Sentencia Penal 842/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 207/2020 de 21 de noviembre del 2022

Primero. Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo. El apelante Florentino impugna la sentencia dictada en la instancia en base a los siguientes motivos: (i) vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia; (ii) error en la valoración de la prueba; y (iii) subsidiariamente, errónea aplicación del delito de daños al hallarnos, en todo caso, ante un delito leve de daños del artículo 263.1 CP.

ii. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia

Analizaremos en primer lugar la vulneración de la presunción de inocencia alegada por el recurrente.

El artículo 24.2 de la Constitución española consagra el derecho a la presunción de inocencia como un derecho fundamental. La presunción de inocencia conlleva que toda persona a la que se le imputa un hecho punible debe ser considerada inocente mientras no se pruebe su culpabilidad en un juicio con todas las garantías legalmente exigibles: oralidad, inmediación, contradicción, publicidad e igualdad de armas. La carga probatoria compete a las partes acusadoras, sin que deba el acusado probar su inocencia. La presunción de inocencia implica que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse necesariamente en el resultado de pruebas de cargo lícitas y válidamente practicadas en el acto del juicio oral que se consideren aptas y suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado que es la premisa de la que debe partir todo razonamiento. La ausencia de esta mínima actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio oral determina que deba dictarse en estos casos una sentencia absolutoria para el acusado.

Según reiterada jurisprudencia (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2006) el proceso de análisis de las diligencias probatorias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas:

1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

La alegación del recurrente, en relación con la infracción del principio de la presunción de inocencia, se centra en la primera de estas fases por entender que no se ha practicado prueba de cargo apta y suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia.

Discrepamos de esta afirmación.

En efecto, en el acto del juicio se practicaron las siguientes pruebas de cargo e incriminatorias: (i) la declaración testifical de la víctima que presenció directamente los hechos, (ii) la declaración del testigo Luciano, que observó los daños causados al vehículo y refirió que el acusado le manifestó que había rayado el vehículo, y (iii) la tasación pericial de los daños causados y la factura de reparación aportada que acredita el importe de los daños y que el importe de los materiales empleados para su reparación asciende a más de 400 euros. Estas son las pruebas practicadas en el acto del juicio oral sin que se practicaran pruebas de descargo por la defensa del recurrente ni se pudiera conocer la posible versión exculpatoria de este ya que no compareció al acto del juicio a pesar de haber sido citado en legal forma, celebrándose el juicio en su ausencia al cumplirse las previsiones del artículo 786 LECrim. Se trata de prueba de cargo incriminatoria, apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al recurrente.

iii. Error en la apreciación de las pruebas por el juzgador de la primera instancia.

Antes de entrar en el examen concreto de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de la primera instancia cabe efectuar las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera instancia.

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por el juzgador de la primera instancia es el resultado final de este proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración partiendo de la presunción de inocencia del acusado y siguiendo la metodología expuesta, apreciando las pruebas practicadas, de acuerdo con un proceso racional y lógico que explicita de forma razonada y motivada.

En efecto, revisadas las actuaciones, se observa que el juzgador de la primera instancia analiza y valora con sumo detalle en la sentencia recurrida la declaración de la perjudicada Juliana, del testigo Luciano, la tasación pericial practicada (folio 91) y no impugnada por la defensa del acusado y la documental aportada consistente en la factura de reparación del vehículo (folio 22) y el acta de comprobación de daños efectuada por los agentes de policía intervinientes e incorporada al atestado policial (folio 10), cumpliendo con creces el canon de motivación legalmente exigible.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de las declaraciones testificales cabe seguir los parámetros que para el caso de declaración única de la víctima como prueba de cargo (aplicables también a la generalidad de los testigos) el Tribunal Supremo viene estableciendo que, sin constituir cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única de cargo dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. No basta la creencia subjetiva en la palabra del testigo, sino que se exige una fundamentación objetiva y racional de esta declaración testifical en la sentencia.

