Sentencia Penal 368/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 27/2022 de 22 de mayo del 2023

PRIMERO.- El relato fáctico declarado probado es consecuencia de la valoración de la prueba practicada conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Su análisis evidencia la existencia de una serie de hechos incontrovertidos que han de servir como base para el examen global de la misma, y es que el acusado ( Anselmo), acudió en la madrugada del día 26 de febrero de 2.022 al domicilio de la denunciante ( Josefa), ubicado en la CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION000, y allí mantuvieron relaciones sexuales, pues se obtuvo perfil genético del acusado en las muestras hisopo anorrectal, hisopo margen anal y lavado vaginal de Josefa (folio 155). El acusado sostiene que dichas relaciones sexuales no incluyeron penetración y se limitaron a frotamientos con eyaculación final.

Partiendo de dichas premisas, las acusaciones consideran que el acusado, sin consentimiento de la víctima, le cogió por la nuca, le empujó contra un sofá colocándole boca abajo, se puso sobre ella inmovilizándole, y, tras bajarle los pantalones, le penetró analmente. Seguidamente le dio la vuelta y le penetró vaginalmente. A raíz de ello le causó lesiones. Seguidamente se apoderó de su teléfono móvil y de las llaves de la vivienda de Josefa.

Hemos de decir que el sustento del relato acusatorio pivota fundamentalmente sobre lo declarado por Josefa. A la hora de valorar su testimonio, hemos de recordar que son conocidas son las dificultades existentes para acreditar la existencia de delitos que se producen en el secretismo y la clandestinidad, ajenos a la observación de terceras personas, de suerte que en no pocas ocasiones solo se cuenta con la declaración de la víctima como principal, auténtica y directa prueba de cargo. Pese a ello, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que la simple declaración de la víctima puede constituir perfectamente prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia que asiste a todo acusado, siempre y cuando se den una serie de prevenciones para garantizar la fiabilidad de ese testimonio, evitando así que acusaciones sin fundamento puedan acceder a la categoría de prueba por el mero hecho de ser sustentada una determinada tesis por una sola persona.

Los principios que deben observarse en la valoración de estos testimonios son los siguientes: a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre acusado y víctima, que permitan presumir que la segunda actúa y obra por móviles de resentimiento, venganza o enemistad, determinando la incertidumbre del juzgador; b) corroboración del testimonio de la víctima por datos objetivos concomitantes y claramente relacionados que contribuyen a la verosimilitud de ese testimonio; y, c) solidez de las manifestaciones incriminantes que han de ser persistentes, plurales, sin cambios sustanciales de unas a otras y sin ambigüedades, ni contradicciones.

Ahora bien, la superación de tales barreras no implica la credibilidad de lo que en esa declaración se dice, sino la habilidad de la misma para que pueda ser valorada en condiciones en el acto del plenario en relación con el resto de la prueba que allí pueda verterse. Que la declaración de la víctima obedezca a parámetros razonables no implica que sea cierta y que responda como un molde a la realidad, pues la persistencia en la incriminación, la corroboración periférica y la ausencia de motivos de incredulidad no son sino valores o pilares que dotan a la probatura de ciertas garantías pero en modo alguno de infalibilidad.

En nuestro caso, hemos de comenzar la valoración del testimonio de Josefa, expresando que la misma ha resultado creíble al Tribunal sobre el núcleo esencial del suceso. La testigo ha aportado una versión sobre los hechos vertebradores que son objeto de esta causa, sólida y detallada sobre el momento en que el acusado empleó fuerza sobre su cuerpo para lograr penetrarla anal y vaginalmente. El modo en que describió la maniobra de inmovilización que llevó a cabo el acusado, cogiéndole sorpresivamente por la nuca, empujándole contra el sofá, para posteriormente, bajarle los pantalones y penetrarle, reviste un detallismo, que la testigo expresó en su declaración acompañándola de gestos, que difícilmente podría ser inventado o producto de la imaginación, de modo que oída la declaración de Josefa a nuestro juicio se trató de un hecho vivido. En la explicación de este suceso, la testigo, además, se ha mostrado persistente a lo largo de la causa, particularmente afectada, y no existe con respecto a sus declaraciones previas ninguna contradicción relevante.

