Sentencia Penal 499/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 57/2023 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO.-El objeto del presente proceso viene constituido por el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de Alonso y Joaquin contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 13 de Barcelona que condenó al primero como autor criminalmente responsable de un delito societario del artículo 290 del Código Penal, y al segundo, como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 del Código Penal.

El recurso de apelación diversas alegaciones diferenciadas en relación con la condena de cada uno de sus defendidos, a saber:

* Inexistencia de un delito de falsedad documental cometido por Joaquin, vulneración del derecho a la presunción de inocencia ya que, atendida la práctica de la prueba, el resultado carece de base razonable. Error en la valoración de la prueba obrante en autos que ha llevado a una sentencia condenatoria.

La parte apelante destaca que el Sr. Joaquin no fue condenado por un delito societario, señalando que el Juez de instancia considera probado que era un administrador meramente formal, que simplemente firmaba los documentos que tanto Alonso como Alma le solicitaban y que él no había elaborado, que desconocía la ruptura de los Sres. Alonso y Alma y que el Sr. Joaquin no era consciente de favorecer con su conducta que el Sr. Alonso tuviera una mayor participación en la sociedad.

Seguidamente, la parte apelante alega que el Juez de instancia yerra al entender que el Sr. Joaquin tuvo que apreciar las diferencias entre el acta de la Junta de 14 de octubre de 2015 y el certificado de la Junta elevado a escritura pública de 26 de enero de 2016, ya que, según la parte apelante, ambos documentos no reflejaban una realidad diferente. Este argumento es justificado del siguiente modo por el recurso:

"La realidad es que fue celebrada una junta en fecha 14 de octubre de 2015 en la que fue redactada un acta, de la que no consta acreditado que fuese alterada.

Por tanto, el Sr. Joaquin partía de una junta de socios de fecha 14 de octubre, donde, sin necesidad de que este conociese con detalle los pactos entre los socios, estos habían acordado una ampliación de capital que sería suscrita íntegramente por el Sr. Alonso en compensación por un préstamo participativo de 6.000 euros que este hizo a la empresa.

A partir de ahí, es cierto que existe una diferencia entre la certificación de junta incorporada a la escritura pública de ampliación de capital de sociedad y los acuerdos contenidos en el acta. Sin embargo, no existe una diferencia sustancial entre los efectos de una y otra. Nos explicamos.

Lo acordado por los socios de VERANDAS Y SISTEMAS en octubre de 2015 no deja de ser reconocer el préstamo que el Sr. Alonso hizo a la empresa y compensarlo con la ampliación de capital de importe 6.000 euros. Pues bien, eso mismo fue lo que quedó reflejado en la escritura pública de ampliación de capital. Por ello, no es descabellado que un administrador que no es en realidad quien dirige la empresa, actuando con total buena fe, no haga un cotejo de ambos documentos, siendo como sí era consciente de que lo que se aprobaba era una ampliación de capital, lo mismo que ya había sido acordado en la junta de octubre de 2015".

La parte apelante, partiendo del anterior argumento considera que no concurren dos de los elementos básicos del delito de falsedad: a) que la mutatio veritatisafecte a los elementos esenciales del documento y b) que exista el dolo falsario. Respecto a la primera ausencia, el recurso señala que "el acuerdo esencial adoptado en la junta de socios fue precisamente la ampliación de capital por importe de 6.000 euros, suscritos íntegramente por Alonso, quien previamente había prestado a la sociedad 6.000 euros" y destaca que es precisamente lo que recoge el certificado, no considerando sustanciales el resto de los elementos. Respecto a la ausencia del dolo falsario, el recurso se basa en la apreciación de la sentencia recurrida cuando dice que el Sr Joaquin no actuaba en ningún momento "pensando en favorecer a ninguno de los socios",de donde la parte apelante considera que queda excluido el dolo falsario.

Seguidamente, la parte apelante alega que toda la jurisprudencia citada por la sentencia de instancia para justificar la condena del Sr. Joaquin se refiere a casos en los que el administrador certificó actas sobre juntas que no se habían celebrado realmente, lo que no habría ocurrido en el presente caso.

