Sentencia Penal 743/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 107/2021 de 21 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Las partes acusadoras calificaron la conducta del acusado inicialmente, y así lo mantuvo la acusación particular en sus conclusiones definitivas, como constitutiva de un delito de estafa, en opinión de esta última, continuada y agravada por haberse prevalido el acusado de su credibilidad profesional y atendido el valor de la defraudación, si bien, la propia acusación particular calificó los hechos de modo alternativo como constitutivos de un delito de apropiación indebida, también continuada y agravada por las mismas circunstancias. Ello hace precisa la distinción entre ambas figuras delictivas.

El delito de estafa requiere como elementos básicos para la integración del tipo ( sentencia núm. 1129 del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2001 que recoge la doctrina de otras anteriores como la de 23 de abril de 1997, y que se ha reiterado en sentencias posteriores) la concurrencia de los siguientes elementos:

1) existencia de un engaño precedente o concurrente a la transmisión patrimonial finalmente realizada;

2) que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial que de conocerse la realidad no se hubiera efectuado o se hubiera efectuado de forma diferente a la realizada;

3) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real ocultada por dicho engaño;

4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo y enriquecimiento para el sujeto activo o tercera persona;

5) un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima

y 6) la existencia de un ánimo de lucro como elemento subjetivo de lo injusto.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece en sentencia núm. 741 de 4 de mayo de 2001, con cita de las anteriores de 16 de marzo y 16 de junio de 1995, 31 de diciembre de 1996, 20 de julio de 1998, 6 de julio y 17 de septiembre de 1999, 2 de marzo, 4 de abril, 5 y 19 de junio de 2000, que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir. En estos supuestos, continúa diciendo el Tribunal Supremo, que cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa. Partiendo de estas premisas, la complejidad y multiplicidad de aparición de la conducta engañosa, especialmente en el seno de relaciones contractuales como el supuesto objeto de enjuiciamiento, comporta la existencia de ulteriores requisitos referidos al primer elemento de la infracción penal constitutiva de estafa:

a) En el plano objetivo, dado que el engaño puede llevarse a cabo no sólo a través de un quehacer o maquinación positiva sino mediante el silencio, paradigma de la omisión, éste debe aparecer como especialmente esencial y significativo en el contexto del comportamiento complejo que todo negocio jurídico supone y en el que cobrará relevancia no tanto por la omisión que implica como por la acción concluyente que todo comportamiento realizado en su seno implica y sólo cuando en virtud de determinados parámetros, como la existencia de un deber de manifestarse, adquiera una significación engañosa evidente.

b) En el plano subjetivo, sólo acreditable por vía indiciaria, la conducta engañosa debe ser expresión de una voluntad de incumplir la prestación convenida, voluntad existente desde el primer momento, "dolo antecedente", o en el momento de formalización del negocio jurídico, "dolo in contrahendo", la cual, quebrantando la buena fe y la confianza que rigen el cumplimiento de la mayoría de los contratos, genere un lógico error en la parte, por mor del engaño llevado a cabo, que le induzca a realizar la disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero.

Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto. Por lo tanto, la idoneidad del engaño debe establecerse a la vista de los usos sociales vigentes (criterio objetivo) y teniendo en cuenta las circunstancias específicas de las personas destinatarias de la maquinación (criterio subjetivo). La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado ( STS de 21 de julio de 2009).

Desde esta perspectiva, el engaño será bastante cuando cree un riesgo jurídicamente relevante para el patrimonio (bien jurídico protegido) que se materialice en el daño patrimonial producido, resultado típico que se encuentra ubicado dentro de la esfera de protección de la norma penal. De esta manera, el riesgo significativo, la relación funcional entre el riesgo creado y el resultado concreto producido y el ámbito de protección de la norma son los tres criterios jurídicos que permiten imputar objetivamente el hecho a la conducta engañosa del sujeto activo. En armonía con estos criterios jurídicos de imputación, la jurisprudencia del TS ha especificado que el fin de protección de la norma no puede alcanzar a las imprudencias significativas en la necesaria autotutela del propio patrimonio ( STS de 3 de junio de 2003), siendo preciso, en todo caso, modular las exigencias del principio de autorresponsabilidad del titular del bien jurídico protegido en atención a las circunstancias específicas de su titular, vigorizando la exigencia de autotutela cuando se incumplen específicos deberes profesionales o se desatienden concretas exigencias comerciales ( STS de 15 de julio de 2004), evitando, en todo caso, la desprotección de las personas especialmente vulnerables por su escasa formación, específica situación o limitada madurez cognitiva o emocional ( SSTS de 26 de junio de 2000, 11 de julio del mismo año, 2 de enero de 2003 y 23 de octubre de 2007, entre otras). La exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni tampoco puede conducir a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza permanente que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial ( STS de 25 de septiembre de 2006).

Como explicó la STS 265/2014, de 8 de abril, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por el acusado es razonablemente suficiente para generar la confianza de los perjudicados en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes.

En el caso que nos atañe no se oberva la existencia de ese engaño bastante capaz de generar confianza y producir error en el querellante en orden a concluir el contrato de cuentas en participación signado por el mismo y efectuar el desplazamiento patrimonial realizado en perjuicio propio o de tercero (en este caso su sociedad), como tampoco se ha demostrado el correlativo beneficio económico derivado de dicha operación en favor del acusado o de un tercro con el que este estuviese previamente concertado. Efectivamente, el querellante, aun cuando afirmase que era ingeniero informático y su defensa se empeñase en hacer creer que era un completo lego en asuntos mercantiles, tenía conocimientos previos sobre inversiones, finanzas y negocios jurídicos entre empresas y particulares, pues operaba en el mercado a través de una mercantil de la que era socio y administrador único, Bite Capital S.L., además de haber elevado a público varios contratos sobre inversiones en la propia notaria del acusado, razón por la que este le captó como inversor en el proyecto urbanístico de autos. El contrato de opción de compra y cuentas en participación que celebró con Live Business S.L. era claro en cuanto a las obligaciones que asumían una y otra parte, estando asesorado jurídicamente en la conclusión de dicho contrato por quien venía siendo su abogado desde hacía más de un año, Celestino, e incluso llegó a ver in situ los terrenos que iban a ser adquiridos con sus aportaciones y la magnitud del proyecto cuya viabilidad y rentabilidad le fueron manifestadas por su amigo Guillermo, promotor y constructor inmobiliario. En consecuencia, los terrenos existían, y la prueba demostró que con anterioridad a ser contactado el querellante por el acusado para invertir en el proyecto, este ya estaba siendo gestionado por Desiderio a través del Grupo Limpo S.L., quien ya había tenido contactos con los diferentes propietarios de las parcelas que integraban la unidad de actuación en orden a hacer viable dicho proyecto urbanístico, quedando la operación frustrada por falta de capital y exigencias del planeamiento urbanístico pero que se retomó a posteriori por Urbania, quien cedería el proyecto al Grupo Mediterraneum para su materialización, llegándose a hablar de que el beneficio que podía obtenerse de él alcanzaría los 72 millones de euros, por lo que difícilmente puede afirmarse que el proyecto del que se ilustró al querellante para hacer su inversión era una falacia o resultaba inviable. No se observa, por tanto, ni un engaño previo o antecedente, ni tampoco un engaño o dolo in contrahendo, y ni siquiera un engaño posterior, por cuanto no se ha acreditado que el gestor tuviese ni inicialmente ni a posteriori el propósito de incumplir con las obligaciones asumidas en el contrato de cuenta en participación para hacerse de ese modo con el dinero entregado por el partícipe que no tenía intención de devolver, ni que se indujese a error a este sobre la finalidad real a la que debía destinarse su dinero en orden a asegurar el desplazamiento patrimonial finalmente realizado, ni que el acusado haya obtenido un lucro económico, correlativo a dicho desplazamiento patrimonial, por su participación en la operación, pues los 255.000 euros entregados como prima de la opción de compra sobre los terrenos de los hermanos Severiano fue a parar a estos y no a aquel, operación de la que el único que se ha demostrado que se llevó comisión fue Luis Antonio, y lo fue por parte de los concedentes de la opción. En ello abunda el hecho de que, ante la insatisfacción del negocio celebrado, el querellante forzó a Liven Business S.L. a celebrar un nuevo contrato de opción de compra y dación en pago, por el que aquella cedía a Bite Capital S.L. el derecho de opción de compra que ostentaba sobre los terrenos aludidos en pago de los 255.000 euros que Liven reconocía adeudar a Bite, otorgándole esta carta de pago en cumplimiento de dicha obligación, y al mismo tiempo cambiaba las reglas para el reparto de los beneficios netos que se obtuviesen del uso o gestión de las fincas sobre las que recaía el derecho de opción de compra o de su venta, de modo que Bite pasaba de participar en ellos en un porcetaje del 35% a hacerlo en el 80%, mientras que Liven se comprometía a participar en un 15% de los mismos, lo que no constituye en absoluto un mal acuerdo, pese a que el querellante contase al tiempo de su conclusión con un escaso margen para ejecutar el derecho de opción de compra cedido, cuyo límite temporal conocía ya de antemano e incluso antes de concluir el primero de los contratos con Liven tenía el propósito de ser él quien adquiriese directamente las fincas y figurasen a su nombre y no al de Liven, lo que sin duda exigía la inversión de importantes cantidades de dinero, a la vista de los que los distintos propietarios de los terrenos solicitaban por ellos, y que el querellante no tenía.