Pues bien, en cuanto a la credibilidad subjetiva de la declaración de la perjudicada cabe señalar que no constan características físicas o psíquicas que limiten su capacidad de percepción o puedan debilitar su testimonio. Es cierto, como señala el recurrente, que existe una confrontación entre la perjudicada y el recurrente y que según manifestó la propia perjudicada ha habido otros episodios de confrontación entre ambos, pero a la vista del conjunto de las pruebas practicadas no se aprecia en su declaración móviles espurios o de venganza o resentimiento que puedan derivar de una relación previa con el recurrente, que limite la capacidad de su declaración de generar certidumbre, más allá de su deseo legítimo de que el ilícito cometido tenga un reproche penal.

Por lo que se refiere a la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio su declaración - como ya señaló el juzgador de la primera instancia - es ordenada, precisa, sin ambigüedades ni contradicciones, coherente y corroborada, de una parte y parcialmente, por las declaraciones del testigo Luciano, que declaró haber observado los daños en el vehículo y que el propio acusado le reconoció haber sido él quien dañó el vehículo y, de otra parte, por la tasación pericial de los daños, no impugnada por la defensa del acusado y que tiene, por tanto, el valor de prueba pericial documentada y por la factura de reparación del vehículo, que coincide con la tasación pericial y de la que se desprenden los daños ocasionados al vehículo, como también en el acta de comprobación de daños levantada por los agentes de policía intervinientes. Estos, además, por su ubicación y forma, rayadas en todo el vehículo, no permiten, como señala el juzgador de la primera instancia, entender que su causación se debe a una conducta imprudente, sino que, por el contrario, se infiere, siguiendo un proceso racional y lógico, que fueron causados voluntariamente por el acusado. Así lo presenció directamente la perjudicada y su declaración, revisada a través de los criterios orientativos antes expuestos, la considera creíble el juzgador de la primera instancia, cuya valoración, tratándose de una prueba personal, y siendo su valoración lógica y racional y ausente de arbitrariedad, debe prevalecer en esta alzada.

Finalmente, cabe señalar que los testigos son persistentes en la incriminación, siendo coincidentes en lo sustancial tanto sus primeras manifestaciones que se recogen en la minuta incorporada al atestado policial como sus respectivas declaraciones, sustancialmente coincidentes, efectuadas en el acto del juicio oral, sin que se modifique su versión de los hechos que es siempre lineal y coincidente y expresión de un mismo relato.

En definitiva, en el proceso valorativo del juzgador de la primera instancia - que cumple con creces el canon de motivación legal y constitucionalmente exigible valorando de forma detallada y precisa cada una de las pruebas practicadas y exponiendo con claridad su razonamiento inductivo - no se aprecia ningún error de valoración evidente y relevante, apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas o arbitrariedad en la valoración de la prueba.

De lo expuesto cabe concluir que la condena se fundamenta en la prueba practicada en el acto del juicio que se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. Y los Hechos Probados son consecuencia de la convicción judicial a la que llega el juzgador de la primera instancia, valoración que en virtud del principio de inmediación y tal como quedó dicho no puede suplirse en esta alzada al reputarse lógica, coherente y ausente de arbitrariedad. Hechos Probados que constituyen un relato fáctico que permite subsumir la conducta allí descrita en el tipo penal de daños descrito en el artículo 263.1 CP por el que fue condenado en la primera instancia.

Consecuentemente, los motivos alegados por el recurrente sobre la base de error en la apreciación de la prueba por el juzgador de primera instancia no pueden prosperar.

i. Subsidiariamente, errónea aplicación del delito de daños al hallarnos, en todo caso, ante un delito leve de daños del artículo 263.1 CP .

Con carácter subsidiario, el apelante impugna también la sentencia por entender que de la tasación pericial y de la factura de reparación del vehículo aportada se desprende que los materiales empleados en la reparación ascienden a 205,77 euros y por tanto no superan los 400 euros que es el umbral señalado por la ley para diferenciar el delito leve de daños del delito menos grave de daños.