Finalmente, en cuanto a la apreciación del Juez a quorelativa a que la falsedad que habría cometido el Sr. Joaquin no sería una falsedad ideológica (impune para los particulares) sino que afectaría al documento en su totalidad y, por lo tanto, a sus elementos esenciales, porque entiende que fue un documento confeccionado ex profesocon la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una operación inexistente, la parte apelante niega tal posibilidad y señala que el certificado se refería a un acta de una junta realmente celebrada en el que las discordancias con la fuente no fueran consideradas relevantes por el Sr. Joaquin cuando elevó a escritura pública, ya que, en efecto, la ampliación de capital fue acordada en la junta a la que había asistido el Sr. Joaquin tres meses antes, resultando, según la parte apelante, que todos los elementos discordantes no son esenciales, calificándolas como "inócuas".

Por todas estas razones, la parte apelante solicita la revocación de la condena del Sr. Joaquin y su absolución.

* De la inexistencia de un delito societario de cometido por Alonso. Vulneración al derecho a la presunción de inocencia ya que atendida la práctica de la prueba, el resultado carece de base razonable. Error en la valoración de la prueba obrante en autos que ha llevado a una sentencia condenatoria.

La parte apelante alega que no ha quedado acreditado que el Sr. Alonso cometiera el delito por el que ha sido condenado, basándose en que el Juez a quono ha considerado acreditado que el acta de la junta de 14 de octubre de 2015 fuera mendaz. Según las consideraciones del recurso apelante, no acreditar la mendacidad del acta implica que:

* Fue celebrada una junta de socios el 14 de octubre de 2015, motivo por el que se elaboró un acta firmada por todos los socios, sin que sea admisible, según el recurso, que la Sra. Alma fue engañada para la firma del acta, sobre todo si se tiene en cuenta que estaba en proceso de divorcio del Sr. Alonso.

* Los socios adoptaron una ampliación de capital sociedad en la cantidad de 6.000 euros a resultas de un préstamo participativo concedido por el Sr. Alonso a la sociedad.

* No existe falsedad documental por el hecho de que el redactado del acta no se corresponda con exactitud al certificado de la junta. La parte apelante considera que de la prueba practicada resulta que no existió engaño ni maquinación para hacerse con el control de la sociedad y tampoco falsedad en documento privado y reitera que las diferencias entre el acta y el certificado son de escasa relevancia.

Seguidamente, partiendo de la condición de empresa familiar de la mercantil "Verandas y Sistemas, S.L.", el recurso de apelación argumenta lo siguiente:

"Por lo tanto, puede ser cierto que la certificación de junta no tuviera la mejor redacción posible. Es cierto que no era esa la manera de actuar habitual en esta sociedad. En su declaración, ambos socios reconocieron que no existía un libro de actas de socios y que nunca se celebraban juntas como tales, sino que los socios se reunían de manera antiformal y decidían entre ellos. Por tanto, no solo no existen actas aprobatorias de cuentas anuales, sino que tampoco existen actas de toma de razón de compraventa de participaciones, ni traslado de domicilio social, ni ceses y nombramiento de administrador.

Sin embargo, esto no significa que se haya perjudicado a ninguno de los socios y, en particular, a la querellante, ni que se le haya ocultado ningún tipo de información a esta. Todos ellos fueron siempre conscientes de todo lo que estaba ocurriendo y las decisiones que adoptaban.

Es decir, que la Sra. Alma conoció siempre que la ampliación de capital. Sin embargo, en un momento dado, cuando la sentencia de divorcio no se correspondió exactamente con lo que ella deseaba, fue cuando tomó la decisión de plantear una querella criminal por delito societario que ahora nos ocupa, una querella sin fundamento alguno puesto que siempre fue consciente de que la junta de socios había acordado una ampliación de capital, sin más.

[...]

En primer lugar, ningún dato objetivo se ha recogido en la sentencia del que pueda deducirse, ni aun de manera indiciaria, que la decisión de adoptar una ampliación de capital y conceder un préstamo a la sociedad se hubiese falseado, lo que a la vez supone que no ha resultado acreditada la existencia de perjuicio para los intereses de la sociedad o de los socios, incluida la querellante. En segundo lugar, en cuanto a la cuestión relativa a la expedición de una certificación que no se corresponde exactamente con la redacción dada a los acuerdos en el acta, tal hecho ha de contextualizarse en la operativa de una sociedad como la que nos ocupa, sociedad de carácter familiar, dirigida mano a mano entre la querellante y el Sr. Alonso, asumiendo así su doble condición de empresario y trabajador y con unas relaciones familiares obvias, donde los socios únicamente se reunían realmente de vez en cuando y de manera informal.