Por lo que se refiere al segundo de los delitos que la acusación particular atribuye al acusado, como expuso la STS 75/2019, de 17 de enero, "tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que seentrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie ycalidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido, que resulta ilegítimoen cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivodistinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicioen el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar comolo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS841/06, de 17 de julio; 707/12, de 20 de septiembre o 648/13, de 18 de julio, entre muchas otras). Hemos dicho también, en indicación de cuáles son los títulos de posesión de los bienes o capitales que pueden configurar el delito de apropiación indebida, que la no devolución de un préstamo recibido comporta un incumplimiento de una obligación contractual, que aunque pudiera integrar una estafa si la subscripción del préstamo iba precedida del engaño de hacer creer falsalmente al prestamista que se devolvería el objeto del préstamo, en ningún caso puede determinar un delito de apropiación indebida de lo ajeno. Como describe nuestra jurisprudencia, los títulos a que se refiere la apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal tienen en común el transferir la posesión de la cosa, pero no su propiedad y, por lo tanto, quedan excluidos del ámbito del tipo delictivo los contratos en los que se adquiere el dominio por parte del que recibe el dinero ( STS de 29 de junio de 2009), siendo uno de esos casos el del prestatario, que adquiere propiedad y disponibilidad del dinero recibido por efecto del propio título contractual ( SSTS de 26 de abril de 2010 o de16 de mayo de 2012). Por último, cuando la recepción del dinero responde a la gestión profesional de un determinado patrimonio, nuestra jurisprudencia venía sosteniendo, en la interpretación del que era el artículo 252 del CP, que la distracción se entendía como una disposición del dinero más allá de lo que autoriza el título de recepción y con vocación definitiva. Se mostraba así la "distracción" como una especie de gestión desleal, pero que se configuraba por excederse de lo que permite el título de recepción ( STS 162/2013, de 21 de febrero o 338/2014, de 15 de abril) y por su vocación de que la apropiación fuera permanente ( SSTS 622/13, de 9 de julio o 691/14, de 23 de octubre), sin que debiera confundirse con la administración desleal del artículo 295 del Código Penal entonces vigente, que entrañaba un abuso por los administradores (no una transgresión) de las funciones propias de su cargo.

El delito de apropiación indebida, tipificado y penado actualmente en el artículo 253 del CP, viene definido por los siguientes requisitos según las SS del Tribunal Supremo de 20 junio 1997 y 20 febrero 1998, en referencia al anterior artículo 252 del Código Penal de 1995 en relación con el artículo 249:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, o en destinarlos a algún negocio comisión o administración.

c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor.

d) El elemento subjetivo, denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado.

Es verdad que en el delito de apropiación indebida no es necesario que el dolo preexista, ni el engaño previo ( SSTS 16 de abril de 1993), ni tampoco el reconocimiento de deuda enerva el ánimo de lucro. Y ocurre que en la modalidad de distracción indebida de dinero o de deslealtad gestora, ni siquiera es menester demostrar un animus rem sibi habendi, porque no hay que acreditar la integración de un dinero en el patrimonio del sujeto activo, sino sólo la derivación injusta del fin atribuido previamente a determinadas sumas, y el acusador en modo alguno tiene que demostrar el destino de un dinero distraído, sino que la excusa de quien se señala como autor de la distracción de haberlo empeñado en misión razonable resulta su carga probatoria.

Tras la entrada en vigor de la LO 1/2015 de 30 de marzo se tipifica en el art. 253 del CP y no en el 252, que ahora se refiere al delito de administración desleal. Dicho precepto sanciona a los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Como ya se dijo por esta Sala en anteriores resoluciones, verbigracia la de 27 de abril de 2015, la diferencia entre los delitos de estafa y apropiación indebida, radica en que en la estafa se opera con un engaño antecedente, causante y bastante injertado por el agente en la víctima que le hace a ésta realizar un acto que redunda en su propio empobrecimiento precisamente por el engaño en el que ha caído. En cambio, en el delito de apropiación indebida existe un acto de deslealtad en la confianza depositada por el perjudicado en el agente, que recibe dinero o efectos o bienes muebles en virtud de depósito, comisión o administración u otro título que conlleve el deber de devolución o entrega y el agente a posteriori se la apropia, "cierra la mano" en la expresión clásica ( STS 655/2014, 15 de octubre).

En un supuesto muy similar al que analizamos, la STS 642/2022, de 17 de febrero, estableció que "Como es bien sabido, el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos, excediéndose de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado y que como consecuencia de ello se cause un perjuicio al sujeto pasivo. Lo que acontecerá ordinariamente cuando no resulte posible satisfacer el fin al que iba destinado -vid. entre muchas, SSTS 683/2016, de 26 de julio; 814/2021, de 27 de octubre-.

En el caso, el hoy recurrente recibió 170.000 euros de la mercantil TRANSPORTES FRIGORÍFICOS REVILLA S.L en virtud de un contrato que le obligaba a darles un destino negocial determinado con la finalidad de obtener el beneficio económico pretendido a repartir entre el propio recurrente y la referida mercantil. Finalidad económico-negocial que aproxima lo pactado a la figura institucional del contrato de cuentas en participación, como con acierto concluyeron la Audiencia Provincial y el Tribunal Superior, y que lo aleja en mucho del contrato de préstamo como sostiene el recurrente.

El contrato de cuenta en participación aparece regulado a continuación de las sociedades y antes de los contratos, como tránsito entre la compañía mercantil, que crea una personalidad jurídica, y la relación puramente contractual. Su objeto es, por un lado, la aportación o las aportaciones de un tercero, el cuenta-partícipe, al negocio de otro, el gestor, pudiendo las partes convenir, en el ejercicio de su autonomía negocial, si debe destinarse a todas las actividades o a una concreta. Y, por otro, la participación de ambos en sus resultados, prósperos o adversos, en la proporción que determinen.

El otorgamiento de un contrato de esta naturaleza genera una serie de obligaciones entre el partícipe y el gestor. El primero, ha de realizar la aportación comprometida, debiéndose mantener al margen de la gestión del negocio que es asumida en exclusiva por el gestor, adquiriendo aquél el derecho a participar en los resultados de la operación que justifica la aportación dineraria. El gestor, por su parte, asume la obligación de aplicar los fondos aportados por el partícipe al fin pactado, adquiriendo la titularidad de los bienes y obligándose a rendir cuentas de los resultados del negocio suscrito.

Por su parte, la idoneidad del contrato de cuentas en participación para generar el delito de apropiación indebida ha sido reiterada por este Tribunal de forma reiterada -vid. STS 1332/2009, 23 de diciembre; 103/2016, de 18 de febrero- en cuanto la recepción de la aportación por el gestor, aunque pueda serlo en concepto de dueño -vid. STS, Sala 1ª, 253/2014 de 29 de mayo- está sometida a un deber jurídico concreto: emplearlo en el negocio precisado en el contrato. De tal modo, el título de transmisión no es equiparable ni al préstamo mutuo ni al depósito irregular, sino al de administración, al de gestión, hasta el punto que el Código de Comercio denomina gestor al receptor.

Es cierto, no obstante, que en el contrato de cuentas en participación las partes contratantes asumen los resultados de la gestión, sean estos favorables o desfavorables, lo que siempre comporta un ontológico riesgo económico - vid. STS, Sala 1ª, 908/2004, 29 de septiembre-. De ahí que la pérdida del capital entregado por el cuenta-partícipe, a consecuencia de la gestión realizada, no suponga, por sí, un incumplimiento del contrato.

Pero no lo es menos que ese riesgo económico nada tiene que ver con el hecho de que el gestor, sin justificación alguna, frustre la gestión programada, desviando el capital recibido de la finalidad gestora que causalizó su entrega. Insistimos, lo que el cuenta-partícipe asume como riesgo es no recibir las ganancias previstas o deseadas, pero no que la fuente negocial de dichas futuras ganancias (o pérdidas) no llegue tan siquiera a iniciarse.

La aportación del cuenta-partícipe no es a fondo perdido ni es un simple acto de financiación a un tercero que se obliga a su retorno con los correspondientes intereses. Responde a una causa negocial-económica singular por la que el gestor asume concretas obligaciones de gestión e inversión que resultan idóneas para obtener las ganancias proyectadas a repartir en la cuota que se pacte y que constituyen, a su vez, la causa económica de la aportación de los bienes o del capital por parte del cuenta-partícipe. Tanto la aportación como la gestión finalística forman parte del objeto negocial y del componente causal-oneroso del contrato de cuenta en participación.

Y de ahí su idoneidad como título que puede dar lugar al delito de apropiación indebida pues impone un deber de lealtad por parte del gestor que se quebranta cuando, frustrado el negocio que justifica la aportación dineraria, no se procede a la rendición justificada de las cuentas y a la consiguiente devolución del dinero".