Nos encontramos, además, con la existencia de ciertas lesiones en la víctima que cohonestarían con el mecanismo agresivo descrito. En el folio 35 (parte médico de urgencias), se objetivan un hematoma en el antebrazo derecho, así como excoriaciones en las rodillas. Al folio 70, el Doctor Isidoro, Médico Forense, describe otras lesiones adicionales a éstas, acotando las que la víctima refiere causadas por el acusado a las obrantes en el informe hospitalario de urgencias. Consecuentemente, y si bien, como se analizará, la denunciante cayó al suelo horas después de los hechos, nos encontramos ante menoscabos, como el hematoma en el antebrazo derecho, que resultan sintomáticos del hecho descrito por la víctima.

Del mismo modo, la denunciante ha sido diagnosticada de un DIRECCION002. Obra al folio 144 del rollo de sala informe médico que así lo acredita, ratificado y expuesto en el acto del juicio por sus autoras. Destacamos que Josefa tuvo que ingresar en la Unidad de Agudos poco después de los hechos enjuiciados, con presencia de ansiedad, autorreferencialidad poco estructurada y alteración conductual a raíz de sufrir, según manifestó, una agresión sexual, presentando un estado mental de alto riesgo. Con anterioridad, no tenía antecedentes en salud mental. Ambas profesionales han explicado que la clínica que presentaba la testigo era de gravedad, como así lo demuestran posteriores ingresos en julio y noviembre de 2.022, ofreciendo frecuentes episodios disociativos que promovían la desorientación temporal, flashbacks a imágenes intrusivas del evento traumático, entre otros indicadores. Consideramos que si bien el diagnóstico es compatible con cualquier evento traumático, en el caso de autos, dada la cercanía temporal para con el hecho enjuiciado, así como lo manifestado por las profesionales que asistieron a Josefa, se trata de un elemento reforzador de la tesis acusatoria.

SEGUNDO.- No obstante, nos parece relevante, en aras a continuar con la valoración de la prueba, la contextualización de este episodio, particularmente a la vista de la versión de descargo del acusado. En este sentido, Josefa ha explicado que conoció al acusado horas antes por la tarde, cuando éste había tenido un altercado con la policía. La testigo, con absoluta aparente sinceridad, pues ha llegado a manifestar que "todo fue por su culpa", le ofreció su ayuda al acusado pues creía que había tenido un incidente de tráfico (llevaba un casco de moto) y ella trabajaba con seguros. Horas después, el acusado se presentó en su domicilio, y tras declinar inicialmente su petición, finalmente le permitió subir a su vivienda donde fue asaltada sexualmente. Con posterioridad, la testigo escuchó como el acusado abandonó el inmueble, y ella finalmente pudo reaccionar, pero no encontró sus llaves ni su teléfono, saliendo a la calle donde perdió el conocimiento.

La defensa ha tratado de vertebrar su ataque a la credibilida de Josefa a través de dos grandes caballos de batalla: el informe toxicológico (folios 148 y siguientes) que detectó alcohol y cocína en la orina de Josefa, y el resultado del volcado de las llamadas recibidas y enviadas entre acusado y víctima el día 26 de febrero de 2.022 (folio 69). A partir de estos elementos, y tratando de ofrecer una vía de escape a este Tribunal, el acusado ha ofrecido una versión forzada y nada creíble de los hechos que se le atribuyen.

Hemos de destacar que el inicio de su explicación ya resulta inverosímil, pues el acusado, quien no residía desde hacía tiempo en DIRECCION000, argumenta que la testigo, quien nunca había tenido relaciones sexuales previas y a quien apenas conocía más que presuntamente por una amiga en común, le llamó, de repente, de madrugada, para invitarle a su casa. Para tratar de adecuar el resultado del volcado telefónico a su propio interés, explicó que no tenía registrado el nombre de la denunciante, y que por eso él le devolvió la llamada, acudiendo al domicilio portando bebidas alcohólicas.