Así las cosas, la conducta del querellado, más allá de la irregularidad civil que la misma pueda suponer, no puede sostenerse que vicie de falsedad un documento societario con capacidad cierta para incidir en el tráfico económico de la sociedad, ni con idoneidad material para ello, sin que tampoco pueda mantenerse que dicha actuación haya supuesto, de forma potencial o real, detrimento alguno en el patrimonio de la sociedad, de otros socios o de un tercero".

Por estos motivos, la parte apelante solicita la revocación de la condena de Alonso y su libre absolución.

SEGUNDO.-En primer lugar, consideramos que el recurso de apelación de la Defensa de Joaquin debe ser desestimado por las siguientes razones:

* La parte apelante viene a señalar que la conducta del Sr. Joaquin no sería constitutiva del delito de falsedad por el que se le condena por cuanto no habría tenido un verdadero control del hecho, ya que se habría limitado a firmar el documento que se le presentaba y que, aunque quizá la certificación calificada como mendaz por la resolución recurrida incurra en alguna inexactitud, nunca realizaría el tipo de falsedad por el que ha recaído condena. No compartimos en absoluto los argumentos de la Defensa apelante.

* En primer lugar, es evidente la divergencia entre la certificación expedida y firmada por el acusado y el acta de la junta de socios, bastando la mera lectura de ambos documentos para comprobarlo.

Así, en el acta de la junta de socios (folio 84 a 86), firmada por todos ellos y por Joaquin como secretario, se acordó lo siguiente:

* La suscripción por la mercantil "Verandas & Sistemas, S.L." de un préstamo participativo con Alonso por importe de 6.000 euros, con plazo de vencimiento el 4 de enero de 2016, un tipo de interés fijo anual del 3%, sin intereses de demora y con la siguiente cláusula:

"5) Conversión del principal del préstamo en capital social: El capital prestado, desde el día de su vencimiento, quedará automáticamente convertido en capital social, estando facultado el órgano de administración, ya desde ahora y para entonces, para formalizar la oportuna escritura de ampliación de capital en el importe de 6.000 euros, mediante la creación de 3.000 nuevas participaciones sociales, de números correlativos a las actuales y del mismo valor nominal cada una de ellas de 2 euros y que[será] quedará suscrito íntegramente por el socio prestatario".

* Otorgar facultades a Joaquin para que pueda otorgar cuantos documentos y efectuar cuantos trámites y gestiones sean precisos para la efectividad del anterior acuerdo y la ejecución posterior del aumento de capital incluidos los de rectificación, aclaración y/o subsanatorios.

Por el contrario, la certificación protocolizada de los folios 165 y siguientes del expediente, dice así:

"PRIMERO.- Aumentar el capital social de la Comían en la cantidad de 6.000 euros por creación de nuevas participaciones sociales y con cargo a compensación de créditos, adoptando los acuerdos complementarios, en especial, modificando el artículo 5 de los estatutos sociales.

1.1.- El administrador único de la Sociedad, en concordancia con lo previsto en el artículo 301.2 de la Ley de Sociedades de Capital , hace contar que ha emitido con fecha 14 de octubre de 2015, el informe en el que se describen con detalle los créditos a compensar y la fecha en que fueron contraídos, así como la naturaleza y características de los mismos, la identidad de los aportantes, el número de participaciones sociales nuevas que hay que crearse y la cuantía del aumento de capital, y con la manifestación expresa del administrador sobre que existe la plena concordancia entre los datos relativos a los créditos con la contabilidad social.

Los socios aprobaron por unanimidad íntegramente y sin excepciones de clase alguna el mencionado informe.

1.2.- Acto seguido, la junta acordó por unanimidad aumentar el capital social de la compañía en la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000 €), esto es, hasta la cifra de DIECISÉIS MIL EUROS (16.000 €) mediante la creación de 3.000 participaciones sociales nuevas, numeradas correlativamente del 5.001 al 8.000, ambos inclusive, de DOS EUROS (2 €) de valor nominal cada una de ellas, iguales, acumulables e indivisibles, la cuales no podrán incorporarse a títulos negociables ni denominarse acciones.

Con carácter previo a la suscripción y desembolso, los socios manifiestan expresamente su renuncia al derecho de suscripción preferente, para que el citado aumento fuera suscrito por la siguiente persona y en las condiciones que se detallan a continuación:

- Don Alonso, mayor de edad, casado en régimen de separación de bienes, vecino de L'Hospitalet de Llobregat , DIRECCION000 y provisto de DNI/NIF n.º NUM000, suscribe y desembolsa íntegramente tres mil (3.000) participaciones sociales nuevas, numeradas correlativamente de. 5.001 al 8.000, ambos inclusive, de DOS EUROS (2 €) de valor nominal cada una de ellas, esto es, por un valor conjunto de 6.000 euros.