Como hemos dicho, el caso analizado por dicha sentencia es muy similar al que nos ocupa en cuanto a los pactos iniciales, pues la mercantil cuentapartícipe entregó el dinero convenido al acusado para que gestionase a su nombre la adquisición de las cuatro parcelas de otra mercantil y, en una segunda fase, la transmisión de dichas parcelas a la cooperativa que representaba el acusado para ejecutar un proyecto inmobiliario y así obtener, de esta segunda operación, un beneficio a repartir entre la mercantil partícipe y el propio acusado como gestor, negocio de cuenta en participación que había venido precedido de un contrato de arras por el que el acusado, actuando en nombre de la mercantil partícipe, pactó con la mercantil propietaria de las parcelas su compra a nombre de aquella, lo que patentiza con extremada claridad que el dinero entregado por la cuentapartícipe no era un préstamo ni participativo ni mutuo sino una aportación con finalidad de ganancia futura por la que el gestor se obligaba a aplicarla a la concreta operación inmobiliaria precisada en el contrato. Pero lejos de ello, el acusado no aplicó el dinero recibido a ninguna de las gestiones pactadas, ni adquirió las parcelas para la mercantil partícipe ni promocionó su posterior compra por los cooperativistas de las viviendas a construir, ni tampoco devolvió el dinero ni dio cuenta del destino dado al mismo. Y esto último es lo que no puede afirmarse que haya ocurrido en el supuesto que nos ocupa, por cuanto la suma de 255.000 euros entregada por la mercantil Bite Capital S.L. a Liven Business S.L. sí se destinó a la adquisición de parte de los terrenos que era preciso comprar, como integrantes de la unidad de actuación de obligada constitución para que pudiese seguir adelante el proyecto urbanístico ideado, pues no cabe duda de que negociar un derecho de opción de compra sobre los terrenos de los hermanos Severiano, que se pactó lo fuese a favor de Liven Business S.L., en cuanto que gestora del negocio en el contrato de cuentas en participación pactado con el querellante en nombre y representación de la mercantil de la que era socio y administrador único, constituye un paso previo a la adquisición de dichos terrenos en cuanto compromete a sus propietarios a no venderlos o constituir otro derecho de opción de compra sobre ellos en favor de terceros, erigiéndose en una auténtica promesa de venta. Cosa distinta es que no se reuniese el dinero suficiente para hacer el pago de la totalidad del precio convenido de esos terrenos al tiempo en que vencía el plazo para el ejercicio de ese derecho, lo que no es imputable al acusado ni a Liven Business S.L. (en cuanto que esta asumía el papel de gestor y no el de partícipe que debiese aportar capital), como tampoco se ha demostrado que el acusado diese al dinero entregado un destino distinto del pactado o que no cumpliese su parte en el contrato (que en realidad incumbía a Liven y no a él, al aparecer en el mismo como asesor de dicha mercantil, aunque se deje caer en el contrato que intervenía también en nombre propio) relativa a efectuar las gestiones precisas para la adquisición de los terrenos de la unidad de actuación que al menos representasen el 60% para tirar adelante con el proyecto urbanístico y su posterior venta a un grupo promotor o fondo de inversión, pues los correos electrónicos entre el querellante y Desiderio, la ex mujer de este Santiaga y el acusado, así como los mensajes de whatsapp intercambiados entre Celestino y el querellante, ponen de manifiesto que este último estaba al tanto de todas las negociaciones con los propietarios de los terrenos que conformaban la unidad de actuación, e incluso ilustraba de ello a su propio abogado, asesor del mismo en el contrato de cuentas en participación, y le hacía indicaciones de cómo debían actuar y de las conversaciones que tenía sobre ello con el acusado, pese a que asumió como obligación la de no interferir en la gesión del negocio. Como partícipe, no tenía derecho a que se le restituyese el dinero entregado si se había hecho la gestión, pues ello quedaba a resultas no sólo de la normativa urbanística, sino también de su obligación de efectuar aportaciones dinerarias para la adquisición de los terrenos, sin que conste que las hiciese, y menos cuando reconoció que, pese a conocer el precio de venta de los terrenos de los hermanos Severiano (algo más de 2 millones de euros), sólo contaba con medio millón en el momento de la conclusión del contrato, a todas luces insuficiente para atender dicha obligación cuando el derecho de opción de compra debía ser ejecutado en el plazo de algo más de un año. En consecuencia, no puede afirmarse que el acusado diese al dinero entregado un destino distinto del pactado ni hubiese incumplido con las obligaciones a que se comprometió, insistimos, como asesor y no representante o apoderado de Liven Business S.L., aun cuando era apoderado solidario de dicha sociedad, y, por tanto, que cometiese el delito de apropiación indebida que se le imputa. Pese a ello, sí hubo retorno de los 255.000 euros entregados en forma de dación en pago mediante la cesión del derecho de opción de compra adquirido por Liven con ese montante a favor de Bite, cosa distinta es que esta no tuviese tiempo suficiente para ejercitarlo o prorrogarlo en espera de su cesión a terceros en orden a recuperar el capital invertido. Y en relación a la suma de 150.000 euros, también abonada en efectivo por el querellante (aun cuando este afirmó que se la prestó su amigo Guillermo), y supuestamente pactada para el pago de comisiones a los intermediarios en las operaciones relacionadas con la venta de los terrenos, la prueba practicada en el plenario no ha evidenciado que fuese recibida por el acusado, por lo que no puede afirmarse que este la haya incorporado a su patrimonio, y ni siquiera se conoce la verdadera naturaleza de esa deuda, pues no estaba conceptuada como una aportación dineraria para la compra de los terrenos sino como una comisión destinada a los intermediarios, desmedida sin duda, por cuanto resulta excesiva atendido el importe de la única operación que hasta ese momento se había llevado a cabo, el contrato de opción de compra sobre las parcelas de los hermanos Severiano, por lo que su entrega no puede afirmarse que se produjera en virtud de título que obligaba a su devolución, si bien así se pactó para el caso de llegar a buen puerto el proyecto urbanístico ideado, no en caso contrario, como sucedió.

SEGUNDO.- Entrando en la valoración de la prueba, ha de partirse de ciertas premisas, y es que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de nuestra Carta Magna exige, para que sea válidamente desvirtuado, la existencia de actividad probatoria de cargo suficiente para evidenciar la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 141/86, 150/89, 134/91 y 76/93), actividad que ha de sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/84, 30/86 y, 150/97), practicadas fundamentalmente en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad. No es óbice del enjuiciamiento con las debidas garantías la circunstancia de que el acusado no reconociese su participación en el hecho enjuiciado, pues nuestro ordenamiento procesal penal vigente no viene regido por un sistema de prueba tasado sino libre, de forma que cualquier actividad probatoria, bien directa o de cargo, bien simplemente indiciaria, practicada regularmente y, de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, es válida para inferir la realidad del hecho criminoso y constatar la culpabilidad del imputado.

La cuestión principal para la calificación de los hechos como delito de estafa es la de determinar si hubo engaño bastante por parte del acusado en orden a inducir a error al querellante en orden a concluir el negocio jurídico por el que se comprometía a hacer aportaciones dinerarias para la adquisición de los terrenos que integraban una unidad de actuación en la isla de Formentera a cambio de recibir en su día, a resultas del éxito del proyecto urbanístico ideado sobre la misma, parte de los beneficios de su venta a terceros.

Siguiendo el relato de hechos que se contiene en el escrito de acusación de la acusación particular, el primer pilar en el que se apoya ese engaño bastante para que pueda hablarse de estafa es la credibilidad profesional que inspiraba la actuación del acusado en tanto que ostentaba el cargo de notario en el momento de proponer al querellante la participación en dicho negocio y que hizo que este confiara en el mismo precisamente por la seriedad y honestidad con la que aparece revestida la figura del fedatario público. En el escrito acusatorio se dice que el acusado le aseguró que se trataba de una operación segura, confiable y rentable al disponer de varios interesados en comprar los inmuebles que se iban a construir, lo que le proporcionaría ganancias millonarias, a pesar de que era conocedor de las enormes dificultades que presentaba el proyecto urbanístico y que era prácticamente imposible que se llevara a cabo porque dependía de que la multitud de propietarios de las fincas afectadas quisieran enajenarlas y alguno de ellos se había opuesto a su venta, y porque la aprobación del proyecto urbanístico dependía en última instancia de la Administración autonómica competente, por lo que su realización no estaba en absoluto garantizada, de modo que el querellante sólo accedió a ello por la confianza lógica que se tiene en un notario. Pues bien, ello fue desmentido por la prueba practicada en el acto del juicio. Es cierto, como reconoció el Sr. Luis María en el juicio, que captó a Juan Ignacio como inversor en el negocio proyectado por Desiderio, quien había constituido la mercantil Grupo Limpo S.L. junto a su ex esposa Santiaga, y había acudido al acusado para solucionar cuestiones jurídicas de constitución de la sociedad y ponerle en contacto con inversores inmobiliarios para el proyecto urbanístico que pretendía llevar a cabo en el Estany des Peix en la isla de Formentera, extremo este en el que se ratificó Desiderio en el plenario. Dicho proyecto debía construirse sobre varias fincas que constituían una unidad de actuación y se pondría en marcha una vez constituida la correspondiente Junta de Compensación, para lo cual era preciso adquirir un determinado porcentaje de dichas fincas, pertenencientes a diversos propietarios, de modo que para anticiparse a otros inversores se hacía necesario pactar diversas opciones de compra sobre dichos terrenos, para lo cual el acusado puso en contacto a Celestino, abogado especializado en financiación, con el Sr. Desiderio, y ambos fueron a ver las fincas, y posteriormente formalizaron el contrato de opción de compra y cuenta en participación de 24 de noviembre de 2016 obrante a los folios 52 a 56 de la causa con Juan Ignacio, a quien el acusado conocía por ser cliente de su notaría y haber acudido a ella para elevar a público diversos contratos en los que aparecía como inversor, así puede verse en el documento n.º 5.1 acompañado por la defensa del acusado a su escrito de defensa y que contiene el listado de protocolos de los actos notariales celebrados por el querellante en la notaría de Luis María y Isidoro. Esta última circunstancia fue reconocida por el propio querellante en el plenario, aunque precisó que se trataba de inversiones de escasa cuantía, en torno a los 20.000 euros, y no de la envergadura de la proyectada en ese contrato.

El perjudicado no mencionó problema alguno en la firma de los diversos contratos que celebró con anterioridad en la notaría del acusado y que se relacionan en el documento acompañado por la defensa de este en su escrito de defensa (y que son muchos), ni que se sintiese estafado con sus servicios, y pese a manifestar que era ingeniero informático de profesión y querer hacer ver su defensa que era un neófito en el mundo de los negocios, lo cierto es que manifestó que constituyó la sociedad Bite Capital S.L. en 2015 (aunque en la relación de protocolos de la notaría aportados en los que intervino figura como año de constitución de la sociedad el 2012), siendo su objeto social el negocio inmobiliario, que era gestionada sólo por él, no contando con asesor jurídico para la actividad mercantil. No obstante, señaló que Celestino era su abogado y junto al Sr. Luis María le propusieron el proyecto de Formentera, y el segundo fue quien le dijo que si ponía 1 millón podría ganar 4, pero que había que hacerlo rápido, que en total habría que pagar 12 millones pero él sólo tendría que poner 1 millón y que la rentabilidad del negocio era de 6 millones porque se vendería el proyecto por 18 millones de euros. Continuó diciendo el querellante que acudió a informarse, le enseñaron el mapa de la isla de Formentera (folio 58) y le dijeron que estaban en contacto con los propietarios de los terrenos y que había un comprador seguro, una empresa dispuesta a pagar 18 millones de euros, no dudando de su palabra porque pensaba que eran personas serias, que pidió más información al acusado (folios 59 y 60) y se desplazaron en octubre de 2016 a la isla tanto él, como su esposa, un arquitecto, Desiderio y Luis María, recibiendo posteriormente emails sobre el contrato, en el que también era parte su abogado, discutieron los porcentajes y las inversiones, y pactaron que Bite se llevaría un 35% de los beneficios y el acusado un 10% de los beneficios. El testigo reconoció que se comprometió a las obligaciones que le imponía el contrato de los folios 52 a 56 de la causa, a comprar las fincas mediante la aportación de parte del precio (un 10%) y a pagar los impuestos de las operaciones relacionadas con dichas adquisiciones, y le dijeron que la opción de compra debía ejecutarse en un año y si salía comprador podía venderla por 2 millones de euros, sin embargo, esa garantía de ganacia no aparece por ningún lado del contrato, y reconoció ser conocedor, conforme a la estipulación tercera in fine del contrato, de las condiciones del mercado inmobiliario y de la complejidad de la gestión administrativa urbanística, habiendo recibido información al efecto, por lo que el relato fáctico del escrito acusatorio atribuyendo ese exclusivo conocimiento al acusado y sus manifestaciones en el plenario de que le dijeron que no había riesgos quedaron desmentidos en ese aspecto. Es más, el propio Sr. Juan Ignacio indicó que le acompañó en ese viaje para ver los terrenos su amigo Guillermo, que era constructor y promotor inmobiliario, y que él fue quien le aseguró que esos terrenos valían el precio que se pedía por ellos, aunque precisó después que una vez desarrollado el proyecto. En cualquier caso, el querellante reconoció que ni siquiera disponía del 10% del precio de todos los terrenos que se proyectaban comprar, pues aunque le dijeran que sólo tendría que aportar un millón de euros, lo que no figura expresamente recogido en el contrato, sólo disponía en aquellos momentos de medio millón, lo que le imposibilitaba de cualquier modo ejercitar la opción de compra, que no correspondía a Bite sino a Liven, algo en lo que además no estaba interesado, pues pretendía vender dicha opción a un tercero, lo que contradice lo pactado en dicho contrato y en el posterior de cesión en pago del referido derecho de 5 de febrero de 2018. Dicho propósito del querellante fue confirmado por su amigo Guillermo, quien dijo que Juan Ignacio no estaba interesado en la adquisición definitiva de las fincas, sólo quería aportar capital y que otros inversores le sustituyeran, y, de hecho, Bibiana, propietaria junto a sus otros dos hermanos de una de las parcelas de la unidad de actuación sobre la que se pactó el derecho de opción de compra por Liven, manifestó, al igual que su esposo Salvador que asistía como abogado a los hermanos, que nadie se puso en contacto con ellos hasta la finalización del plazo de la opción de compra para comprar los terrenos, negándose a una prórroga por haber expirado el plazo para ello, por lo que se quedaron con la prima recibida. No obstante, ese propósito de no adquirir las fincas a nombre de Bite aparece desmentido por los mensajes de whatsapp que intercambiaban por esas fechas el querellante y su abogado.