No se impugna por el recurrente ni la tasación pericial, que tiene por tanto el valor de prueba pericial documentada ni la documental consistente en la factura de reparación del vehículo. Por el contrario, partiendo de estas pruebas alega el recurrente que de su examen se desprende que el importe de los materiales sustituidos asciende tan solo a 205,77 euros y, consecuentemente, no se alcanza el umbral de los 400 euros que diferencia legalmente el delito leve del delito menos grave de daños.

Pero lo cierto es que examinadas tanto la tasación como la factura de reparación del vehículo claramente se observa que el recurrente olvida, como bien apunta el Ministerio Fiscal en su informe, la partida de material de pintura, que asciende a 378,18 euros, y que también constituye parte de los materiales utilizados para la reparación del vehículo. Con la inclusión de esta partida el importe de los materiales utilizados asciende a 502,97 euros, tal como se hace constar en la tasación pericial, por lo que los daños deben incluirse en el ámbito del delito menos grave de daños.

Este motivo no puede tampoco prosperar.

Sin que consten otros motivos de apelación alegados por el recurrente.

Cuarto. No obstante lo anterior, la Sala sí constata que, además de la paralización de la causa en la primera instancia, que se hacen constar en los Hechos Probados de la sentencia recurrida y que alcanza los 28 meses - lo que dio lugar a que en la primera instancia se apreciara la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada - la causa - como se ha hecho constar en los Hechos Probados de esta resolución - ha estado también paralizada más de 21 meses (descontados los periodos vacacionales) en esta alzada debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección y por tanto también por causas ajenas a la voluntad del recurrente y la Sala considera que procede apreciar de oficio la concurrencia de estas nuevas dilaciones que deben tenerse también en cuenta, por su mayor entidad y cualificación, al valorar nuevamente las consecuencias penológicas ( art. 66.1.2º CP) de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

Se trata, ciertamente, de una cuestión no planteada por el recurrente, pero referida a un hecho - la paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - posterior a la interposición del recurso y totalmente ajena a la voluntad del recurrente y en la que no tuvo ninguna intervención, razón por la cual no pudo, obviamente, invocarla en el recurso. Paralización que es, además, un hecho intraprocesal objetivo que puede verificarse con la simple consulta de las actuaciones procesales documentadas en este rollo de apelación. Todo lo cual es relevante en cuanto que en este supuesto concreto ni cabe exigir que esta paralización de la tramitación haya sido planteada formalmente por el recurrente, ni tampoco el carácter objetivo de la paralización de la tramitación de la causa en esta segunda alzada, constatable simplemente a través del examen de las actuaciones procesales y con nula participación de las partes en su causación, permite afirmar que la ausencia de un debate contradictorio entre las partes sobre este hecho nuevo y posterior a sus alegaciones en el trámite del recurso implique una merma real de sus garantías procesales. Incorporado este hecho nuevo a los Hechos Probados de la sentencia recurrida de acuerdo con las facultades revisoras de la Sala en esta segunda instancia y por constatarse en esta alzada el hecho objetivo de la paralización de la causa por un relevante periodo de tiempo, nada obsta a que en este supuesto concreto pueda la Sala apreciar de oficio esta nueva paralización y valorar así en toda su entidad la grave paralización de la causa en ambas instancias a los efectos de valorar las consecuencias penológicas de esta atenuante ahora sí como muy cualificada.

La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas "en la tramitación del procedimiento". La cuestión reside en determinar si cabe incluir también las observadas en el periodo en el que la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto.

La sentencia 935/2016, de fecha 15 de diciembre de 2016, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ponente: Antonio del Moral García) aborda el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral. Recuerda que son admisibles las atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del artículo 21 CP y que sirvieron de base para la admisión por la jurisprudencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero señala que construir atenuantes post iudicium puede comportar el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos como el de contradicción o la prohibición de cuestiones nuevas. Pero también deja constancia que, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. Y concluye con cita de reiterada y continuada jurisprudencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) que la Sala Segunda manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Si bien también señala esta sentencia que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

La más reciente STS 313/2021, de 14 de abril (ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) reitera, con cita de la anterior (935/2016), los mismos argumentos favorables a la apreciación de la atenuante por dilaciones ex post iudicium e incluso posteriores a la sentencia, pero también con el tope de la fase de alegaciones en el recurso.