Esta versión resulta particularmente increible si se confronta con la de la denunciante. Si analizamos con detalle las actuaciones, observamos al folio 41, acta en la que se hace constar las manifestaciones que Josefa realizó ante la policía a las 18:19 horas del día 26 de febrero de 2.022, es decir, horas después de desvanecerse en la vía pública. Resulta particularmente relevante que el agente hace constar que la misma no está en condiciones óptimas de dar una información detallada, llegando a equivocarse en el nombre del agresor ( Oscar en vez de Anselmo). Pues bien, en dicho estado, la víctima es capaz de manifestar que conoció al acusado a raíz de un conflicto que presenció con la policía en relación a su motocicleta, explicación que ha mantenido hasta el día de juicio. Y lo más relevante de ello es que, en el acto del juicio, se puso de manifiesto por la policía que se hicieron gestiones a raíz de dicha exposición de la víctima, y que se comprobó que efectivamente esa misma tarde había existido un altercado con identificación del acusado, quien portaba un casco de moto. Es decir, la tesis de la denunciante no solo resulta creíble al respecto, sino que, de ser verdad lo que dice el acusado, la comprobación llevada a cabo por la policía quedaría absolutamente huérfana de sentido, pues o bien la testigo conocía previamente al acusado o no le conocía, no existen opciones intermedias. A mayor abundamiento, el hecho de que Josefa llevara el casco del acusado con la finalidad de identificarlo, refuerza todavía más el extremo de que la misma no le conociera previamente.

Siguiendo con la tesis del acusado, el mismo, como es lógico al albur del resultado del análisis toxicológico de Josefa, manifestó que ésta había consumido cocaína y alcohol, y que posteriormente ésta se le lanzó y mantuvieron relaciones sólo con "frotamiento", que hizo que eyaculara. Al respecto, nos parece ciertamente complicado que si el acusado no penetró en ningún momento a la víctima, se obtuviera perfil genético del acusado en las muestras hisopo anorrectal, hisopo margen anal y lavado vaginal de Josefa.

Para tratar finalmente de justificar las quince llamadas al móvil de la víctima entre las 5:06 y las 8:14 horas, así como que tuviera en su poder las llaves de su casa, el acusado manifestó que la denunciante se las dejó para ir a comprar tabaco pero que después no encontró la vivienda, le estuvo llamando y finalmente se fue. Huelga señalar que dicha versión resulta absurda, pues no solamente resulta ilógica la conducta del acusado, quien se quedó hasta días después unas llaves que no eran suyas, (cuando fue localizado y registrado por la policía), sino que no volvió a contactar con la titular en ningún otro momento para devolvérselas.

No obstante, hemos de admitir que las dos tachas a la credibilidad del relato de la víctima son elementos que debemos analizar con detalle.

En cuanto a la cocaína y al alcohol detectadas horas después en la orina de la testigo, la misma ha negado rotundamente un consumo previo. Ciertamente, tal y como nos explicó la Doctora Sabina, la cocaína puede absorberse a través de las mucosas, conociendo este Tribunal la existencia de prácticas sexuales en las que se coloca cocaína en el órgano sexual masculino para potenciar la erección. No sabemos si esto acaeció en el caso de autos. La testigo pudo no darse cuenta de ello. En cualquier caso es un elemento que no merma su credibilidad, pues aún en el caso de que Josefa hubiera consumido coacína voluntariamente, ello no tiene por qué afectar al núcleo del consentimiento.

Respecto del alcohol, no nos parece que exista posibilidad alternativa al hecho de que Josefa ingirió bebidas alcohólicas. Desconocemos los motivos por los que la testigo no ha reconocido abiertamente este consumo previo, puesto que el mismo ni invalida ni menoscaba la credibilidad de su relato. El hecho de que hubiera consumido bebidas alcohólicas no afecta a la necesaria verificación de consentimiento, y en el caso de autos, sustentaría con mayor razón el hecho de que la misma pudiera haberse desvanecido o tardado en recuperar plenamente la capacidad de reacción tras la agresión sufrida.

La experiencia nos dice, que en supuestos como el enjuiciado, las víctimas, en ocasiones, por vergüenza o temor a no ser creídas, omiten o tergiversan ciertos pasajes de su relato edulcorándolo con aspectos que creen que las harán más creíbles. En nuestro caso, con mayor razón, observamos que la denunciante es particularmente introvertida desde el momento en el que, ni tan siquiera en el hospital, quiere facilitar datos sobre el supuesto tratamiento contra el cáncer que está llevando a cabo.