En relación a la viabilidad del proyecto se pronunciaron los testigos Evaristo y Remedios. El primero dijo que los terrenos del Estany des Peix eran urbanizables si se ejecutaban las obras sobre la unidad de actuación en su conjunto, no separadamente las parcelas, en 2013 cambiaron las normas subsidiarias de planeamiento pero seguían siendo buenas para hacer la operación inmobiliaria, y conocía a los propietarios de los terrenos, estando interesados en su compra Desiderio y Luis María, a los que conoció a través de Hugo, pero también Juan Ignacio, a quien conoció en la firma de la escritura de opción de compra sobre los terrenos de los hermanos Severiano en la notaría del acusado, indicando que el querellante le llamaba para informarse de las negociaciones para la venta de las fincas, que llevaban tanto el testigo como Desiderio. Manifestó que el proyecto que podía llegar a hacerse era real, pues Urbania lo compró y cree que lo cedió al grupo inmobiliario Mediterraneum, de modo que de llegar a urbanizarse podían sacarse 72 millones de euros. La importancia de dicho testimonio radica en que el proyecto urbanístico, pese a las dificultades en conseguir que la mayoría de propietarios de los terrenos que conformaban la unidad de actuación llegaran a vender, y los problemas burocráticos o administrativos que permitiesen la constitución de la correspondiente Junta de Compensación para ponerlo en marcha, era real y viable, además de rentable económicamente, como lo demuestra el hecho de que con posterioridad se haya retomado y se le haya dado impulso, sin que se hayan acreditado cambios en la normativa urbanística desde entonces,. A ello se añade que ya con anterioridad a la formalización del contrato con el querellante, tanto el acusado como Desiderio habían iniciado las gestiones para la adquisición de los terrenos y su posterior venta a un grupo promotor o fondo de inversión, en cuya búsqueda participaron tanto la empresa de Desiderio como la de la hermana del acusado, continuando dichas gestiones con posterioridad, de ahí el email que Santiaga envió a Juan Ignacio el 17 de mayo de 2017, folio 372 de las actuaciones, con copia para el acusado y Desiderio, respecto de las gestiones realizadas con los propietarios de la unidad de actuación, en el que se detallan los precios de venta pactados para los distintos terrenos y los pagos iniciales para su adquisición. Por su parte, la testigo Remedios declaró que conoció a Desiderio por intermediar en la operación de los terrenos de los hermanos Severiano, captaba compradores de las fincas, y conocía al detalle a los propietarios, los metros cuadrados de sus terrenos, etc., lo que revela que tenía un propósito serio en tirar adelante el proyecto, que la propia testigo calificó de operación muy suculenta económicamente, por la que podían ganarse 20 millones, y, de hecho, los terrenos de los Severiano que iban a venderse a Liven por 1.500 euros el metro cuadrado, dos años después se vendieron por 2.500 euros el metro cuadrado.

Por consiguiente, no puede aceptarse la premisa de la que parte la acusación particular de que el querellante fue engañado por el acusado para embarcarse en una operación que no era viable ni rentable económicamente, pues incluso los dos testigos referidos situaron dicha rentabilidad muy por encima de la supuestamente prometida por el acusado, acreditando que había un propósito serio por parte de sus gestores, el acusado y Desiderio, de que el proyecto urbanístico culminara con éxito, para lo cual precisaban de un inversor que aportase el capital necesario para la adquisición de las fincas, algo a lo que accedió el querellante, quien lejos de aparecer como un inversor lego en la materia, tenía una cabal conocimiento de cuáles eran sus obligaciones y de la evolución de las negociaciones, de las que los demás contratantes le daban cumplida cuenta (así obra al folio 93 que el acusado el 4 de noviembre de 2016 le envió email sobre la opción de compra de los terrenos de los Geronimo, al folio 95 consta que el acusado envía email a Desiderio el 5 de noviembre de 2016 y este a su vez al querellante informando del precio de venta pactado con los Severiano, etc.), así como tenía conocimiento del proyecto, de cuáles eran los terrenos, dónde estaban situados, de sus superficies y propietarios, y de los precios de venta, como lo demuestran los documentos firmados por el propio querellante que aportó la defensa del acusado en su declaración como investigado y que obran al folio 224 de la causa. Pero, sobre todo, lo que revela el exhaustivo conocimiento que tenía el querellante de las operaciones son los mensajes de whatsapp que el mismo intercambiaba con Celestino y que este aportó el día de su declaración como investigado al folio 227, apareciendo su cotejo efectuado por la Letrada de la Administración de Justicia a los folios 229 y siguientes, no habiendo sido impugnados. Y así, en los mensajes de 11, 13 y 14 de octubre de 2016 ya dejó entrever que era conocedor de que Luis María (el acusado) y Desiderio no iban a poner un duro en el proyecto, y era su voluntad que la compraventa de las parcelas se hiciera a nombre de Bite entre otras cosas por desconfianza hacia Desiderio en el hipotético caso de que este tuviese problemas de embargo o con Hacienda y se ejecutasen las fincas, que no tenía problema en comprar los lotes, que la operación era muy buena, que con lo que obtuvieran de ella se irían a las Seychelles, que el millón que precisaba para la operación lo obtendría de otra en Ibiza, y que quería incluir a Celestino en la venta de un edificio en Madrid, lo que evidencia que eran varios los negocios inmobiliarios que el querellante tenía entre manos y contaba con la asistencia de su abogado, de modo que estaba al tanto sobre las negociaciones e iba con pies de plomo para no verse perjudicado por la actuación del resto de contratantes. En un mensaje de 26 de octubre de 2016 ya hace constar que desde la notaría les enviarían el contrato de opción de compra sobre el terreno del dueño de la discoteca Privilege que sería el siguiente que comprarían, lo que reafirma su propósito de compra de los terrenos y no su voluntad de ceder a tercero el derecho de opción de compra antes de que finalizara el plazo para su ejercicio. En un mensaje de 13 de noviembre de 2016 informa a Celestino de las parcelas que vio en Formentera y dónde se podía construir y dónde no, y que necesitaban adquirir el 61% de las parcelas para hacerlo, siendo su propósito el de abonar sólo el 10% del precio del conjunto de los solares que ascendía a 5.490.000 euros, dejando de hacerlo a las hermanas que pedían el 100%. El 27 de noviembre de 2016 informa a Celestino de que hizo due diligence y "estaba todo muy claro", a pesar de que ese día fue cuando se entregaron los 150.000 euro en efectivo, que lo primero era hacer compraventa del 50% y mirar tema de administradores. El 16 de febrero de 2017 informa a Celestino de que salió la sentencia a favor de que los Jacinto les querían vender la parcela, el 14 de mayo de 2017 pide reunirse con Luis María y Hugo para analizar el tema fiscal de la operación, el 18 de julio de 2017 le informa de que hay una oferta por la operación de Formentera de 22 millones y otra de 26 que se estaba trabajando, y en los mensajes de 24 de abril de 2018 se evidencia que el querellante sigue llevando las riendas de la operación tras la renuncia del acusado y la cesión en dación en pago, por lo que el supuesto engaño brilla por su ausencia y la falta de viabilidad del proyecto también, evidenciándose que sólo la falta de capital con el que atender los pagos exigidos por los distintos propietarios de los terrenos frustró el proyecto urbanístico.

Continúa el relato del escrito acusatorio diciendo que el 4 de noviembre de 2016, el acusado, valiéndose de un entramado societario y utilizando la sociedad interpuesta Liven Business S.L., propuso al querellante suscribir un contrato de opción de compra y cuenta en participación, en el que sólo este puso dinero. En virtud de dicho contrato, Bite Capital S.L., propiedad del querellante, se comprometía a adquirir las fincas n.º NUM002 y NUM003 inscritas en el Registro de la Propiedad n.º 4 de Eivissa, y se obligaba a realizar las aportaciones dinerarias necesarias para adquirir en el futuro las fincas n.º NUM004 y NUM005 inscritas en dicho Registro, sin embargo, esas fincas no representaban ni mucho menos la totalidad del proyecto urbanístico, y nunca se le dijo que este dependía de muchas y dificultosas variables y problemas, diciéndosele que debía aportar 400.000 euros y que al realizar el pase a los compradores interesados, que no existieron nunca, recibiría cuantiosos beneficios. En base a dicho contrato, el querellante aportó el 24 de noviembre de 2016 tres cheques del Banco Sabadell por importe de 85.000 euros cada uno, 255.000 euros en total, y, por órdenes directas o indirectas del acusado, en esa misma fecha, el querellante entregó la cantidad de 150.000 euros en efectivo en concepto de comisión de intermediación que debía ser entregada por el acusado a Evaristo, sin que este llegase nunca a recibirla y desconociéndose cuál fue su destino, así como 15.427,50 euros en concepto de comisión de intermediación a favor de Santiaga, cuando en realidad el intermediario era otro.