Las indicadas participaciones sociales quedan totalmente desembolsadas por las citadas personas mediante la compensación de los créditos descritos en el informe emitido por el órgano de administración, el cual ha sido aprobado por los socios.

El administrador único declara que la titularidad de las nuevas participaciones sociales se ha hecho constar en el Libro Registro de Socios de la Compañía.

1.3.- En consecuencia, se acuerda por unanimidad de la Junta General modificar el artículo 5 de los estatutos sociales, que para lo sucesivo, quedará redactado de acuerdo con el siguiente tenor literal:

- Artículo 5.- Capital social y participaciones.

El capital social es de dieciséis mil euros, se encuentra totalmente asumido, enteramente desembolsado y dividido en ocho mil participaciones, de dos euros de valor nominal cada una, numeradas correlativamente del 1 al 8.000.

SEGUNDO.- Otorgamiento de facultades para la ejecución de los citados acuerdos.

Facultar, tan ampliamente como en Derecho sea menester, al administrador único, D. Joaquin para que pueda otorgar cuantos documentos y efectuar cuantos trámites y gestiones sean precisos para la efectividad del anterior acuerdo y la ejecución posterior del aumento de capital, incluidos los de rectificación, aclaración y subsanatorios".

En esta alzada no podemos considerar que el acta de la junta tenga alguna problemática o sea mendaz, ya que la sentencia declara expresamente que no lo es y el Tribunal de apelación no tiene capacidad, por simple aplicación de la prohibición de la reformatio in peius,que el acta sea mendaz. Por tal motivo, debe considerarse un documento plenamente veraz.

* Partiendo de las diferencias entre ambos documentos, se observa claramente la mutatio veritatispropia del delito de falsedad.

En el acta, que no es mendaz, únicamente se acuerda un préstamo participativo de 6.000 por Alonso a la mercantil con fecha de vencimiento el 4 de enero de 2016, señalándose que desde dicha fecha el importe prestado quedará automáticamente convertido en capital social. En la certificación, nada se menciona del préstamo, ni del plazo de vencimiento, ni de que el prestamista es Alonso, sino que se menciona un acuerdo de aumento del capital social, la exhibición a los socios del informe de los folios 166 vuelto y siguientes, la renuncia de los demás socios a la suscripción preferente de las nuevas participaciones, la suscripción íntegra de las participaciones por el Sr. Alonso y la modificación del artículo 5 de los estatutos sociales para incluir el aumento del capital social. Las divergencias entre el acta y la certificación de la misma son palmarias.

* Existiendo una divergencia tan evidente, no es posible afirmar como hace la Defensa apelante, que el acusado no tenía conocimiento de dichos cambios o que él no tenía el dominio del hecho o que ni siquiera sabía lo que firmaba. Como bien dice el Juez de instancia, el Sr. Joaquin es una persona licenciada en Administración y Dirección de Empresar y que, según él mismo declaró en el juicio oral, se dedica al transporte internacional; con esa formación y actividad profesional no es verosímil su afirmación de que no comprobó lo que decía la certificación ni que afirmara su total desconocimiento de la existencia del informe. Es admisible afirmar que su conducta pueda no estar impulsada por un dolo directo o, al menos, que este no ha quedado suficientemente acreditado, pero existe un claro dolo eventual y una conducta rayana en la búsqueda de la ignorancia deliberada, entendida en expresión del Tribunal Supremo como "un plus respecto a la mera pereza mental, que supone, en definitiva, que aquél que pueda y deba conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo, presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias de su actuar"( SSTS de 22 de julio de 2007 o de 3 de julio de 2012).

* Del mismo modo, tampoco puede admitirse que la responsabilidad penal del acusado quede eliminada porque, según la Defensa apelante, los demás socios y, en particular, la Sra. Alma, ya tuvieran un conocimiento de que se iba a producir un aumento de capital. El delito de falsedad en documento mercantil tiene como bien jurídico protegido la necesidad de garantizar el carácter veraz y fidedigno de los documentos mercantiles por la propia necesidad de garantizar el correcto funcionamiento del tráfico mercantil; por esta razón, la mendacidad objetiva de determinados documentos está castigada penalmente, con independencia de que los socios supieran o no supieran lo que el documento dice. Además, como ya hemos constatado anteriormente, las diferencias entre el acta de la junta y la certificación son de tal dimensión, que no se puede afirmar que la Sra. Alma sabía realmente que lo que se acordó era lo que consta en la certificación, porque lo que aparece en dicho documento no es lo mismo que lo que consta en el acta de la junta, que, a los efectos de esta alzada, como ya hemos dicho, no puede ser considerada mendaz.