A la vista del conjunto de la prueba practicada, esta negativa a reconocer la previa ingesta de bebidas alcohólicas, a nuestro juicio, no invalida globalmente el aprovechamiento probatorio de cargo de su declaración, en esencia porque concurre una corroboración objetiva de su relato que posee especial trascendencia y porque no advertimos que la imputación de estos hechos al acusado responda a algún motivo espurio, de animadversión o venganza hacia su persona. No conocía previamente al acusado, y nigún interés tiene en acusarle falsamente o en inventarse y simular un episodio como el enjuiciado.

Como razona la STS 149/2022, de 21 de febrero " es posible la divisibilidad de una declaración. En la vida real no es concebible uno de esos personajes tribales, protagonistas de acertijos que quieren poner a prueba la capacidad deductiva, que, o dicen siempre la verdad, o siempre mienten. En general en los relatos de cualquiera pueden encontrarse con relativa habitualidad aspectos veraces al lado de otros no ajustados a la realidad. Habrá que razonar el porqué de las apreciaciones extraídas de esas manifestaciones a las que se otorga un crédito solo parcial".

En cuanto a la diligencia de volcado de llamadas, únicamente acredita que los protagonistas se llamaron. Si bien es cierto que existen quince llamadas desde el móvil del investigado al de la víctima, no descartamos que las mismas pudieran ser llamadas de cobertura que el propio acusado realizara ya en posesión de los dos terminales, o que aún el conjunto de los hechos enjuiciados hubieran acaecido horas después, de modo que las llamadas cohonestarían con la intención del acusado de acudir al domicilio de la denunciante. Como hemos dicho, el total de la prueba practicada determina una suficiencia probatoria cuya potencia no se ve mermada por este inconcluso matiz, pues, como hemos dicho, la versión del acusado no nos parece en absoluto creíble.

De forma paralela a la valoración relativa a la agresión sexual, hemos de realizarla en cuanto al delito de robo con violencia. El Acuerdo de Pleno del TS de 24 de abril de 2.018 establece que " cuando aprovechando la comisión de un ilícito penal en el que se haya empleado violencia, y en la misma relación de inmediatez y unidad espacio temporal se realiza un apoderamiento de cosas muebles ajenas se entenderá que se comete un delito de robo del art. 237 del Código Penal cuando se haya perpetrado con inmediatez al acto violento y sin ruptura temporal y la violencia empleada facilite el acto del apoderamiento".

En el caso de autos damos por probado que el acusado se hizo de este modo con las llaves (posteriormente recuperadas por la policía), así como con el teléfono móvil, y que este apoderamiento se realizó con absoluta inmediatez a la consumación de la agresión sexual, pues la propia víctima, todavía aturdida por lo acaecido, escuchó como se cerraba la puerta, siendo que, necesariamente, el apoderamiento se produjo con anterioridad.

Igualmente tenemos por probadas las referidas lesiones inherentes a la agresión sexual analizada.

SEGUNDO.- Los hechos probados son constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración (violación) de los artículos 178, 179.

En el caso actual, los hechos, antes y después de la reforma operada por 10/2022, de 6 de septiembre constituyen un delito de violación, que exige la verificación de una conducta atentatoria de la libertad sexual de otra persona, con penetración, sin su consentimiento, que en este caso se realizó con violencia.

Según recoge la STS 422/2021, de 19 de mayo, la característica esencial del anterior art. 178 CP en relación con el art. 179 CP, vigente al momento de los hechos, era la presencia de " un yacimiento violento, donde ha de concurrir fuerza o violencia, resistencia de la mujer y la relación causal entre el primer elemento y la entrega de la mujer. La fuerza o la violencia ha de ser la necesaria, idónea, eficaz y suficiente al propósito carnal. Mas no es preciso que sea irresistible, ni ha de entenderse de modo absoluto, aunque sí lo suficientemente grave para doblegar la voluntad disconforme de la mujer".

La regulación vigente en el momento del enjuiciamiento ha unificado la tipificación de los atentados contra la libertad sexual bajo la denominación única de agresión sexual, artículo 178 del Código Penal (violación si concurre acceso carnal o introducción de miembros corporales u objetos, artículo 179 del Código Penal) y lo decisivo en este momento es la ausencia de consentimiento del sujeto pasivo, con independencia de que concurra o no violencia o intimidación.

En nuestro caso, el acusado penetró vaginal y analmente a Josefa, y para ello empleó violencia sobre su persona, causándole lesiones.