Para empezar, no se ha acreditado la existencia de ningún entramado societario, la mercantil Liven Business S.L. existía, estaba legalmente constituida y, con arreglo a la información facilitada por el Registro Mercantil de Barcelona y que obra en el rollo de Sala, estaba operativa al tiempo de los hechos y continuaba estándolo con posterioridad, como así lo demuestran las certificaciones de las Juntas Generales Ordinarias celebradas para la aprobación de las cuentas y el nombramiento de cargos para los ejercicios 2018, 2019 y 2020 (folios 95, 140 y 185 respectivamente), aun cuando ello contradiga la nota informativa aportada por la querellante y que obra al folio 155 de la causa principal (documento n.º 10) sobre el cierre temporal del Registro por no haberse efectuado el depósito de la cuentas anuales del ejercicio 2017, no habiéndose traído al juicio a quien la constituyó y contra la que se dirigió en un principio la querella, como tampoco a su administrador único, en orden a acreditar la sospecha del querellante de que se trataba de una sociedad interpuesta e inactiva. Sobre dicha mercantil, el acusado dijo que se trataba de una sociedad de su hermana Manuela de la que él era apoderado solidario, que se dedicaba a buscar promotores e inversores, y asesoraba sobre si el proyecto era o no correcto, prefiriendo que interviniese dicha mercantil y no una propia del querellado. Liven aparecía como parte contratante, la gestora del negocio, aun cuando este estuviese gestionado personalmente por el propio acusado, quien también figuraba como parte en el contrato, actuando en nombre propio y como asesor de Liven, pactándose en favor del mismo un porcentaje del 10% de participación en los futuros beneficios que se obtuviesen, y dichas condiciones eran perfectamente conocidas por el querellante al referirse a ello en la conversación mantenida por whatsapp con su abogado de que ni Luis María ni Desiderio iban a poner un duro en el proyecto. Y tan claro tenía la querellante que no existía trama alguna ni contubernio o connivencia con propósito defraudatorio que en su escrito fechado el 19 de noviembre de 2020, presentado en el Juzgado instructor al día siguiente, interesó el sobreseimiento y archivo de las actuaciones respecto de los investigados Manuela, Celestino y Isidoro, habiendo interesado con anterioridad esa misma decisión respecto del resto de investigados mediante su escrito de fecha 25 de junio de 2020, y centrando su imputación única y exclusivamente en el hoy acusado.

Ciertamente, el acusado propuso al querellante concluir el contrato de cuenta en participación que se contiene a los folios 52 a 56 de la causa. Como apunta la STS de 30 de mayo de 2012, "El contrato de cuentas en participación aparece regulado en los arts. 239 a 243 del Código de Comercio. De acuerdo con su descripción legal, esta figura jurídica, permite a los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen". Como precisa la STS, Sala de lo Civil, 4 de diciembre de1992, "... se apoya en la existencia real de un propietario-gestor que recibe aportaciones de capital ajenas y las hace suyas para dedicarlas al negocio en que se interesan dichos terceros, que no tienen intervención alguna en el mismo, salvo las derivadas del lucro que pretenden obtener con la contribución de capital que efectúan". La suscripción de un contrato de esta naturaleza -recuerda la doctrina civilista- genera una serie de obligaciones entre el partícipe y el gestor. El primero, ha de realizar la aportación comprometida, debiéndose mantener al margen de la gestión del negocio, cometido que asume en exclusiva el gestor, adquiriendo aquél el derecho a participar en los resultados prósperos o adversos de la operación que justifique la aportación dineraria. El gestor, por el contrario, asume la obligación de aplicar los fondos aportados por el partícipe al fin pactado, adquiriendo la titularidad de los bienes y obligándose a rendir cuentas de los resultados del negocio suscrito. Se trata de un acuerdo en el que la recepción del dinero está sometida "... a un deber jurídico concreto: emplearlo en el negocio, es decir, dar un destino determinado a tal dinero". Es cierto que el contrato de cuentas en participación supone que las partes contratantes asumen los resultados favorables o desfavorables de los resultados que justifican la inversión (cfr. STS, Sala Civil, 908/2004, 29 de septiembre). Pero tan cierto como lo anterior es que el riesgo que anima el contrato no se refiere a la existencia misma de la operación, sino a las ganancias inherentes a la misma. Dicho en otros términos, quien realiza una aportación dinerada a un determinado proyecto todavía sin formalizar, en una fase incluso de carácter precontractual, y lo hace con la esperanza de participar en los beneficios que se deriven de la conclusión del negocio jurídico, no incluye en el riesgo que ese contrato que va a ser fuente de futuras ganancias (o pérdidas) no llegue a concluirse. El partícipe adquiere una expectativa, pero no asume que la entrega de ese dinero sea a fondo perdido, sin ni siquiera rendición de cuentas por el gestor, para el caso en que, por una u otra razón, el negocio que sirve de presupuesto a las ganancias proyectadas no llegue a materializarse.

En el referido contrato celebrado entre las partes el 4 de noviembre de 2016 se delimitan claramente las obligaciones de cada una de ellas. Por lo que se refiere a Bite Capital S.L., sociedad titularidad del querellante, esta se comprometía a aportar parte del precio de las fincas integrantes de la unidad de actuación, así como a abonar los gastos y tributos que se derivasen de la compraventa de aquellas por Liven Business S.L., obligándose esta última, una vez adquiridas las fincas, a gestionar el proyecto urbanístico sobre la unidad de actuación para su posterior venta a un promotor o fondo de inversión. En concreto, y en virtud de la estipulación 3.1 de ese contrato, Bite se comprometía a comprar las fincas NUM002 y NUM003 de dicha unidad de actuación, a dar en derecho de opción de compra dichas fincas a favor de Liven (con la posibilidad por parte de Bite de ceder su derecho de opción de compra a terceros), a dar un poder irrevocable a esta sobre dichas fincas para que sobre ellas se gestionase y dispusiese lo pertinente para su inclusión en el proyecto urbanístico a desarrollar sobre la unidad de actuación y su posterior venta por un precio nunca inferior al de compra, y a contribuir como partícipe en cuenta de participación mediante la realización de aportación dineraria para las correspondientes operaciones jurídicas de adquisición del resto de las fincas y que debían hacerse con carácter previo al día de la firma de los contratos de adquisición previstos sobre las fincas (ya fuesen arras, opciones de compra, compraventas, etc.), mediante transferencia bancaria o en la forma convenida. En virtud de la estipulación 4.1 del mismo, Liven se comprometía a destinar las aportaciones dinerarias efectuadas por Bite para adquirir las fincas a gestionar la tenencia de estas, preparar y elaborar el proyecto urbanístico sobre el Estany des Peix, presentarlo y venderlo al promotor o fondo de inversión, y a rendir cuentas a Bite de los pagos que se fuesen efectuando. De acuerdo con la estipulación 5.1, Bite participaría del 35% de los beneficios obtenidos por el uso de las fincas o de la venta de las fincas; Liven lo haría en igual porcentaje y los tres asesores intervinientes (sólo se especifica el nombre de dos de ellos, el acusado y Celestino) se repartirían el restante 30%., si bien, de acuerdo con la estipulación 5.3, Liven se reservaba el derecho a percibir el 5% de cada operación realizada para adquirir las fincas como anticipo de los beneficios. Dicho contrato se pactó por una duración indefinida hasta que se produjese la venta de todas las fincas (estipulación 7), fijándose como causa de su resolución (estipulación 8.1) el impago por parte de Bite de sus apotaciones dinerarias previo requerimiento de Liven y con pérdida de su participación a favor de esta. También se contemplaba la posibilidad de resolución unilateral del contrato por parte de Liven, pero en este caso esta se comprometía a hacer las gestiones para que Bite adquiriese las fincas, y, en cualquier caso, transcurridos 18 meses desde la firma del contrato sin que llegara a culminarse la operativa, o no se concluyera el proyecto urbanístico o no se vendiese a tercero, Bite podría ceder su posición contractual.

En dicho contrato se concretaban las fincas que integraban la unidad de actuación y cuya adquisición era precisa para llevar a cabo el proyecto urbanístico sobre la misma, se trataba de las fincas de las hermanas Tomasa (a las que se refería la opción de compra regulada en el contrato e identificadas con los números NUM002 y NUM003), la de Geronimo (previa segregación y que tenía el n.º NUM004), la de los hermanos Severiano (con el n.º NUM005), la del Obispo, la de los Jacinto, la de Antonieta y la de Marcelino. Los mensajes de whatsapp intercambiados entre el querellante y su abogado el Sr. Celestino dan fe de que el primero estaba al tanto de las gestiones para la adquisición de todas esas fincas, sabía que las hermanas Tomasa querían vender directamente y no formalizar opción de compra, que los Jacinto estaban pendientes de que una sentencia les reconociese que podían disponer de sus terrenos, de que Marcelino era quien pedía más dinero por su finca y constituía el principal escollo porque elevaba la cantidad a desembolsar, etc. Y aun cuando se pactó en dicho contrato de 4 de noviembre de 2016 que la opcion de compra recayese sobre las fincas de las hermanas Tomasa, y que Bite se comprometía a comprarlas y darlas en opción de compra a Liven para gestionarlas en tanto se iban adquiriendo las restantes fincas que conformaban la unidad de actuación, la primera operativa que se llevó a cabo en todo este proceso fue la opción de compra sobre los terrenos de los hermanos Severiano que constituían la finca n.º NUM005 de las relacionadas, que se escrituró en la notaría del acusado el 24 de noviembre de 2016 (folios 103 y siguientes), aun cuando el documento público fue autorizado por el compañero de notaría de aquel, Isidoro, según este por imposibilidad del Sr. Luis María, aunque para su protocolo notarial, lo que explicó el acusado por existir un conflicto de intereses en tanto que su hermana, en nombre y representación de Liven, era parte en el contrato, y él apoderado de la misma, además de la facilidades que representaba tener todos los documentos de la operación en su despacho. Pues bien, se pasó de ser Bite quien se obligaba a comprar dos fincas y ceder el derecho de opción de compra sobre las mismas a Liven, a ser esta quien adquiría un derecho de opción de compra sobre la finca de los hermanos Severiano que había de costearse con la aportación dineraria que ese mismo día efectuó el querellante por importe de 255.000 euros, que se articuló en tres cheques nominativos a favor de los hermanos Vidal, Cecilia y Bibiana (cuyas copias aparecen al folio 63), de los que se hizo entrega a esta última en la notaría, tal y como se hace constar en el documento obrante al folio 57 y reconocieron todos quienes estuvieron presentes allí: el acusado, Desiderio, Celestino, Juan Ignacio, Evaristo, Remedios, Bibiana, y el esposo y abogado de esta y de sus hermanos, Salvador. Ese cambio de roles, pese a que el querellante, en sus mensajes intercambiados con Celestino, insistía en que la compra de las fincas debía hacerse a nombre de Bite sí o sí, evidencia que este estuvo de acuerdo con que fuese Liven quien tuviese la opción de compra sobre los terrenos de los Severiano financiada con el dinero aportado por Bite y en cuya gestión esta se comprometía a no interferir en tanto que partícipe en un contrato de cuenta en participación, no pudiendo afirmarse que el querellante desconocía los pactos firmados o que no estuvo asesorado sobre ello, cuando conocía el contenido de la escritura pública con antelación y la firmó ante una multitud de personas, entre ellas su abogado Celestino con quien planeaba diversos proyectos de inversión.