La STS 22/2021, de 18 de enero (ponente: Javier Hernández García), pone sin embargo en valor, a los efectos de apreciar como muy cualificada la atenuante, el periodo transcurrido hasta la sentencia firme recordando que el TEDH rechaza la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso. Lo hace en los siguientes términos:

Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

La Sala entiende que, en el supuesto concreto que se plantea en este caso de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, al tratarse de un hecho intraprocesal objetivo, constatable a través del simple examen de las actuaciones y con nula intervención de las partes, no se plantean los problemas procesales y conceptuales antes expuestos ni se sacrifica realmente el principio de contradicción por lo que nos hallamos ante uno de los supuestos extremos en los que, como señalaba la STS 610/2013, de 15 de julio (ponente: Cándido Conde-Pumpido Touron), puede acogerse de forma muy excepcional la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas en toda su dimensión, teniendo en cuenta la paralización del procedimiento en ambas instancias. Razones de justicia material, una concepción favorable al reo que sufre la excesiva prolongación del proceso y la no afectación real del principio de contradicción justifican, a juicio de la Sala, esta posición.

En el caso concreto que nos ocupa, de las diligencias de constancia y ordenación que constan en el rollo de apelación se constata que las actuaciones se recibieron en la Sala el 14 de diciembre de 2020 y en la misma fecha se designó ponente. La causa consta paralizada desde entonces hasta el 28 de junio de 2022 en que se sustituye el ponente inicialmente designado por el magistrado de refuerzo asignado a la Sala y se acuerda señalar para la deliberación, votación y fallo, y desde entonces hasta la fecha de la presente resolución. Es decir, un total de 21 meses y 7 días (descontando los periodos vacacionales anuales) de paralización efectiva e indebida de la causa en esta alzada que deben sumarse a los 28 meses de paralización indebida de la causa en la primera instancia, es decir un periodo total de paralización de la causa de 4 años y un mes (49 meses). Lo que conlleva que valorada en toda su entidad en esta alzada la atenuante deba ser calificada como muy cualificada.

Cuarto. Las consecuencias penológicas de la apreciación de esta atenuante como muy cualificada, valorada en toda su entidad en esta alzada, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1. 2º y teniendo en cuenta el periodo de paralización de la causa entre las dos instancias por causas no imputables al recurrente, es la de aplicar la pena inferior en grado a la prevista por la ley para el delito de daños por el que se condena al recurrente en la primera instancia.

Ello supone, en relación con el delito de daños que tiene señalada una pena de multa de seis a veinticuatro meses, pasar a una horquilla penológica entre tres meses y seis meses menos un día de multa. No concurriendo otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y aplicando el mismo criterio del juzgador de la primera instancia teniendo en cuenta la entidad de los daños causados en el vehículo de la perjudicada que ascienden a 1.275,65 euros se individualiza la pena en esta alzada en cuatro meses y catorce días de multa manteniendo la cuota de cuatro euros fijada en la primera instancia.

Por esta pena se condena definitivamente en esta alzada al recurrente. Y así se hará constar en la parte dispositiva de esta resolución. Y se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Quinto. El corolario de lo expuesto es que procede: (i) desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florentino contra la sentencia número 92/2019 dictada por el magistrado juez del Juzgado de lo Penal número 5 de Barcelona en fecha 15 de febrero de 2019; (ii) apreciar de oficio la paralización de la causa en esta segunda instancia por un periodo de 21 meses a los efectos de valorar de nuevo en esta alzada la entidad de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ya apreciada en la sentencia recurrida, y que en esta alzada se aprecia como muy cualificada, con las consecuencias penológicas expuestas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de esta resolución, modificando exclusivamente en este extremo la sentencia recurrida; (iii) confirmar, con las modificaciones expuestas, la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos; y (iv) declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).