* Una vez constatada la mutatio veritatisy el dolo del acusado, debemos considerar qué tipo de falsedad cometió el Sr. Joaquin, ya que la falsedad ideológica del artículo 390.1.4º del Código Penal ("faltar a la verdad en la narración de los hechos")es atípica cuando la cometen los particulares ( artículo 392.1 del Código Penal). El Juez de instancia considera cometida la falsedad del artículo 390.1.2º del Código Penal ("simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad")y este Tribunal ad quemcomparte el criterio de la sentencia de instancia. En efecto, la certificación y el informe no son documentos que supongan una mera falsificación de la realidad que relatan, sino que son documentos creados ad hocpara tratar de justificar y dar carta de naturaleza a los designios del administrador de hecho y ayudarle a realizar su voluntad de asumir una participación mayoritaria en el capital de la mercantil: el informe no existió en el momento de la celebración de la junta, ya que ni el acta afirma la exhibición del informe ni los testigos declararon que se les hubiera exhibido; la certificación es un documento fabricado específicamente para conseguir que el Sr. Alonso se hiciera con una participación mayoritaria y, por lo tanto, es totalmente falso e inveraz, no respondiendo a una mera falta a la verdad en la narración de ciertos hechos.

Por todas estas razones, no apreciamos el error en la valoración de la prueba y consideramos que la condena de Joaquin fue correcta y ajustada a Derecho.

TERCERO.-Igualmente, el recurso de apelación de la Defensa de Alonso también debe ser desestimado. Las razones por las que llegamos a esta conclusión son las siguientes:

* El artículo 290 del Código Penal dispone lo siguiente:

"Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior".

* En el caso del Sr. Alonso concurren todos los elementos del tipo penal mencionado. Por un lado, él mismo reconoció en el acto del juicio que era un administrador de hecho de la mercantil y, particularmente, dijo que se dedicaba a las tareas comerciales. De su relato resulta que él es quien se puso en contacto con un despacho de abogados, que no identificó, para que elaboraran la documentación que ha determinado la presente causa. No existen dudas sobre la cuestión.

* Se falsearon documentos de importancia (la certificación y el informe) que fueron creados ex novoy ad hoc.Como puede verse, el artículo 290 del Código Penal no limita los documentos a través de los cuales puede cometerse el delito y, junto a la mención expresa de las cuentas anuales, también menciona "otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad".En este grupo es evidente que entrar documentos de la importancia para una mercantil y sus socios como la certificación de las actas y el informe del artículo 301.2 de la Ley de Sociedades de Capital (en este sentido, la STS 863/2009, de 16 de julio).

Ciertamente, el Sr. Alonso no fue el redactor del documento o esta circunstancia no queda probada, pero el delito de falsedad no es un delito de propia mano, como bien dice el Juez a quo,siendo clara la jurisprudencia sobre esta cuestión. En este sentido, por ejemplo, las SSTS 416/2017, de 8 de junio, y 1032/2011, de 14 de octubre, afirman que "el delito de falsedad, como hemos declarado muy reiteradamente, no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquel que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquél".Por esta razón, la falsedad de los documentos ya mencionados es imputable al Sr. Alonso.

* Finalmente, estos documentos eran idóneos para producir un perjuicio a los socios, quienes vieron como, a través de los documentos falseados o, directamente, falsos, vieron reducida su participación en el capital de la sociedad sin ningún conocimiento por su parte y fue, precisamente, a través de este mecanismo como el Sr. Alonso aumentó su participación societaria en perjuicio de todos los demás socios.

Por lo tanto, no apreciamos el error en la valoración de la prueba alegado por la Defensa apelante y, en consecuencia, desestimaremos igualmente el recurso en relación al Sr. Alonso. Esta última conclusión conduce a la desestimación íntegra del recurso de apelación y a la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiéndose solicitado la condena en costas de la parte apelante por la Acusación Particular apelante y habiendo sido desestimado el recurso de apelación de la Defensa, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.