago de las costas procesales ocasionadas en este juicio,conforme a lo dispuesto en los arts.123 y 124 del C.Penal y arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal, con inclusión de las costas procesales devengadas por la Acusación Particular, cuya actuación ha sido relevante en este proceso.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Benigno ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de estafa del art. 248 y 250.1.6 del CP vigente a la fecha de los hechos, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, como simple, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MESES,con una cuota diaria de doce euros,y con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.Penal,en caso de impago de la multa,y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,así como al pago de las costas procesales generadas en este juicio, incluidas las de la acusación particular.

El acusado, devenido condenado ,de forma directa, deberá satisfacer,en concepto de responsabilidad civil al perjudicado, Gregorio la suma de 56.200 euros, con más los intereses legales devengados,conforme a la previsión normativa del art. 576 de la L.E.Civil, siendo de declarar,como viene postulada,la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad, SPEED FLY ESCUELA DE PILOTOS, SL, conforme a lo dispuesto en el art. 120 y concordantes del Código Penal.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada , Guillerma del delito de que venía siendo acusada en este juicio,con toda clase de pronunciamientos favorables.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

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