Igualmente, no hubo discusión sobre el pago de 15.427,50 euros en concepto de comisión de intermediación a favor de Santiaga, sin embargo esta manifestó en el plenario que no se quedó con ella, sino que la misma actuaba por cuenta de su ex marido Desiderio y hacía cuanto este le ordenaba. No obstante, el punto más oscuro de toda esta operación fue el pago de los 150.000 euros que acompañó al contrato de 24 de noviembre de 2016. El acusado negó que dicha suma se abonase en efectivo en su notaría porque ello infringiría la normativa contra el blanqueo de capitales, negando haber visto, recibido ni entregado dicha cantidad a nadie, y habiendo aportado a las actuaciones el cheque que se pidió a Juan Ignacio por dicho importe (folio 224) con ocasión de su declaración como investigado, pero el querellante manifestó en el juicio que en una sala contigua a aquella en que se firmaba la opción de compra, tanto el acusado como Desiderio le dijeron que había que pagar los 150.000 euros que traía por cheque en efectivo, que era por la intermediación de alguien, y si no se pagaban en efectivo la operación no saldría adelante, por lo que pidió ayuda a su amigo Guillermo para que le facilitase ese importe en metálico, sabiendo que este manejaba grandes cantidades en efectivo para pagar a sus trabajadores que tenía empleados en una obra en construcción en Francia, tal y como este confirmó en el plenario. Sobre dicho particular, Desiderio manifestó que se hizo por Celestino un cheque por 150.000 euros, obrando al folio 96 de la causa el correo electrónico por el que el testigo pidió a Juan Ignacio que tuviese preparado para el día de la firma ese cheque junto a los otros tres por importe de 85.000 euros cada uno, se trajo posteriormente dicha suma en efectivo en billetes de 500 euros, teniendo entendido que dicha cantidad se entregó como inversión pero no se repartió sino que se la quedó Luis María en la notaría, aunque este no le especificó en concepto de qué se la quedaba, sin embargo reconoció ser suya la firma que obra en los documentos 10 y 11 aportados por la defensa del acusado y que se contienen al folio 224 de la causa, en los que se reconoce que él recibió el efecto bancario en fecha 24 de noviembre de 2016, y que recibió el pago de su importe mediante otros medios de pago, en metálico, el 27 de noviembre de 2016 (un domingo en que la notaría está cerrada al público), pero negó que se los llevase él de la notaría y que pidiera al acusado algún documento que acreditara que se lo quedaba él y no el testigo. Confirmaron dicho pago en tres fajos de 100 billetes de 500 euros cada uno, tanto el querellante, como su amigo Guillermo, aunque discrepando si se hizo en un solo día o en varios, coincidiendo ambos en señalar que la entrega se hizo en la notaría y en ella estaban el acusado, Desiderio y Celestino, añadiendo el querellante que estos dos últimos se pusieron a contar el dinero y el acusado salió de la sala. Dicho extremo fue negado por Celestino, manifestando en el plenario que no vio entrega alguna de dinero en metálico, limitándose a confeccionar el cheque que le fue solicitado por el importe de 150.000 euros, tratándose de un cheque cruzado o barrado al portador que no puede ser cobrado en efectivo sino mediante compensación en cuenta a nombre de dicho portador. Pues bien, que el pago de los 150.000 euros en efectivo se produjo es un hecho acreditado, no porque el querellante y su amigo así lo manifestasen sino porque también fue confirmado ese pago en metálico por Desiderio y el documento firmado por este en que se acredita su recepción por otros medios de pago distintos al cheque bancario, y porque se habla de dicho importe en el anexo n.º 2 al contrato de opción de compra y cuenta en participación de 4 de noviembre de 2016 y que se firmó entre Bite Capital S.L. y Liven Business S.L. el 17 de octubre de 2017 (folios 99 y 100 de la causa, documento 5 de la querella), del que resulta el desinterés del querellante en continuar con la operación proyectada en Formentera si no se ponían a nombre de su mercantil las fincas objeto de aquella y se hacía constar que la inversión realizada por el Sr. Juan Ignacio hasta esa fecha había sido de 255.000 euros, más 150.000 euros como prima extra depositada en esa operativa inmobiliaria y que sólo se restituiría en el momento en que se formalice un nuevo acuerdo con cualquier otro inversor de futuro en las condiciones pactadas por Liven, siendo la participación de Bite en los beneficios netos que se obtengan de un tercio, resultando un tanto extraño que a fecha de 17 de octubre de 2017 todavía no se hubiese cobrado el cheque por su portador ni era para atender el pago de comisiones de intermediación. A pesar de todo ello, ese anexo n.º 2 no especifica que los 150.000 euros se pagaron en efectivo, y si bien Evaristo declaró en el juicio que tanto el acusado como Desiderio le comentaron que si Juan Ignacio le preguntaba el día de la firma en la notaría si esa cantidad era para pagar a terceros comisionistas le contestara que sí, nada concretó el testigo de si la misma iba a pagarse en metálico, y aunque le pareció una irregularidad su cobro por no estar documentada o justificada, advirtió de ello a Juan Ignacio, quien, pese a esto, aceptó que ese pago se había producido en concepto de prima extra depositada en la operación, y no como comisión por la intermediación de terceros, quedando condicionada su devolución al cumplimiento de las condiciones nuevamente pactadas y que no ha quedado acreditado que el acusado no tuviese intención de cumplir para hacerse con ella, pese a la genericidad de la cláusula en los términos en que aparece redactada. En definitiva, a pesar de que no ha quedado demostrado a qué obedecía dicha suma, la misma, al igual que los 255.000 euros, quedó sujeta a las resultas del éxito del proyecto, sin que el cheque entregado para hacerla efectiva haya sido cobrado hasta la fecha, lo que hace verosímil que su pago se produjese en efectivo tal y como apuntaron los tres testigos, si bien, no ha quedado probado suficientemente que ese dinero lo distrajese el acusado de la finalidad a la que debía ser destinado (y que a estas alturas todavía se desconoce con certeza) y lo incorporase a su patrimonio, entre otras cosas porque consta documentalmente que quien lo recibió fue Desiderio a título individual, una de las personas que, junto con Celestino, dijo el querellante que estuvo contando los billetes, no así el acusado que en ese momento abandonó la sala.

Siguiendo con el relato de hechos del escrito acusatorio, se dice en él que al descubrir el Sr. Juan Ignacio que las supuestas comisiones no fueron entregadas al intermediario, comenzó a sospechar que podría haber sido víctima de un engaño y de que la inversión era en realidad una estafa, por lo que pidió explicaciones al acusado y este trató de tranquilizarle mediante un nuevo engaño consistente en cederle en dación en pago de las cantidades aportadas como partícipe la opción de compra que se había constituido entre Liven y los propietarios de la finca n.º NUM005, sabiendo el acusado que ni siquiera había sido inscrita en el Registro de la Propiedad y que estaba muy próxima a su vencimiento, de modo que era imposible reconducirla o rehabilitarla salvo pagando una fuerte suma de dinero que no disponía, sin posibilidad de efectuar el pase por no existir terceros interesados. Añade que el acusado, al ser parte contratante del negocio, tenía perfecto conocimiento de su incompatibilidad para autorizar o intervenir, bajo su propio nombre, en las escrituras públicas que plasmarían la operación reseñada, y para eludir dicho impedimento recurrió a otro notario para que este otorgase la escritura de cesión de compra aun cuando utilizara el propio protocolo notarial del acusado. Asimismo, se dice que el acusado, para imposibilitar que el querellante pudiese conocer la falta de inscripción y la proximidad de la fecha de vencimiento de la opción cedida, simuló la existencia de un problema informáticoque le impedía acceder telemáticamente al Registro de la Propiedad para consultar el estado y las cargas de la finca objeto de la opción de compra, y en aras a dar apariencia de veracidad a esa circunstancia, hizo constar en la escritura de cesión la fórmula "por imposibilidad técnica, yo, el Notario, no he podido comprobar por medios telemáticos la titularidad y el estado de cargas de la finca objeto de esta escritura inmediatamente antes de este otorgamiento", ocultamiento de la realidad que ha venido practicando en diversas ocasiones y que ha ocasionado problemas en negocios opacos. Como resutlado de todo ello, el querellante sufrió un perjuicio patrimonial de 420.427,50 euros.

La documental obrante en autos desmiente ese relato. Efectivamente, se apunta a que el querellante empezó a sospechar que había sido víctima de una estafa por cuanto los 150.000 euros que había entregado no fueron a parar a Evaristo por su intermediación en la operación, y al pedir explicaciones al acusado este trató de enmendarlo cediéndole en dación en pago la opción de compra de Liven sobre los terrenos de los Severiano, lo que no se hizo hasta el 5 de febrero de 2018 tal y como es de ver a los folios 147 y siguientes en que se contiene el contrato complementario de cesión de opción de compra en dación en pago y su posterior elevación a público, cuando previamente, el querellante, en nombre propio y de Bite, y el acusado, en nombre de Liven, sucribieron en fecha 17 de octubre de 2017 el anexo n.º 2 del contrato de opción de compra y cuenta en participación, en el que se dejaba claro que los 150.000 euros entregados no lo eran en concepto de comisión por la intermediación de terceros, sino como prima extra depositada en la operación imobiliaria y que se devolvería en el momento de formalizarse un nuevo acuerdo con otro inversor de futuro en las condiciones pactadas por Liven, luego el destino de dicha suma no era el pago de la comisión de intermediarios. La firma del contrato de cesión de la opción de compra en dación en pago obedecía sólo a la desconfianza del querellante en la gestión llevada a cabo por Liven, por cuanto todos los inmuebles que debían adquirirse y las opciones de compra sobre ellos habían de figurar a nombre de dicha mercantil y no del querellante o su empresa, sin que pueda soslayarse que el éxito de la referida gestión estaba estrechamente ligado a las nuevas aportaciones dinerarias necesarias para ultimar la compra de los terrenos precisos de la unidad de actuación para el desarrollo del proyecto urbanístico y que eran obligación exclusiva de Bite. Efectivamente, el acusado dio explicación a por qué se firmaron esos contratos y al hecho de que Bite pasara finalmente a ser quien gestionase la operación, incrementando su participación en los beneficios netos hasta el 80% y reduciendo la de Liven hasta el 15%, diciendo que de no haberlo hecho, Juan Ignacio, como único inversor, se hubiese apartado del proyecto, que aún resultaba atractivo económicamente, y la operación se iría al traste, pese a manifestarle que, aun cuando el mismo pretensiese adquirir todas las fincas ello no sería factible porque no contaba con el dinero necesario, de modo que sólo podía suscribir opciones de compra por un 10% del precio que los propietarios pedían por ellas de acuerdo con el resumen de costes y pagos a realizar que le envió Santiaga por correo electrónico el 17 de mayo de 2017 (folio 372), algo que ya sabía el querellante con antelación pues así se lo comunicó a Celestino por whatsapp el 15 de noviembre de 2016, al reconocer que la operación se tenía que poder hacer sólo con 549.000 euros, el 10% como opción de compra de los 5.490.000 de euros a que ascendía el precio total de las fincas (folio 233), y, pese a ello, no efectuó nuevas aportaciones dinerarias que eran indispensables para el buen éxito de la operación, aportaciones que era consciente que debían efectuarse en un plazo limitado de tiempo porque de otro modo vencerían y se perderían las cantidades entregadas, máxime cuando no se encontraban a terceros inversores dispuestos a subrogarse en su posición contractual y a los que realizar ese supuesto "pase" que no consta que el acusado le prometiese nunca, de hecho, Evaristo, con quien el querellante mantuvo contacto incluso después del vencimiento de la opción de compra, expresó que Juan Ignacio nunca le manifestó su decisión de ceder su derecho de opción de compra a terceros. A la desconfianza entre las partes y a la falta de capital inversor se refirió el testigo Luis Antonio como posibles causas de que el proyecto no siguiera adelante, y extrañeza es la que manifestó la abogada Remedios que intervino en la opción de compra de la finca de los Severiano cuando supo que la operación no prosperó, pues era un negocio redondo.

Con la cesión en dación en pago de la opción de compra, Liven, a través del acusado, simplemente devolvió a Bite el derecho adquirido con los 255.000 euros entregados, de cuyo vencimiento ya tenía conocimiento el propio querellante, así lo manifestó en el juicio, pero también se advierte de ello en el contrato celebrado el 5 de febrero de 2018 (al referirse a su próximo vencimiento), y recibió por email los contratos de opción de compra sobre los terrenos no sólo de los Severiano sino también de los Geronimo (folios 66 y siguientes de la causa, documento 3 de la querella) que informaba sobre la fecha límite para su ejercicio, de modo que no le transmitió el acusado un derecho de imposible ejercicio sino sujeto a una limitación temporal que no era desconocida por el cesionario, quien no pudo realizarlo por no disponer del dinero preciso para pagar el precio pactado de los terrenos, pero tampoco el requerido para instar su prórroga, y ello a pesar de que el 6 de febrero de 2018 tuvo acceso al Registro de la Propiedad n.º 4 de Eivissa la escritura pública de cesión con dación en pago del día anterior (el documento 7 de la querella obrante a los folios 133 y siguientes), si bien la de la opción de compra inicial no lo tuvo hasta el día 19 de febrero de ese mismo año, 5 días antes de que expirase el plazo, así se desprende del documento n.º 9 de la querella. Se ha querido ver en ello una artimaña por parte del acusado para frustrar el derecho cedido al querellante, sin embargo, no debe olvidarse que quien inicialmente pactó el derecho de opción de compra no fue Bite Capital S.L. ni el Sr. Juan Ignacio, sino Liven Business S.L., por lo que no habría interés alguno en inscribir ese derecho en su favor a la espera de que la primera, como partícipe inversor, hiciese efectivo el precio pactado por la venta. Pero, además, al folio 116 de la causa aparece la diligencia de recepción telemática de la comunciación del Registro de la Propiedad del asiento de presentación de la escritura de opción de compra posteriormente cedida, y así se constata al folio 131, que fue recibida el mismo día 24 de noviembre de 2016, causando al día siguiente asiento de presentación n.º 787 en el Libro Diario 98, generando ciertos gastos como puede verse en la factura proforma de la notaría aportada por la defensa del acusado, y el devengo de impuestos tal y como le trasladó Desiderio al querellante en el correo electrónico enviado el 22 de diciembre de 2016 requiriéndole para que ingresara en la cuenta bancaria a nombre del acusado una provisión de fondos por importe de 21.800 euros, algo que al parecer no se hizo y determinó que el Registro de la Propiedad, finalmente, no practicara la inscripción, tal y como apuntó la defensa del acusado.

A este respecto es de tener en cuenta lo resuelto en las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo y 7 de julio de 2008, que reconocen la legalidad de los artículos 215, 252 y 258 del Reglamento Notarial, relativos a la obligación de los notarios de no acceder a su intervención en los supuestos de protocolización de documentos privados, testimonios de los mismos y legitimación de firmas en ellos contenidos, si los actos que contienen están sujetos al Impuesto de Transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados o al Impuesto de Sucesiones y Donaciones, si no consta en los documentos privados la nota pertinente de la Oficina Liquidadora correspondiente. Efectivamente, el Tribunal Supremo manifiesta en su fundamento de derecho trigésimo y concordantes que, la supeditación de la actuación de los funcionarios públicos al previo pago de los impuestos generados por los documentos que provocan su actuación "no es sino una manifestación de la exigencia de regularidad tributaria impuesta por los artículos 54 del Real Decreto Legislativo 1/1993 y artículo 33 de la Ley 29/1987", añadiendo que dicha obligación no puede entenderse suplida por las comunicaciones o partes que los notarios deben remitir a las Oficinas Liquidadoras ex artículos 52 y 23-3 de los anteriores textos porque "se trata de conceptos jurídicos de distinto alcance, las obligaciones de suministro de información de los notarios a las Administraciones Tributarias y el examen de la constancia de la correspondiente nota en los documentos privados en lo relativo a la liquidación de los impuestos a que estén sujetos como tales". Este criterio del TS choca en parte con el sostenido por el mismo órgano en algunos de sus fundamentos de derecho, en cuanto suponen privar a los ciudadanos de una forma de documentación pública - art. 1279 CC- con unos efectos legales de prueba, y de la subsiguiente garantía registral si quiera provisional -prioridad- que proporciona el acceso al Registro a través del correspondiente asiento de presentación, pero, según el TS, razones de regularidad o control fiscal lo justifican. Esta doctrina implica que en los supuestos en que exista identidad de razón por fundamentarse en los mismos artículos citados de las leyes fiscales, la interpretación de la actuación de las oficinas públicas negando su actuación ha de ser idéntica y que, por tanto, en el ámbito registral, cuando el artículo 255 de la LH establece expresamente que "no obstante lo previsto en el artículo anterior, podrá extenderse el asiento de presentación antes de que se verifique el pago del impuesto, mas, en tal caso, se suspenderá la calificación y la inscripción .......", se pretende indicar que calificación e inscripción son dos conceptos jurídicos distintos, ambos manifestaciones de la exigencia de regularidad tributaria de las leyes que regulan el ITP y el IS, y que responden a finalidades distintas, es decir, que tienen, aplicando analógicamente las palabras del TS, un distinto alcance. Así, el alcance de la suspensión de la inscripción consiste en que, sin el previo pago del correspondiente impuesto, ningún derecho documentado pueda obtener los importantes efectos que la inscripción proporciona -legitimación, oponibilidad, fe pública, etc-; mientras que la suspensión de la calificación registral tiene el alcance de impedir que el particular, ante una posible calificación negativa a la inscripción, prescinda de pagar el impuesto ante la imposibilidad o dificultad de inscribir, pues no debe olvidarse que los impuestos deben exigirse "prescindiendo de los defectos, tanto de forma como intrínsecos, que puedan afectar a su validez y eficacia" ( artículo 13 de la LGT y concordantes). Precisamente si dicho artículo permite, como excepción a la regla general, la presentación del documento en el Registro es por las consecuencias irreversibles (pérdida de prioridad) que la no presentación puede tener, y que no se dan en la suspensión de la calificación y de la inscripción.

En definitiva, de la documental analizada se constata que la escritura de opción de compra de 24 de noviembre de 2016 accedió al Registro de la Propiedad y causó asiento de presentación, sin embargo, al no pagarse los impuestos correspondientes que, aunque el optante fuese Liven, debían ser abonados por Bite porque a ello se comprometió esta en virtud del contrato de cuenta en participación de 4 de noviembre de 2016, se suspendió la calificación y correspondiente inscripción, y no fue hasta el 6 de febrero de 2018, cuando se pretendió inscribir la escritura de cesión de dicha opción de compra en el Registro de la Propiedad, que se exigió por este a la notaría la remisión de la escritura de opción de compra de la que aquella traía causa, pues así se desprende del folio 152 de las actuaciones. En consecuencia, no hubo ardid alguno por parte del acusado o de su compañero de notaría que autorizó ambos documentos públicos para impedir su acceso al Registro de la Propiedad, ambos cumplieron con remitirlos para su inscripción, que resultó fallida por causas ajenas a los mismos, ya que la inscripción está condicionada por las oficinas registrales a la liquidación de los correspondientes tributos que en este caso no consta que fuesen pagados por quien tenía obligación de hacerlo, en este caso, el querellante a través de su sociedad.

Se habla también de otra irregularidad de uso habitual en ambos instrumentos públicos y en muchos más de los autorizados por el acusado por hacer constar en ellos la imposibilidad técnica de consultar telemáticamente del Registro de la Propiedad los datos sobre titularidad y cargas de los inmuebles, razón por la que aquel ha sido condenado como responsable civil tal y como se desprende de la STS 126/2014 de 18 de marzo que se aportó al inicio de las sesiones del juicio. A este respecto cabe decir que la comunicación por fax o telefax, que es la que parece que se utilizó en estos casos a la vista del contenido de las escrituras, supuso un indudable avance en el momento en que se estableció, año 1994, pero siendo posible técnicamente el acceso directo por vía telemática al contenido del Registro desde la notaría, es evidente que esta forma de comunicación del contenido del Registro sustituye con ventaja al fax. Por eso, ya la Ley 24/2001 apuntó el establecimiento de un sistema de acceso telemático de los notarios a los libros del Registro, acceso que fue consagrado explícitamente por la Ley 24/2005 modificando el artículo 222.10 de la Ley Hipotecaria según el cual "la manifestación de los libros del Registro deberá hacerse, si así se solicita, por medios telemáticos". A tal efecto, si quien consulta es una autoridad, empleado o funcionario público que actúa por razón de su oficio o cargo, cuyo interés se presume en atención a su condición, el acceso se realizará sin necesidad de intermediación por parte del Registrador. Frente a la claridad de dicho mandato, las resistencias del colectivo registral han impedido que esté operativa la aplicación telemática que permita a los notarios el acceso directo a los libros del Registro. Efectivamente, son constantes las críticas del colectivo notarial a la resistencia registral a la instauración de un sistema de publicidad más rápido y fiable, y mucho más después de que dichas reticencias han encontrado respaldo en algunas decisiones jurisprudenciales, como las ya aludidas sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo y 7 de julio de 2008. El Registro sirve fundamentalmente a la seguridad del tráfico, facilitando el examen de la legitimación dispositiva del transmitente y de la extensión del derecho que se pretende transmitir. Por ello, cualquier mejora de la publicidad formal redundaría sin duda en la utilidad de la institución registral. Sin embargo, el cuerpo de registradores consume casi toda su energía en el refuerzo de la calificación registral, como si fuese este control de legalidad el principal o único servicio del Registro a la seguridad del tráfico y obstaculiza el perfeccionamiento del sistema de publicidad registral, al menos cuando va en contra de sus intereses corporativos. La alternativa de que, en caso de imposibilidad técnica para obtener información telemática del Registro, el notario solicite la información por fax mediante un escrito con su sello sin que se exija la firma, considera el TS que no contradice lo establecido en la Ley Hipotecaria ni tampoco el artículo 70 de la Ley 30/1992 "porque no se trata de la iniciación de un procedimiento, y porque la identificación del Notario por su sello es suficiente para acreditar la autenticidad de su voluntad a que se refiere el citado artículo 70". El acceso telemático al contenido de los libros del Registro, aunque debe producirse en el momento inmediato más próximo a la autorización de la escritura pública, "no excluye o impide que el notario exprese en la escritura la advertencia de la prevalencia de la situación registral en caso de discordancia con la información recibida, pues dicha información en ningún caso supone el cierre registral".

Pues bien, precisamente esa problemática es la que obliga a los notarios a introducir en sus escrituras públicas esa cláusula de estilo. No se trata en puridad de que no pueda hacerse la consulta telemática por una imposibilidad técnica sino que la desconfianza de los Registros de la Propiedad, exigiendo que dicha información se curse a través del fax con sello del notario, es la que demora la obtención de esos datos y puede dar problemas en los casos en que los mismos no estén actualizados en el momento inmediatamente anterior a la firma de la correspondiente escritura pública, por lo que puede existir una verdadera discrepancia entre los datos que aparecen en el Registro y la información proporcionada previamente por este a requerimiento de la notaría por el procedimiento aludido, de modo que no es difícil que se produzca la incripción de cualquier derecho real justo en el momento mismo en que se está celebrando un documento público en que se otorga un derecho real sobre el mismo bien inmueble que es incompatible o de peor condición (por haber tenido acceso al Registro con posterioridad) que aquel que se inscribió inmediatamente antes, de ahí la exigencia de responsabilidad civil a algunos notarios, no sólo al acusado, y que la jurisprudencia ha configurado de cuasi objetiva cuando las dificultades técnicas en la consulta de los datos que publica el Registro no le son, en muchos casos, directamente imputables. Esto es lo que ha sucedido en sendos contratos a que se refiere la querella, sin embargo, y pese al empleo de esa clásula de estilo, lo cierto es que no se ha producido ningún perjuicio para Bite o el querellante desde el momento en que, tras pactar Liven la opción de compra sobre la finca de los hermanos Severiano, ni estos ni Liven inscribieron derecho alguno en favor de terceros a lo largo de toda su vigencia que frustrara las expectativas del optante o del futuro cesionario de la opción, que en este caso lo fue Bite, por lo que no se entiende el reproche que la querella hace al querellado.

En resumen, de la prueba practicada en el juicio ni ha quedado acreditado el engaño bastante pergeñado por el acusado que indujese al querellante a concluir un contrato y efectuar un desplazamiento patrimonial en su perjuicio, ni tampoco que el acuado hubiese distraído las cantidades percibidas en virtud de ese contrato del destino que debía dárseles, ni que no haya rendido cumplida cuenta de en qué se emplearon, por lo que no procede su condena ni por el delito continuado de estafa ni por el delito continuado de apropiación indebida que se le imputaban.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los arts. 123 del CP y 240 de la LECrim, procede declarar las costas de oficio, con desestimación de la petición de la acusación particular de que se condene a la acusación particular por su temeridad en la interposición de la querella.

El art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la condena en costas del querellante -acusación particular- pero para ello es preciso que haya actuado con temeridad o mala fe. No hay un concepto o definición legal de la temeridad o mala fe pero el TS en sentencia 37/2006 nos dice que "... se suele entender por esta Sala, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados por su temeraria actuación pues somete al acusado que resulta absuelto, no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corra; pero como tiene establecido también el TS (ver SSTS 2177/2002, de 23 de diciembre; 387/98, de 11 de marzo; 205/97, de 13 de febrero; 46/97, de 15 de enero; 305/95, de 6 de marzo; y de 5 de marzo de 1993) al no existir una definición legal, ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto". En definitiva, en la materia que se suscita debe prevalecer el prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, con obligación de explicitar, aunque sea escuetamente, los motivos de la imposición de las costas, como exigencia de una adecuada tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 en relación al 120.3 de la Constitución Española). La regla general será la no imposición, aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a las pretensiones acusatorias de la acusación particular (o se haya acordado el sobreseimiento libre), excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente ( STS de 5 de julio de 2004, 25 de enero de 2006, 30 de mayo de 2007).

La STS de 7 de Julio de 2009 realiza un resumen de la doctrina jurisprudencial dictada en lo referente a la condena en costas en los procesos penales, y que ciñéndonos a lo que atañe a las costas de la acusación particular establece lo siguiente: "c) Por último, hay que mencionar la imposición de costas a la acusación particular en casos de absolución de los acusados, con vistas a la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, que debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, sugiriendo, según la Jurisprudencia, la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición (por todas la S.T.S. 1029/06). La STS 608/2004 de 17.5, incide en esta misma cuestión, recordando que conforme a lo dispuesto en el art. 240.3 LECrim la condena en costas del querellante particular o actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras en el artículo 123 del Código Penal, en relación con el 240.2 LECrim, las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes, sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente".

La Sentencia 842/09 insiste en que "la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado sobre esta cuestión que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal. Resta por decir que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa, con cita también de numerosos precedentes jurisprudenciales. Ciertamente es posible distinguir los conceptos de mala fe y temeridad, aunque sus efectos en materia de costas sean los mismos. El primero, tiene una proyección eminentemente subjetiva, porque es una creencia, mientras que el segundo tiene un aspecto objetivo por cuanto equivale a una conducta procesal, de forma que la mala fe es aplicable al que es consciente de su falta de razón procesal y a pesar de ello insiste en el ejercicio de la acción, mientras que la temeridad supone la conducta procesal objetiva carente de fundamento defendible en derecho, sucediendo que en muchos casos ambos planos se confunden o superponen".

Sentado lo anterior, es preciso señalar que si bien la facultad de imponer las costas a la acusación particular, calificando la actuación procesal de temeraria y de mala fe, corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que viene a señalar que no se trata de un arbitrio absoluto, sino normado o de segundo grado, lo que significa, que deberá realizarse un juicio crítico o valoración del supuesto al objeto de justificar que nos hallamos ante un caso de "temeridad o mala fe", parámetros valorativos no definidos legalmente, pero que la Jurisprudencia de la Sala 2ª ha venido a perfilar, con carácter general, estableciendo que se estiman concurrentes la temeridad y mala fe cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y la injusticia de la misma es tan patente que debe ser conocida por quien la ejercita o resulta patente el carácter manifiestamente abusivo o malicioso del ejercicio de la acción penal de ahí que deba pechar con los gastos y perjuicios económicos causados con tan injustificada actuación ( SS. TS 25- 3-1993, 15-1-1997, 21-02-2000 y 23-3-2004)".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, las pretensiones ejercitadas contra el acusado respecto del delito de estafa y el de apropiación indebida no son infundadas, ni puede decirse que no sean sostenibles en Derecho ni que carezcan de toda base probatoria, pues el propio Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el acusado por un delito de estafa, aun cuando retirara su pretensión punitiva una vez practicada la prueba, pero no por una evidencia clara de que los hechos no se hubiesen producido o el acusado no tuviesen responsabilidad o participación en los mismos, sino porque no le quedó suficientemente probado que estoss fuesen constitutivos de delito al no apreciar la existencia de un engaño bastante, entendiendo que la vía civil era la más adecuada para dar respuesta a las pretensiones del denunciante. Efectivamente, no puede reprocharse al Sr. Juan Ignacio una temeridad manifiesta en el ejercicio de su pretensión, lego totalmente en Derecho, por sentirse engañado en tanto no recibió lo esperado, pues incluso la juez instructora entendió que había indicios delictivos contra el acusado que fundamentaron el auto de procedimiento abreviado y no que pudieran descartarse ad limine por considerar que la acusación era infundada. Ciertamente hay elementos de la investigación llevada a cabo, como la entrega de 150.000 euros en efectivo, cuyo destinatario no ha quedado claramente determinado pero respecto de los que no cabe duda que el acusado debía tener un claro interés, a la vista de que gestionó toda la operativa, junto a Desiderio, y le comportó muchas molestias y tiempo, apartándole de su trabajo, por cierto, bien remunerado, por lo que no se entiende que no percibiese comisión o retribución alguna por ello como él dijo. En consecuencia, no aprecia la Sala motivación específica alguna para apreciar mala fe o temeridad manifiesta en la conducta llevada a cabo por la acusación particular en este procedimiento, de modo que procede en este caso declarar las costas procesales de oficio al haber recaído sentencia absolutoria para el acusado.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,