El acusado actuó dolosamente puesto que sabía que Josefa se oponía a mantener relaciones sexuales con él y pese a ello empleó violencia sobre su persona para lograr satisfacer así su ánimo lúbrico.

Los hechos son igualmente constitutivos de un delito de robo con violencia en casa habitada y de un delito leve de lesiones.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la pena puntual, resulta más beneficiosa la regulación operada por LO 10/2022, de 6 de septiembre (que ha sido modificada por LO 4/2023, de 27 de abril), porque comporta un marco de pena de entre cuatro y doce años de prisión, inferior al vigente al momento de los hechos de seis y doce años de prisión e inferior al resultante de la LO 4/2023, que ha establecido una horquilla de pena para estos supuestos de entre seis y doce años de prisión.

Como es sobradamente conocido, dicha reforma penal integra en el mismo tipo penal supuestos cometidos con y sin violencia, de modo que, en el caso de autos, debemos descartar la pena mínima legal porque no respondería a la gravedad de injusto que comporta el empleo de violencia. Pero, también consideramos que, dentro de los casos de empleo de violencia que resultarían aquí subsumibles, el presente, si bien no es de los más graves, sí que integra la causación de una serie de lesiones físicas en la víctima.

Teniendo en cuenta esa gravedad de injusto, unido al plan preconcebido por el acusado, que se aprovechó de la inocencia de la denunciante para engañarle y acudir a su casa para agrediarle sexualmente, donde le penetró anal y vaginalmente, consideramos pena adecuada la de seis años y seis meses de prisión, incardinada en la mitad inferior de la horquilla punitiva.

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Asimismo, corresponde, conforme a lo previsto en el art. 192.1 CP imponer al acusado la medida de libertad vigilada, para su ejecución posterior a la pena de prisión, por tiempo de cinco años. Dicha cuantía temporal la consideramos proporcionada a la gravedad de los hechos y a las necesidades preventivo especiales que de ellos se derivan.

Se impone igualmente una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en cinco años a la de la pena de prisión.

De conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 57.1 del Código Penal, procede la imposición al acusado de la pena de prohibición de aproximación a Josefa, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado a una distancia no inferior a 200 metros, por tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta, así como prohibición de comunicación con Josefa por cualquier medio por tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta.

Las penas accesorias impuestas son necesarias y posen una duración proporcionada, a la vista de la gravedad de los hechos objeto de este procedimiento y con la finalidad de preservar sus bienes jurídicos de la víctima, teniendo en cuenta la naturaleza psíquicamente aflictiva de los delitos cometidos y la existencia de relaciones previas entre ella, su familia y el procesado.

En cuanto al delito de robo con violencia fijamos la pena en el mínimo legal de tres años y seis meses de prisión.

Respecto del delito leve de lesiones individualizamos la pena en dos meses de multa a razón de seis euros diarios, al resulta esta pena proporcional a la entidad de los menoscabos físicos causados.

CUARTO-. Como responsabilidad civil corresponde que el acusado, conforme a los artículos 109 y siguientes del Código Penal, repare el daño causado indemnizando a la víctima de estos hechos con la cantidad de 205 euros por las lesiones causadas, 111'28 euros por el valor del terminal sustraído (pericia al folio 145 del rollo) y de 15.000 euros por los perjuicios morales, que deberán ser incrementados con el interés legal del dinero conforme al artículo 576 LEC desde la fecha de esta sentencia.

Dicha cantidad responde tanto a la secuela de estrés postraumático, como al daño moral y pretende resarcir a la víctima por el delito de naturaleza sexual que sufrió, que suele producir una afectación moral y psíquica mantenida en el tiempo, que en este caso tenemos acreditada mediante la prueba pericial, que diagnosticó en Josefa DIRECCION002. Nos consta, tal y como las psicólogas que le atendieron explicaron, que este trastorno tuvo una clínica de gravedad fuerte, habiendo generado diversos ingresos hospitalarios y restando secuelas en la víctima. Consecuentemente, valoramos prudencia fijar en 15.000 euros la responsabilidad civil por daño moral.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, " Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta", de forma coherente con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Formulándose acusación por cinco delitos y condena solo por uno de ellos, se imponen una quinta parte de las costas, declarando el resto de oficio.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación